第一節(jié)概述

一、“按揭”的淵源

學(xué)術(shù)界基本一致的看法是，“按揭”一詞來源于英美法的mortgage，先為香港使用，后傳入大陸?！鞍础弊旨确从硰V州話的發(fā)音的特點，在南方又有“押”的含義，“揭”字則來源于mortgage的尾音，所以，“按揭”是mortgage一詞的音譯和意譯的結(jié)合體。

近代英美法中的mortgage，是一種以不動產(chǎn)為主要標(biāo)的的權(quán)證轉(zhuǎn)移（transferringoftitle）和權(quán)證回贖（redeption）相結(jié)合的擔(dān)保制度。債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行，將不動產(chǎn)權(quán)證轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，在債務(wù)履行完畢后，債務(wù)人有將不動產(chǎn)權(quán)證贖回的權(quán)利；在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，該不動產(chǎn)權(quán)利則完全歸債權(quán)人擁有。已經(jīng)設(shè)定mortgage的財產(chǎn)，債務(wù)人欲再次設(shè)定mortgage時，則需轉(zhuǎn)移其回贖權(quán)給新的債權(quán)人。Mortgage不同于以轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有進行擔(dān)保為特征的pledge（質(zhì)押），也不同于法定的、在債務(wù)清償前可以保有特定財產(chǎn)作擔(dān)保的lien（留置）。Mortgage的本質(zhì)類似羅馬法的信托質(zhì)和讓與擔(dān)保，據(jù)說日本學(xué)者就將mortgage翻譯成讓與擔(dān)?！甲ⅲ簠⒁娫S明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998年出版，第47頁〗，可見mortgage與讓與擔(dān)保在通過讓與財產(chǎn)所有權(quán)證或相關(guān)權(quán)益以擔(dān)保債務(wù)履行方面具有共同的特征。

1925年英國頒布物權(quán)法，對傳統(tǒng)的mortgage制度作了較大調(diào)整，除引進大陸法的登記制度，要求設(shè)定mortgage必須登記外，還用變價取代債權(quán)人對財產(chǎn)權(quán)利的獲得，即在債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人不能直接取得用于mortgage的財產(chǎn)的所有權(quán)或相關(guān)權(quán)益，而只能申請對相關(guān)財產(chǎn)進行拍賣或以其他方式取得變價以獲得受償，或在不能實現(xiàn)變價時由法院將相關(guān)財產(chǎn)判給債權(quán)人。英國物權(quán)法的規(guī)定使mortgage與大陸法中的“抵押”更為接近，但權(quán)證的轉(zhuǎn)移仍為mortgage的基本特征。

香港1984年頒布的《轉(zhuǎn)讓和物權(quán)條例》（ConveyanceandPropertyOrdinance）則更進一步，不僅不允許債權(quán)人在未經(jīng)債務(wù)人的同意的情況下取得相關(guān)財產(chǎn)的所有權(quán)，還規(guī)定債務(wù)人無須轉(zhuǎn)移權(quán)證而繼續(xù)保有按揭財產(chǎn)的所有權(quán)，但該財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)從屬于對債權(quán)人的財產(chǎn)負擔(dān)〖注：SeeSarahNield：《HongKongLandLaw》，PublishedbyLongman，SecondEdition，1998，P444〗。至此，權(quán)證的轉(zhuǎn)移已演變?yōu)榘唇业怯浐蜋?quán)證保留，權(quán)證的回贖權(quán)已演變?yōu)榍鍍攤鶆?wù)后撤銷抵押的請求權(quán)。

對住房按揭貸款糾紛案的分析

近年來，為啟動商品市場，解決居民居住困難，由房地產(chǎn)開發(fā)商、個人購房戶和銀行共同參與的樓宇按揭貸款業(yè)務(wù)應(yīng)運而生。但由于我國按揭方面的法律法規(guī)不健全，各方缺乏經(jīng)驗，導(dǎo)致各方當(dāng)事人在操作中出現(xiàn)許多不規(guī)范的行為，產(chǎn)生了糾紛。筆者通過對住房按揭貸款糾紛案件的審理，及對筆者所在的法院審理的這類糾紛案進行了調(diào)查，對住房按揭貸款糾紛案進行了分析。

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區(qū)法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標(biāo)的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

