摘要：在我國司法實踐中關(guān)于刑事訴訟法第一百八十二條之規(guī)定的爭異不少。我們應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法第一百八十二條與現(xiàn)實的矛盾看問題。《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人?！谒痉▽嵺`的問題不少，本條規(guī)定的只是一種可能性權(quán)利，刑事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到平衡；本條對人權(quán)的保護(hù)置于不平等狀況；申訴和越級上訪現(xiàn)象與本條之規(guī)定；關(guān)于被害人死亡之后的權(quán)利人。

關(guān)鍵詞：可能性權(quán)利平衡權(quán)益人權(quán)保護(hù)被害人死亡

正文

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。本條之規(guī)定與現(xiàn)實的差異應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶⒁猓⑶覒?yīng)當(dāng)使之符合社會的需要。

提請權(quán)——可能性權(quán)利，應(yīng)平衡當(dāng)事人權(quán)能

刑事訴訟法第一百八十二條是對被害人的抗訴權(quán)的一條規(guī)定，該條規(guī)定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個請求而已，是否啟動抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個可能性的權(quán)利而已?？赡苄缘臋?quán)利是不利于被害人合法權(quán)益的保護(hù)?？赡苄缘臋?quán)利與實現(xiàn)權(quán)是完全不對等的。不對的權(quán)利無法平等地保護(hù)各方的合法權(quán)益，這造成的則是權(quán)益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

摘要：在我國司法實踐中關(guān)于刑事訴訟法第一百八十二條之規(guī)定的爭異不少。我們應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法第一百八十二條與現(xiàn)實的矛盾看問題?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人?！谒痉▽嵺`的問題不少，本條規(guī)定的只是一種可能性權(quán)利，刑事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到平衡；本條對人權(quán)的保護(hù)置于不平等狀況；申訴和越級上訪現(xiàn)象與本條之規(guī)定；關(guān)于被害人死亡之后的權(quán)利人。

關(guān)鍵詞：可能性權(quán)利平衡權(quán)益人權(quán)保護(hù)被害人死亡

正文

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。本條之規(guī)定與現(xiàn)實的差異應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶⒁?，并且?yīng)當(dāng)使之符合社會的需要。

提請權(quán)——可能性權(quán)利，應(yīng)平衡當(dāng)事人權(quán)能

刑事訴訟法第一百八十二條是對被害人的抗訴權(quán)的一條規(guī)定，該條規(guī)定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個請求而已，是否啟動抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個可能性的權(quán)利而已?？赡苄缘臋?quán)利是不利于被害人合法權(quán)益的保護(hù)?？赡苄缘臋?quán)利與實現(xiàn)權(quán)是完全不對等的。不對的權(quán)利無法平等地保護(hù)各方的合法權(quán)益，這造成的則是權(quán)益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

第三章第二審程序

第一百八十條被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。

附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。

對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。

第一百八十一條地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。

第一百八十二條被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定人的請求后五日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人。

民事訴訟法

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

第一章總則

第一條為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成人在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，把他們培養(yǎng)成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會主義事業(yè)接班人，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。

第三條國家、社會、學(xué)校和家庭對未成人進(jìn)行理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想的侵蝕。

第四條保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）保障未成年人的合法權(quán)益；

學(xué)校獎懲細(xì)則

第一節(jié)總則

第一百七十六條為嚴(yán)明紀(jì)律，獎勵先進(jìn)，處罰落后，調(diào)動員工積極性，提高工作效益和經(jīng)濟(jì)效益，特制訂本制度。

第一百七十七條對員工的獎懲實行以精神鼓勵和思想教育為主、經(jīng)濟(jì)獎懲為輔的原則。

第一百七十八條本制度適于學(xué)校全體員工。

第一百七十九條學(xué)校管理層領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)監(jiān)督本制度的貫徹實施。

刑事訴訟法

第九十二條對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。

傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

第九十三條偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。

第九十四條訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢的人參加，并且將這種情況記明筆錄。

第九十五條訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀；如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。必要的時候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。

民事訴訟法

第十二章第一審普通程序

第一節(jié)起訴和受理

第一百零八條起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

一、刑事風(fēng)險存在的必然性

中國私募基金業(yè)的監(jiān)管屬于以自律為主的監(jiān)管模式。在這種模式下，市場主體具有較充分的行為自由，如果私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員利用制度漏洞一味追求自身利益最大化，從而導(dǎo)致第三人或委托人產(chǎn)生重大損失，即使是過失導(dǎo)致委托人或第三人產(chǎn)生重大損失，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)制，同樣可能會引發(fā)刑事風(fēng)險。因此，私募基金管理機構(gòu)在經(jīng)營過程中應(yīng)樹立刑事風(fēng)險防范意識，把握這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域中存在的刑事風(fēng)險點，完善好每一筆交易的法律手續(xù)，盡可能規(guī)避刑事法律風(fēng)險。

