一、引言

由于各國國際法學(xué)者對國際法淵源的定義莫衷一是，因此本文將所討論的國際法淵源界定為國際法的表現(xiàn)形式。綜合各國國際法學(xué)者的理論，國際法的淵源主要包括條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說、"公允及善良"原則和國際組織決議。本文擬從立法程序正義視角出發(fā)，對這些傳統(tǒng)國際法理論中的國際法淵源進(jìn)行一一評述，并試圖在國際法的產(chǎn)生過程中探求某一類國際法淵源存在的正當(dāng)性，即任何國際法（淵源）必然是通過立法正當(dāng)程序產(chǎn)生的。

二、國際法淵源的立法程序正義標(biāo)準(zhǔn)

簡單地說，立法程序正義即在立法過程中的程序正義。程序正義首先是一種分配正義，在立法中，分配正義所要實現(xiàn)的是對立法利益的公平分配。對于社會中的個人來說，立法利益實際上就是使自己關(guān)于社會利益的分配方案能夠成為整個社會的關(guān)于社會利益分配的方案，以最終滿足自己的利益要求。實踐中，美國《憲法》第5修正案中所體現(xiàn)的正當(dāng)程序包括了"實體性的正當(dāng)程序"和"程序性的正當(dāng)程序"兩種情形，"其中前者是對聯(lián)邦和各州立法權(quán)的一種憲法限制，它要求任何一項設(shè)計剝奪公民生命、自由或者財產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或者反復(fù)無常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念；而后者則涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正、合理的"。這里的"實體性的正當(dāng)程序"即是指立法程序正義。根據(jù)羅爾斯公平正義論的前提，即無知之幕的假設(shè)或者說"正義環(huán)境"，在立法過程中，個人之間是看不到自己相較于其他人的優(yōu)勢所在的，拉茲認(rèn)為法治本身是一種消極價值，其作為一種消極價值是從兩個意義上講的：除非避免邪惡，否則法治不能帶來善果；這種可以被避免的邪惡僅是法律本身滋生的。顯然，拉茲最不放心的還是法律-法律不可避免地滋生了專制的危險性。

法治則是將法律這種與生俱來的危險性降到最小。法治可能服務(wù)于好的目的，也有可能服務(wù)于壞的目的。法治就是要使法律通過規(guī)則和負(fù)責(zé)規(guī)則的適用的法院來有效地指引人們的行為，它是法律的一種優(yōu)點(diǎn)。不論法律所要達(dá)到的目的是什么，法治都可以使它更好的打到他所欲達(dá)到的目的。盡管刀可能會有利于人也可能傷人，但刀刃的鋒利確實刀的一種優(yōu)點(diǎn)。因此，法治作為一種工具，本身是價值中立的，只有它可以指引人們行為時才是法律，而這并不顯示任何的道德價值。拉茲的法制觀念是其工具主義法律概念的結(jié)果。法律不只是一種社會事實，它還是一種社會組織的形式，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以適用并服務(wù)于適當(dāng)?shù)哪康?。正如其他工具一樣，如果它不具備最低限度的完成其功能的能力，那么它就不能算是一件工具。法律要成為好的法律，就必須能夠指引行為。符合法治原則能使法律更有效的指引人們的行為。拉茲主張，法治的無可爭議的價值不能引導(dǎo)我們夸大法治的重要性。在他看來，將法治視為良法之治是不對的，法治與法律內(nèi)容的道德性沒有任何關(guān)系。法律有多種目的和價值，必須將法治與其他相競爭的價值相權(quán)衡而決定取舍。