近年來，為啟動商品市場，解決居民居住困難，由房地產(chǎn)開發(fā)商、個人購房戶和銀行共同參與的樓宇按揭貸款業(yè)務(wù)應(yīng)運而生。但由于我國按揭方面的法律法規(guī)不健全，各方缺乏經(jīng)驗，導(dǎo)致各方當(dāng)事人在操作中出現(xiàn)許多不規(guī)范的行為，產(chǎn)生了糾紛。筆者通過對住房按揭貸款糾紛案件的審理，及對筆者所在的法院審理的這類糾紛案進行了調(diào)查，對住房按揭貸款糾紛案進行了分析。

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，?？谑行氯A區(qū)法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標(biāo)的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關(guān)系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。起訴的理由均為購房者與房地產(chǎn)商違約，未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任，判決結(jié)果一般為確認購房者與房地產(chǎn)商未按期償還借款，應(yīng)負違約責(zé)任，購房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結(jié)果。

一、商品房按揭概述

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng)，lien與留置相對應(yīng)，charge則與大陸法系中的抵押相對應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對應(yīng)。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以取得擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)。其構(gòu)成應(yīng)同時符合以下三個要件:第一，特定的財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定地取得擔(dān)保物的所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回擔(dān)保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負有交還財產(chǎn)的義務(wù)。其中，獲得一定擔(dān)權(quán)益的人，稱為按揭權(quán)人:而為了擔(dān)保而讓與一定財產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的實務(wù)操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預(yù)購的商品房作為擔(dān)保，并將《商品房預(yù)售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權(quán)人。

1.按揭涉及三個合同關(guān)系和三方當(dāng)事人

論文關(guān)鍵詞：按揭貸款制度假按揭“森豪公寓案件”社會誠信機制金融監(jiān)管機制貸后管理

論文摘要：文章就假按揭現(xiàn)象展開討論，首先介紹了中國按揭貸款發(fā)展?fàn)顩r，包括假按揭在中國的產(chǎn)生，同時介紹了按揭貸款制度、假按揭犯罪的含義以及假按揭犯罪的形式。進而通過對北京“森豪公寓”案件的詳細分析，揭示了假按揭犯罪的種種特點以及呈現(xiàn)的發(fā)展趨勢，介紹可供借鑒的國外懲治“假按揭”的相關(guān)經(jīng)驗。最后，根據(jù)中國國情，通過系統(tǒng)分析總結(jié)出了適合我國金融體制現(xiàn)狀的若干改進意見。

一、緒論

I.我國按揭貸款制度的基本情況。按揭制度在我國發(fā)展起來已經(jīng)有將近20年的歷史，最早的按揭制度是在20世紀(jì)90年代傳人中國，按揭之風(fēng)最早興起于香港特區(qū)，因為香港一直以來作為英國的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影響，“按揭”一詞是英文“Mortgage’的粵語音譯，而按揭就是英美平衡法系的一種法律關(guān)系。在香港實行之后，很快傳到了深圳，深圳建設(shè)銀行在當(dāng)?shù)卦囆?。進而又傳人到中國內(nèi)地，并且很快為大家所接受，成為房地產(chǎn)交易的文本中出現(xiàn)的高頻詞匯。久而久之，在國內(nèi)已經(jīng)被正式稱為“個人購置商品房抵押貸款”。

伴隨著按揭制度在我國的興起，房地產(chǎn)市場的不法行為也逐漸興盛起來，產(chǎn)生了諸如“假按揭”這樣的騙取銀行商品房貸款的行為，嚴重地擾亂了我國的社會主義市場秩序。假按揭的產(chǎn)生在我國有自己深層次的根源，歸結(jié)起來主要包括兩個方面:一是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系不完善。市場經(jīng)濟在中國的正式建立可以推算到上世紀(jì)AO年代左右，至今有30年的發(fā)展歷史，整體看來經(jīng)驗仍舊不足，法律制度的建設(shè)遠遠落后于市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐，很多領(lǐng)域缺乏足夠的監(jiān)督，計不法行為有機可乘。二是房地產(chǎn)市場自身存在的不可規(guī)避的風(fēng)險。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將大量的錢投人到土地的購買中.往往難以有足夠的資金進行房地產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)，這樣給房地產(chǎn)開發(fā)商就帶來了無形的危機，一旦沒有新的資金注人，往往面對的是被迫停產(chǎn)的危險，不少開發(fā)商便選擇了艇而走險，騙取銀行商品房貸款。