二、私募基金管理機構(gòu)主要刑事風(fēng)險分析

從私募基金管理機構(gòu)運行時間先后來看，私募基金管理機構(gòu)均存在設(shè)立、募集資金以及資金管理三個階段。在每個階段中，由于私募基金管理機構(gòu)進(jìn)行交易的對象不同，其涉及到的利益主體不同，因此每一階段涉及的刑事風(fēng)險也不相同，私募基金管理機構(gòu)或相關(guān)管理人員的行為侵害到的法益會具有一定的差別性。由于2014年全國人大常委會對《刑法》中的虛報注冊資本罪及抽逃出資罪作出了新的解釋，規(guī)定該兩罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，在設(shè)立階段，私募基金管理機構(gòu)基本上不存在刑事風(fēng)險，其刑事風(fēng)險主要集中在募集資金及資金管理兩個階段。在募集資金階段，私募基金管理機構(gòu)的行為主要涉及投資方的利益?！蹲C券投資基金法》第八十七條規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人?！币虼?，私募基金管理機構(gòu)不得向非合格投資者募集資金。同時，《證券投資基金法》第九十一條對資金募集方式也作出了禁止性規(guī)定。如果私募基金管理機構(gòu)違反這些規(guī)定，向普通個人或機構(gòu)募集資金，或者采取公開廣告的方式募集資金，極易引發(fā)非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的刑事風(fēng)險。同時，《刑法》第二百二十四條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，則行為成立合同詐騙罪。由于私募基金管理機構(gòu)在募集資金過程中經(jīng)常與投資人商談并簽訂投資合同，而募集的資金是否屬于投資人的合法財產(chǎn)，募集的對象是否符合《證券投資基金法》的規(guī)定，投資合同里面的權(quán)利義務(wù)是否清楚，談判過程是否遵循了誠實信用原則？一旦投資失敗，上述這些問題均有可能引發(fā)合同詐騙罪的刑事風(fēng)險。在資金管理階段，私募基金管理機構(gòu)負(fù)責(zé)管理募集的資金其有權(quán)支配使用。如果從業(yè)人員沒有責(zé)任心，或者法治意識不強，極有可能將基金財產(chǎn)通過非法方式占為己有或挪作他用，或違法運用，導(dǎo)致投資人利益無端受損。而《刑法》第二百七十一條、第二百七十二條及第一百八十五條，對這些行為亦作出了規(guī)定。如果利用職務(wù)之便，將單位資金占為己有，則可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果將單位資金挪作他用，則可能構(gòu)成挪用資金罪。如私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員違法運用資金，還有可能構(gòu)成違法運用資金罪。同時，法律只允許私募基金管理機構(gòu)將募集的資金投資于公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。在證券領(lǐng)域，《刑法》對擾亂證券市場的行為規(guī)定了數(shù)個罪名，即《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場罪。如果私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，或者泄露內(nèi)幕信息，極有可能觸發(fā)上述罪名的刑事風(fēng)險。

三、發(fā)揮預(yù)防的主動性，有效防范私募基金管理機構(gòu)刑事風(fēng)險

對于任何市場主體來說，獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益是其參與市場的重要目的。但如果輕視甚至無視現(xiàn)有規(guī)則，各類法律風(fēng)險會接踵而來。企業(yè)一般涉及的民商事法律風(fēng)險，主要是利潤減少。而涉及刑事風(fēng)險的企業(yè)不但可能面臨破產(chǎn)，其高級管理人員或?qū)⒊袚?dān)失去人身自由的風(fēng)險。對于企業(yè)來說，只有在日常經(jīng)營過程中提前采取防范措施，制定好可具操作性的刑事合規(guī)規(guī)則并嚴(yán)格遵守，企業(yè)才能避免遭遇破產(chǎn)的風(fēng)險。針對私募基金管理機構(gòu)在不同階段可能會面臨的不同刑事風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)注意采取不同的防范措施。筆者結(jié)合自身的從業(yè)經(jīng)驗，從私募基金管理機構(gòu)刑事風(fēng)險防范實務(wù)操作的角度，談幾點體會和建議。

第一章總則

第一條為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成年人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，把他們培養(yǎng)成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會主義事業(yè)接班人，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。

第三條國家、社會、學(xué)校和家庭對未成年人進(jìn)行理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想的侵蝕。

第四條保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）保障未成年人的合法權(quán)益；