三、形式法治的價值

一、程序公開原則的意義

程序公開是民主社會的基本特征，列寧曾經(jīng)說過，“‘廣泛民主原則’要包含兩個必要條件：第一，完全的公開性；第二，一切職務(wù)經(jīng)過選舉。沒有公開性而來談民主是很可笑的?！盵1]可以說一切專制、愚昧、落后、倒退的政治統(tǒng)治都是愚民政治，都是以其政務(wù)的神秘性而出現(xiàn)的。沒有公開、沒有公眾對權(quán)力運(yùn)行情況的了解，所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)就是一句空話。正如美國前總統(tǒng)約翰遜在1966年7月4日簽署情報自由法時發(fā)表的聲明中所宣稱的那樣：“在國家完全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時，民主政治才能最好地運(yùn)行。任何人不可能對可以公開的決定蒙上一個秘密的屏幕而不損害公共利益……。”[2]程序公開是公開的重要方面，它對立法的民主性來說同樣是至關(guān)重要的；公開性越高，就意味著立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性則總是與專制為伍。民主政治的特點(diǎn)在于盡量提高國務(wù)公開的程度，限制政府秘密活動的范圍。在立法過程中，所謂程序公開，就是指立法程序的每一階段、每一步驟都應(yīng)當(dāng)以社會外界看得見的方式進(jìn)行，公眾有權(quán)知悉并取得立法的有關(guān)資料和信息。程序公開原則長期以來被視為是程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求。英國有句古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。這并不是說，眼不見就不能接受，而是說，“沒有公開則無所謂正義?！盵3]程序公開原則的意義就在于：讓公眾親眼見到體現(xiàn)自己意志的法律的形成過程，民意的形成過程，正義的實現(xiàn)過程。這一過程對社會具有提示、感染和教育作用，同時也提供了對立法過程實施社會監(jiān)督的可能，“如果公正的規(guī)則沒有得到公正地適用，那么公眾的壓力常能夠糾正這種非正義。”[4]另外，程序公開是實現(xiàn)有效參與的前提。要提高公眾的參與質(zhì)量，就必須讓公眾在力所能及的范圍內(nèi)識別問題，權(quán)衡各種論據(jù)和論點(diǎn)，以表明自己的信念并闡明立場。可以說，立法程序中的一個關(guān)鍵問題就是如何提供充分的信息以資判斷和選擇。選擇和判斷正確與否，主要取決于理性和信息；正確的決定有賴于對相關(guān)事實、資料、依據(jù)等的理性認(rèn)識。二、程序公開的主要內(nèi)容第一，立法信息和資料的公開。立法信息和資料的公開，即除了法律有特別規(guī)定應(yīng)予保密的外，立法機(jī)關(guān)應(yīng)采取有效的措施使公民有機(jī)會、有條件了解與立法有關(guān)的情報資料，如立法的主要依據(jù)、背景資料、擬定之法案的主題和問題以及公眾參與的途徑與方式等等；公開情報是原則，不公開是例外。每個人也都應(yīng)有得到必要的情報資料的平等權(quán)利，立法機(jī)關(guān)不能有選擇地通知某些個人或組織。當(dāng)然，信息資料的公開，不僅包括向社會的公開，更應(yīng)該包括立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的公開，即立法機(jī)關(guān)的所有成員對研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或領(lǐng)袖對其獨(dú)占。