由上述可見，按揭制度的發(fā)展在我國不是一帆風(fēng)順的，面臨各種各樣的風(fēng)險，如何在現(xiàn)階段有效地避免假按揭這樣的欺詐行為，引起了當(dāng)今經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家的熱切思考。

編者按：本文主要從房屋抵押和房屋按揭的概念；房屋抵押和房屋按揭的相同之處；房屋抵押和房屋按揭的不同點進行論述。其中，主要包括：購房置業(yè)對每個家庭來說幾乎可以說是一項最大的投資、債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”的相關(guān)規(guī)定、房屋按揭通常情況下是指房屋開發(fā)建設(shè)中由開發(fā)商、銀行、購房人共同參加的一種購房行為、我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)在默許“按揭”存在的前提下，并沒有在任何法律文件中使用、不動產(chǎn)抵押說、權(quán)利抵押說、讓與擔(dān)保說、房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作為擔(dān)保主債務(wù)的履行而取得貸款、房屋抵押所擔(dān)保的范圍為債權(quán)實際清償時所存在的范圍、法律關(guān)系主體上的不同、買賣合同以及擔(dān)保合同標(biāo)的物的區(qū)別等，具體請詳見。

一直以來，衣食住行都是人類生存的基本需求，而其中極為重要的就是居住所需的房屋，因此才有安居才能樂業(yè)這一說。同時，購房置業(yè)對每個家庭來說幾乎可以說是一項最大的投資，有的甚至還要耗盡畢業(yè)的積蓄。然而要等到每個家庭都攢足了一次性購房置業(yè)的資金，恐怕也不符合房屋需求不斷增長的現(xiàn)狀和較多年輕一代超前消費的觀念。

當(dāng)前，國際公認只有居民家庭的年收入與房價之比為1：6左右時，住房的有效需求才能形成，供求矛盾才以緩解。但在我國，兩者之比大約為1：20甚至1：30，由此便導(dǎo)致全國400多萬住房困難戶、危房戶與5000多萬平方米積壓滯銷商品房并存的尷尬局面①。要在短期內(nèi)使居民家庭的年收入與房價之比上升到1：6左右是不現(xiàn)實的。在這種情況下如何推動房屋業(yè)健康發(fā)展便成為迫切需要解決的問題，于是，房屋按揭等在發(fā)達市場經(jīng)濟的國家和地區(qū)較為流行的融資購房方式也經(jīng)香港傳入我國，成為促進房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展、滿足居民購房需求的一種有效方式。置業(yè)者用少量的錢購得預(yù)售房，取得了房產(chǎn)權(quán)益，房地產(chǎn)開發(fā)商也因提前將商品房售出而獲得了流轉(zhuǎn)加快的效益，而銀行也愿意在降低風(fēng)險的前提下提供貸款，獲取收益，三方當(dāng)事人各取所需，皆大歡喜。它很好地緩解了房屋市場資金緊張的狀況，使普通百姓圓一個安居夢。房屋按揭較其他類型房屋抵押更具靈活性，具有更深一層的社會意義和經(jīng)濟作用。

為了更好地將“房屋抵押”這種傳統(tǒng)融資擔(dān)保方式與目前較為流行的“房屋按揭”的融資購房方式進行區(qū)分，筆者試從以下幾方面對二者的異同進行比較分析后發(fā)表如下淺見，要求于諸方家。

一、房屋抵押和房屋按揭的概念

房屋抵押是指借款人（或第三人）將自己有權(quán)處分的房屋以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人（銀行等金融機構(gòu)或其他法人、個人）提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房屋折價或變賣所得的價款優(yōu)先受償。其法律依據(jù)主要是《民法通則》第89條“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還”，及《中華人民共和國擔(dān)保法》第33條“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”的相關(guān)規(guī)定。

論文關(guān)鍵詞：按揭貸款制度假按揭“森豪公寓案件”社會誠信機制金融監(jiān)管機制貸后管理

論文摘要：文章就假按揭現(xiàn)象展開討論，首先介紹了中國按揭貸款發(fā)展?fàn)顩r，包括假按揭在中國的產(chǎn)生，同時介紹了按揭貸款制度、假按揭犯罪的含義以及假按揭犯罪的形式。進而通過對北京“森豪公寓”案件的詳細分析，揭示了假按揭犯罪的種種特點以及呈現(xiàn)的發(fā)展趨勢，介紹可供借鑒的國外懲治“假按揭”的相關(guān)經(jīng)驗。最后，根據(jù)中國國情，通過系統(tǒng)分析總結(jié)出了適合我國金融體制現(xiàn)狀的若干改進意見。

一、緒論

I.我國按揭貸款制度的基本情況。按揭制度在我國發(fā)展起來已經(jīng)有將近20年的歷史，最早的按揭制度是在20世紀(jì)90年代傳人中國，按揭之風(fēng)最早興起于香港特區(qū)，因為香港一直以來作為英國的殖民地，耳濡目染受到了英美法系的很大影響，“按揭”一詞是英文“Mortgage’的粵語音譯，而按揭就是英美平衡法系的一種法律關(guān)系。在香港實行之后，很快傳到了深圳，深圳建設(shè)銀行在當(dāng)?shù)卦囆小＿M而又傳人到中國內(nèi)地，并且很快為大家所接受，成為房地產(chǎn)交易的文本中出現(xiàn)的高頻詞匯。久而久之，在國內(nèi)已經(jīng)被正式稱為“個人購置商品房抵押貸款”。

伴隨著按揭制度在我國的興起，房地產(chǎn)市場的不法行為也逐漸興盛起來，產(chǎn)生了諸如“假按揭”這樣的騙取銀行商品房貸款的行為，嚴重地擾亂了我國的社會主義市場秩序。假按揭的產(chǎn)生在我國有自己深層次的根源，歸結(jié)起來主要包括兩個方面:一是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系不完善。市場經(jīng)濟在中國的正式建立可以推算到上世紀(jì)AO年代左右，至今有30年的發(fā)展歷史，整體看來經(jīng)驗仍舊不足，法律制度的建設(shè)遠遠落后于市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐，很多領(lǐng)域缺乏足夠的監(jiān)督，計不法行為有機可乘。二是房地產(chǎn)市場自身存在的不可規(guī)避的風(fēng)險。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將大量的錢投人到土地的購買中.往往難以有足夠的資金進行房地產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)，這樣給房地產(chǎn)開發(fā)商就帶來了無形的危機，一旦沒有新的資金注人，往往面對的是被迫停產(chǎn)的危險，不少開發(fā)商便選擇了艇而走險，騙取銀行商品房貸款。

由上述可見，按揭制度的發(fā)展在我國不是一帆風(fēng)順的，面臨各種各樣的風(fēng)險，如何在現(xiàn)階段有效地避免假按揭這樣的欺詐行為，引起了當(dāng)今經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家的熱切思考。

關(guān)于按揭的性質(zhì)，學(xué)界主要有“不動產(chǎn)抵押說”、“權(quán)利抵押說”、“權(quán)利質(zhì)押說”、“讓與擔(dān)保說”四種觀點，其中尤以“不動產(chǎn)抵押說”影響最廣。筆者認為，按揭這一房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的交融產(chǎn)物，既然本身有著極強的生命力，我們就不能用現(xiàn)有的法律規(guī)范去裁量它，而是應(yīng)該用能更充分發(fā)揮其價值又克服其弊端的法律設(shè)計去規(guī)定它。筆者不同意“不動產(chǎn)抵押說”。如以樓花按揭實務(wù)中按揭貸款合同的相關(guān)約定來探究銀行同意以買受人預(yù)售合同中的權(quán)利設(shè)定擔(dān)保的原意，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是買受人以轉(zhuǎn)讓其在商品房預(yù)售合同當(dāng)中享有的對建成房屋的合同權(quán)利給銀行，同時保留回贖權(quán)以取得按揭貸款。買受人如約履行了還款義務(wù)，則享有回贖權(quán)。反之，銀行將取得設(shè)定按揭的買受人在買賣合同項下的合同權(quán)利，此點明顯與流抵押禁止原則相違背。此外，按揭實務(wù)中很重要的一個環(huán)節(jié)就是按揭人須將有關(guān)合同文本及權(quán)屬憑證交銀行收執(zhí)，這與不動產(chǎn)抵押是不同的。不動產(chǎn)抵押的優(yōu)先受償效力僅依據(jù)抵押登記的完成即可獲得保證，抵押權(quán)人無需占有抵押人之相關(guān)權(quán)狀。如將內(nèi)涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調(diào)其擔(dān)保權(quán)能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。結(jié)合借款人與銀行之間簽訂的貸款合同對雙方權(quán)利義務(wù)的約定以及期房貸款實務(wù)來看，流擔(dān)保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責(zé)任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權(quán)益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權(quán)等內(nèi)容都與抵押制度的特征相異，而“讓與擔(dān)保說”于我國按揭實務(wù)性質(zhì)的解釋最具合理性。