對民主的立法機(jī)關(guān)而言，信息資料的開放是一個必然的要求，同時這種開放也增強(qiáng)了立法機(jī)關(guān)工作的實效性。第二，議事過程的公開，即立法機(jī)關(guān)的一切會議除依法不公開舉行的外，都必須公開舉行。在舉行會議的一定時期之前，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)出通告，公開議程，宣布會議的時間、地點(diǎn)、討論事項等項內(nèi)容；公眾可以觀察會議的進(jìn)程，有權(quán)旁聽會議，目睹立法者的爭論及其結(jié)果；有權(quán)取得會議的信息、文件和記錄。同時，輿論機(jī)構(gòu)可通過各種傳播媒介報道會議的情況。第三，立法成果的公開，即各種法律、法規(guī)、規(guī)章及普遍適用的解釋，均須向社會公開。國家不得以任何方式強(qiáng)迫公民服從尚未公開或應(yīng)該公布而未公布的規(guī)范性文件；任何人的合法權(quán)益不受非公開的規(guī)范性文件的影響。另外，在審議過程中，有關(guān)提案人對法案所作的說明、委員會的審查結(jié)果報告，以及其他與法案有關(guān)的文件、記錄，都應(yīng)當(dāng)公開，以便公眾了解立法的理由、背景，法的精神和重要原則。如果說在代議機(jī)關(guān)的立法程序中實行公開原則是為了進(jìn)一步提高立法的民主性的話，那么在行政立法過程中嵌入公開機(jī)制則是民主的起碼要求。因為，行政機(jī)關(guān)的組成人員不是民意代表，其決策機(jī)制是為執(zhí)行的需要而設(shè)計的首長負(fù)責(zé)制而非民主表決制，不適應(yīng)立法的需要。因此，在行政立法過程中，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)公開的意義，以防止行政專橫。在有的國家，程序公開已成為行政立法程序中的法定原則。如美國行政程序法為規(guī)章的制定強(qiáng)制性地規(guī)定了三個基本步驟：（1）公告行政機(jī)關(guān)建議制定的規(guī)章或規(guī)章所涉及的主題；（2）給公眾提供評論行政機(jī)關(guān)建議的機(jī)會；（3）公布制定出來的規(guī)章，且必須概括地說明制定規(guī)章的依據(jù)和目的。為此，制定規(guī)章的建議必須在《聯(lián)邦登記》上公告?！堵?lián)邦登記》是一個政府活動及文件的日常出版物，在全國廣泛發(fā)行，從而社會各界可以通過閱讀《聯(lián)邦登記》了解政府的活動。規(guī)章制定過程的公開及由此而產(chǎn)生的民主合法性均依賴于這種出版物的存在。當(dāng)一個行政機(jī)關(guān)的最后規(guī)章與建議制定規(guī)章的公告之間觀點(diǎn)不一致時，關(guān)系人可能就規(guī)章提出異議，理由是公告中并沒有給最后制定出來的規(guī)章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政機(jī)關(guān)的最后規(guī)章必須是一個“建議規(guī)章的合乎邏輯的自然結(jié)果?！庇械姆ㄔ簞t要求行政機(jī)關(guān)只可以在建議規(guī)章和最后規(guī)章之間作出公眾能夠預(yù)見到的變更。而且，行政機(jī)關(guān)為制定規(guī)章而進(jìn)行的調(diào)查，其調(diào)查結(jié)果也應(yīng)一并與建議制定的規(guī)章登在《聯(lián)邦登記》上以資評論。否則，法院就可以認(rèn)定由于行政機(jī)關(guān)沒有向公眾提供科學(xué)數(shù)據(jù)，從而導(dǎo)致公眾沒有充分的機(jī)會參與規(guī)章的制定。這就構(gòu)成了司法撤銷的理由。