讓與擔(dān)保，系指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人之債務(wù)而將擔(dān)保標(biāo)的物或財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)與擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保。讓與擔(dān)保的主要特征是以移轉(zhuǎn)擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)或其他財產(chǎn)性權(quán)利為方式，以達成為債權(quán)提供擔(dān)保信用為目的。讓與擔(dān)保制度的特征必須以“讓與”（transfer）及“擔(dān)?！保╯ecurity）兩項特征解釋，其中任何一項的缺失都會導(dǎo)致對制度本身的損害。相對于“擔(dān)?！倍裕白屌c”才是該擔(dān)保制度的特征與靈魂。藉此“讓與”才將其與典型擔(dān)保物權(quán)區(qū)別開來，即制度的最大價值在于以“權(quán)利轉(zhuǎn)移型非典型擔(dān)保物權(quán)”的特質(zhì)，避免了典型擔(dān)保物權(quán)在實行方式上的繁瑣及高成本。此外，在拍賣等的實行程序中，往往會將擔(dān)保物以低于其實際價值的價格拍出，這也將損害債務(wù)人的利益。而在非典型擔(dān)保物權(quán)靈活的實行程序中可以避免這些弊端，并使其成為非典型擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生的強大動因之一。

如何防范銀行在按揭中的風(fēng)險是按揭法律制度構(gòu)建的重點。在以前的貸款合同中，銀行為保險起見，往往要求發(fā)展商的擔(dān)保期間為業(yè)主（借款人）履行合同期滿之日起兩年內(nèi)有效，而業(yè)主的還款期往往長達十年以上甚至長達三十年。實際上在此存在一個誤區(qū)，因?qū)嵺`中樓盤的開發(fā)商皆為項目公司，在項目開發(fā)完畢后，項目公司一般即會注銷，所以讓發(fā)展商為業(yè)主擔(dān)保如此長的時間既不可能亦無必要。在內(nèi)地，銀行辦理按揭業(yè)務(wù)的最大風(fēng)險在于樓盤爛尾，故建議修改對發(fā)展商的擔(dān)保責(zé)任期間條款，要求發(fā)展商為業(yè)主擔(dān)保至辦理完房產(chǎn)證為止較為實際。在期房按揭中，業(yè)主須到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)登記部門辦理期房按揭登記手續(xù)，房屋建成并領(lǐng)取房產(chǎn)證后，業(yè)主與銀行要辦理期房按揭登記轉(zhuǎn)換為抵押登記的手續(xù)。對于上述登記的轉(zhuǎn)換，目前法律及司法解釋皆沒有明確規(guī)定。實踐中會產(chǎn)生這樣一個問題，因房屋價格下跌或涉嫌以按揭形式套取銀行貸款（即發(fā)展商以員工或第三人假按揭的形式申請銀行按揭貸款）情況下，業(yè)主通常不會與按揭銀行辦理上述轉(zhuǎn)登記手續(xù)，發(fā)展商也往往以房產(chǎn)未辦理抵押登記，銀行放棄物權(quán)擔(dān)保為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。對此，筆者提出兩個解決辦法：第一，因按揭的特點之一是房產(chǎn)證正本由銀行收執(zhí)，故銀行可在按揭貸款合同中約定，房產(chǎn)竣工后，由業(yè)主委托發(fā)展商代向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記部門申領(lǐng)《房地產(chǎn)證》交銀行收執(zhí)，并與銀行辦理按揭登記轉(zhuǎn)換為抵押登記的手續(xù)。第二，在目前各地房管登記部門登記制度尚不完善的情況下，即使未辦理轉(zhuǎn)換登記的，只要銀行不存在重大過失，賦予期房按揭登記具有抵押登記同等的效力。不可否認，此做法在目前我國尚未有完善的不動產(chǎn)登記制度情形下具有“救急”的色彩。

將按揭定位于讓與擔(dān)保，產(chǎn)生的另一個效果是在按揭人（業(yè)主）不履行還款義務(wù)時，按揭權(quán)人（銀行）就所按揭房產(chǎn)折價或者拍賣的價款受償?shù)捻樞蚩梢詫菇ㄖこ坛邪说膬?yōu)先受償權(quán)。合同法第二百八十六條規(guī)定：建筑工程的承包人對建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。就該優(yōu)先受償權(quán)的順位，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：建筑工程承包人的優(yōu)先償還權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。上述規(guī)定和批復(fù)產(chǎn)生了兩個問題，第一個問題是，當(dāng)購買商品房的消費者（業(yè)主）尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)時，如該房屋的承建商要求以所建房屋優(yōu)先償還工程款，雖然業(yè)主已交納了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受償?shù)捻樞騼?yōu)于業(yè)主，會造成大量業(yè)主無法安居，如樓盤爛尾，業(yè)主更會血本無歸。第二個問題是，如業(yè)主是通過按揭貸款買房，按揭銀行雖然辦理了按揭登記，但如將按揭定位于不動產(chǎn)抵押的話，依最高法院的上述批復(fù)，按揭銀行權(quán)益實現(xiàn)的順序同樣低于建筑工程承包人就工程款的優(yōu)先受償權(quán)。對于第一個問題的解決，最高法院出臺的上述批復(fù)第二條又補充規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！币蛞园唇曳绞劫彿康臉I(yè)主一般是交付購房的全部或者大部分款項的，故依上述批復(fù)，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗按揭人。對于第二個問題，筆者認為，如將按揭定位于讓與擔(dān)保，上述問題可以解決。在辦理了按揭登記后，因購房的業(yè)主已將其對發(fā)展商的權(quán)益讓渡給了按揭銀行，而承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗該業(yè)主權(quán)益，那么受讓業(yè)主權(quán)益的按揭銀行當(dāng)然可以藉此對抗承建商的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

對于現(xiàn)房按揭與抵押的關(guān)系。因為任何民事法律都不應(yīng)該限制當(dāng)事人選擇權(quán)利保護形式的自由，以讓與擔(dān)保還是抵押來對貸款債權(quán)提供擔(dān)保，是當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的自由，應(yīng)尊重其意愿。但是有一個問題應(yīng)予明確：若當(dāng)事人在抵押合同中明確選擇以抵押方式為債權(quán)提供擔(dān)保，卻又借鑒讓與擔(dān)保或按揭制度的某些內(nèi)容約定在借款人未能清償債務(wù)時，銀行將取得抵押物所有權(quán)的，因其違反流抵押約款禁止原則而無效。但整個抵押合同并不因此而歸于無效，當(dāng)事人設(shè)定擔(dān)保的意思仍應(yīng)予以保護，此種保護只應(yīng)限定在抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍之內(nèi)。故在未來的物權(quán)法中以讓與擔(dān)保對現(xiàn)行按揭實務(wù)進行一體規(guī)范當(dāng)屬最恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。

關(guān)于按揭的性質(zhì)，學(xué)界主要有“不動產(chǎn)抵押說”、“權(quán)利抵押說”、“權(quán)利質(zhì)押說”、“讓與擔(dān)保說”四種觀點，其中尤以“不動產(chǎn)抵押說”影響最廣。筆者認為，按揭這一房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)的交融產(chǎn)物，既然本身有著極強的生命力，我們就不能用現(xiàn)有的法律規(guī)范去裁量它，而是應(yīng)該用能更充分發(fā)揮其價值又克服其弊端的法律設(shè)計去規(guī)定它。筆者不同意“不動產(chǎn)抵押說”。如以樓花按揭實務(wù)中按揭貸款合同的相關(guān)約定來探究銀行同意以買受人預(yù)售合同中的權(quán)利設(shè)定擔(dān)保的原意，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是買受人以轉(zhuǎn)讓其在商品房預(yù)售合同當(dāng)中享有的對建成房屋的合同權(quán)利給銀行，同時保留回贖權(quán)以取得按揭貸款。買受人如約履行了還款義務(wù)，則享有回贖權(quán)。反之，銀行將取得設(shè)定按揭的買受人在買賣合同項下的合同權(quán)利，此點明顯與流抵押禁止原則相違背。此外，按揭實務(wù)中很重要的一個環(huán)節(jié)就是按揭人須將有關(guān)合同文本及權(quán)屬憑證交銀行收執(zhí)，這與不動產(chǎn)抵押是不同的。不動產(chǎn)抵押的優(yōu)先受償效力僅依據(jù)抵押登記的完成即可獲得保證，抵押權(quán)人無需占有抵押人之相關(guān)權(quán)狀。如將內(nèi)涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調(diào)其擔(dān)保權(quán)能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。結(jié)合借款人與銀行之間簽訂的貸款合同對雙方權(quán)利義務(wù)的約定以及期房貸款實務(wù)來看，流擔(dān)保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責(zé)任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權(quán)益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權(quán)等內(nèi)容都與抵押制度的特征相異，而“讓與擔(dān)保說”于我國按揭實務(wù)性質(zhì)的解釋最具合理性。

讓與擔(dān)保，系指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人之債務(wù)而將擔(dān)保標(biāo)的物或財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)與擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保。讓與擔(dān)保的主要特征是以移轉(zhuǎn)擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)或其他財產(chǎn)性權(quán)利為方式，以達成為債權(quán)提供擔(dān)保信用為目的。讓與擔(dān)保制度的特征必須以“讓與”（transfer）及“擔(dān)?！保╯ecurity）兩項特征解釋，其中任何一項的缺失都會導(dǎo)致對制度本身的損害。相對于“擔(dān)?！倍?，“讓與”才是該擔(dān)保制度的特征與靈魂。藉此“讓與”才將其與典型擔(dān)保物權(quán)區(qū)別開來，即制度的最大價值在于以“權(quán)利轉(zhuǎn)移型非典型擔(dān)保物權(quán)”的特質(zhì)，避免了典型擔(dān)保物權(quán)在實行方式上的繁瑣及高成本。此外，在拍賣等的實行程序中，往往會將擔(dān)保物以低于其實際價值的價格拍出，這也將損害債務(wù)人的利益。而在非典型擔(dān)保物權(quán)靈活的實行程序中可以避免這些弊端，并使其成為非典型擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生的強大動因之一。

如何防范銀行在按揭中的風(fēng)險是按揭法律制度構(gòu)建的重點。在以前的貸款合同中，銀行為保險起見，往往要求發(fā)展商的擔(dān)保期間為業(yè)主（借款人）履行合同期滿之日起兩年內(nèi)有效，而業(yè)主的還款期往往長達十年以上甚至長達三十年。實際上在此存在一個誤區(qū)，因?qū)嵺`中樓盤的開發(fā)商皆為項目公司，在項目開發(fā)完畢后，項目公司一般即會注銷，所以讓發(fā)展商為業(yè)主擔(dān)保如此長的時間既不可能亦無必要。在內(nèi)地，銀行辦理按揭業(yè)務(wù)的最大風(fēng)險在于樓盤爛尾，故建議修改對發(fā)展商的擔(dān)保責(zé)任期間條款，要求發(fā)展商為業(yè)主擔(dān)保至辦理完房產(chǎn)證為止較為實際。在期房按揭中，業(yè)主須到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)登記部門辦理期房按揭登記手續(xù)，房屋建成并領(lǐng)取房產(chǎn)證后，業(yè)主與銀行要辦理期房按揭登記轉(zhuǎn)換為抵押登記的手續(xù)。對于上述登記的轉(zhuǎn)換，目前法律及司法解釋皆沒有明確規(guī)定。實踐中會產(chǎn)生這樣一個問題，因房屋價格下跌或涉嫌以按揭形式套取銀行貸款（即發(fā)展商以員工或第三人假按揭的形式申請銀行按揭貸款）情況下，業(yè)主通常不會與按揭銀行辦理上述轉(zhuǎn)登記手續(xù)，發(fā)展商也往往以房產(chǎn)未辦理抵押登記，銀行放棄物權(quán)擔(dān)保為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。對此，筆者提出兩個解決辦法：第一，因按揭的特點之一是房產(chǎn)證正本由銀行收執(zhí)，故銀行可在按揭貸款合同中約定，房產(chǎn)竣工后，由業(yè)主委托發(fā)展商代向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記部門申領(lǐng)《房地產(chǎn)證》交銀行收執(zhí)，并與銀行辦理按揭登記轉(zhuǎn)換為抵押登記的手續(xù)。第二，在目前各地房管登記部門登記制度尚不完善的情況下，即使未辦理轉(zhuǎn)換登記的，只要銀行不存在重大過失，賦予期房按揭登記具有抵押登記同等的效力。不可否認，此做法在目前我國尚未有完善的不動產(chǎn)登記制度情形下具有“救急”的色彩。

將按揭定位于讓與擔(dān)保，產(chǎn)生的另一個效果是在按揭人（業(yè)主）不履行還款義務(wù)時，按揭權(quán)人（銀行）就所按揭房產(chǎn)折價或者拍賣的價款受償?shù)捻樞蚩梢詫菇ㄖこ坛邪说膬?yōu)先受償權(quán)。合同法第二百八十六條規(guī)定：建筑工程的承包人對建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。就該優(yōu)先受償權(quán)的順位，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：建筑工程承包人的優(yōu)先償還權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。上述規(guī)定和批復(fù)產(chǎn)生了兩個問題，第一個問題是，當(dāng)購買商品房的消費者（業(yè)主）尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)時，如該房屋的承建商要求以所建房屋優(yōu)先償還工程款，雖然業(yè)主已交納了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受償?shù)捻樞騼?yōu)于業(yè)主，會造成大量業(yè)主無法安居，如樓盤爛尾，業(yè)主更會血本無歸。第二個問題是，如業(yè)主是通過按揭貸款買房，按揭銀行雖然辦理了按揭登記，但如將按揭定位于不動產(chǎn)抵押的話，依最高法院的上述批復(fù)，按揭銀行權(quán)益實現(xiàn)的順序同樣低于建筑工程承包人就工程款的優(yōu)先受償權(quán)。對于第一個問題的解決，最高法院出臺的上述批復(fù)第二條又補充規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！币蛞园唇曳绞劫彿康臉I(yè)主一般是交付購房的全部或者大部分款項的，故依上述批復(fù)，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗按揭人。對于第二個問題，筆者認為，如將按揭定位于讓與擔(dān)保，上述問題可以解決。在辦理了按揭登記后，因購房的業(yè)主已將其對發(fā)展商的權(quán)益讓渡給了按揭銀行，而承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗該業(yè)主權(quán)益，那么受讓業(yè)主權(quán)益的按揭銀行當(dāng)然可以藉此對抗承建商的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

對于現(xiàn)房按揭與抵押的關(guān)系。因為任何民事法律都不應(yīng)該限制當(dāng)事人選擇權(quán)利保護形式的自由，以讓與擔(dān)保還是抵押來對貸款債權(quán)提供擔(dān)保，是當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的自由，應(yīng)尊重其意愿。但是有一個問題應(yīng)予明確：若當(dāng)事人在抵押合同中明確選擇以抵押方式為債權(quán)提供擔(dān)保，卻又借鑒讓與擔(dān)?；虬唇抑贫鹊哪承﹥?nèi)容約定在借款人未能清償債務(wù)時，銀行將取得抵押物所有權(quán)的，因其違反流抵押約款禁止原則而無效。但整個抵押合同并不因此而歸于無效，當(dāng)事人設(shè)定擔(dān)保的意思仍應(yīng)予以保護，此種保護只應(yīng)限定在抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍之內(nèi)。故在未來的物權(quán)法中以讓與擔(dān)保對現(xiàn)行按揭實務(wù)進行一體規(guī)范當(dāng)屬最恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。

房地產(chǎn)業(yè)是一個高投入的行業(yè)，高投入在帶來高收益的同時也必然帶來高風(fēng)險。正是這種高投入、高風(fēng)險的行業(yè)特性決定了房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)如漆似膠的關(guān)系，房地產(chǎn)業(yè)的每一步發(fā)展都離不開金融業(yè)的支持，金融業(yè)的每一次創(chuàng)新也都會給房地產(chǎn)業(yè)帶來巨大的發(fā)展空間。而我國多年以來形成的以銀行為主要融資渠道的房地產(chǎn)金融體系僵化、單一，不僅使現(xiàn)有金融系統(tǒng)積累了大量的金融風(fēng)險，而且客觀上限制了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。隨著我國住房制度的改革和房地產(chǎn)業(yè)建設(shè)的加快，突破房地產(chǎn)金融的瓶頸限制，加速房地產(chǎn)金融業(yè)的創(chuàng)新勢在必行。按揭證券化應(yīng)運而生。

住房按揭證券化必要性論證

對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量蹋鐕栏裣薅ń杩钊速Y格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔(dān)。

對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法