三、我國立法過程中的程序公開問題總的來看，我國立法程序中的公開性尚未達(dá)到現(xiàn)代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚處于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作程序階段，缺少有效的公開、參與，有的規(guī)章尚處于內(nèi)部掌握狀態(tài)。下面僅就國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法程序中的公開性問題作一些探討。第一，關(guān)于會議記錄的公開。公開原則以議事記錄的保存與發(fā)表為其意義。議事記錄的公開，不僅是公眾了解有關(guān)信息資料的必要途徑，也是選民對其代表進(jìn)行監(jiān)督的前提。許多國家都有會議記錄公開的規(guī)定。如法國憲法規(guī)定，全部議事記錄在《政府公報》上發(fā)表。日本憲法規(guī)定：兩議院分別保存各自的會議記錄，除認(rèn)為秘密會議記錄中應(yīng)特別保密者外，均須發(fā)表，公布于眾。我國在全國人大議事規(guī)則中規(guī)定：全國人大會議期間，代表在各種會議上的發(fā)言，整理簡報印發(fā)會議，并可以根據(jù)本人要求，將發(fā)言記錄或者摘要印發(fā)會議。然而，印發(fā)會議與公布于眾是兩回事；簡報、摘要與原始記錄也不可同日而語。

第二，關(guān)于會議的公開舉行。世界各國都普遍強(qiáng)調(diào)議會會議的公開舉行，并對舉行秘密會議作了嚴(yán)格限制。如日本憲法規(guī)定：兩議院的會議均為公開會議，但經(jīng)出席議員2/3以上多數(shù)議決時，得舉行秘密會議。我國憲法對會議的公開舉行未作要求，根據(jù)全國人大組織法和議事規(guī)則的規(guī)定，全國人大的會議同樣以公開舉行為原則，秘密舉行為例外。但全國人大常委會的會議是公開舉行，還是秘密舉行，法律則未作規(guī)定。盡管實踐中也都是公開舉行，但這畢竟是個缺憾。許多地方的議事規(guī)則對會議的公開舉行也都作了要求。會議公開舉行自然意味著準(zhǔn)許公眾旁聽。對此，全國人大議事規(guī)則規(guī)定：大會全體會議設(shè)旁聽席；旁聽辦法另行規(guī)定。目前尚缺乏相應(yīng)的具體規(guī)定。《七屆全國人大常委會工作要點(diǎn)》要求，積極創(chuàng)造條件，建立常委會和專門委員會會議的旁聽制度。從七屆全國人大常委會第二次會議開始，設(shè)立了旁聽席。但現(xiàn)在一般只限于邀請工會、婦聯(lián)、共青團(tuán)等人民團(tuán)體和群眾組織的有關(guān)人員旁聽，實踐中運(yùn)用得還不普遍。有的地方更是明確規(guī)定，常委會會議可以邀請派、人民團(tuán)體、大專院校和其他單位派人到會旁聽。因會場空間的容量有限以及其他原因，對旁聽加以限制是必要的，但這種限制應(yīng)是合理的。這種有針對性地邀請某些人員旁聽，更象是列席。旁聽?wèi)?yīng)該是不受身份地位影響的、普遍的、平等的旁聽。除被剝奪政治權(quán)利者外，所有的公民都應(yīng)有權(quán)旁聽?？梢钥紤]，設(shè)置若干旁聽席，公民憑身份證和其他有效證件排隊領(lǐng)取旁聽票，參加旁聽。人大及其常委會的會議應(yīng)公開舉行，但各專門委員會的會議則不一定需要公開舉行。因為，專門委員會的活動主要是為人大及其常委會行使職權(quán)作準(zhǔn)備工作的，并不直接產(chǎn)生法律效力，它們所提出的報告、審議的結(jié)果均需由人大或常委會作出最終決定，并要將整個過程和結(jié)果向社會公開。所以，專門委員會的會議屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作，可以具有靈活、簡便的特點(diǎn)，即使秘密舉行，也不妨礙社會對立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。其次，委員會介于人大和代表之間，其工作具有過渡性。委員們的許多意見可能還很不成熟、分歧較大；過早地公開這些分歧，可能會引起不必要的混亂。而提交到人大會議上的意見，則相對比較集中、成熟，應(yīng)該公開。另外，舉行秘密會議可以使委員們真實而坦誠的意見不會受到旁聽者壓力的影響，有助于防止其為迎合旁聽者而作出錯誤決斷，也有助于持不同意見的委員之間相互諒解，從而迅速地作出結(jié)論。從許多國家的實際情況看，專門委員會的會議一般也都是秘密舉行的，很少有允許公眾旁聽、新聞媒介采訪報道和公開議事記錄的實例。這可以顯示出專門委員會這個不獨(dú)立行使實體權(quán)力的議事體與議會作為獨(dú)立行使職權(quán)的議事體在會議制度上的差別，即專門委員會的議事活動在程序要件上靈活于議會，而在議事效力上則低于議會。在我國，專門委員會的會議是公開舉行，還是秘密舉行，全國人大議事規(guī)則規(guī)定：專門委員會可以決定舉行秘密會議。按照這一規(guī)定，似乎公開舉行是原則，只有經(jīng)過特別的“決定”程序后，才秘密舉行。對此可以修改為，“專門委員會的會議秘密舉行，根據(jù)需要也可以舉行公開會議”。至于專門委員會審議議案遇到專門性問題時，可以邀請有關(guān)方面的專家或代表列席會議，發(fā)表意見。這是專門委員會進(jìn)行咨詢的一種方式，不能認(rèn)為是公開舉行會議的要求。第三，公開原則以保障報道自由為必要，即新聞媒介可以通過廣播、電視、報刊等大眾傳媒將會議的實際情形報道給社會大眾。有的國家對此還在憲法上作了規(guī)定，如奧地利憲法規(guī)定，如實報道國家議會及其下設(shè)委員會公開會議的活動，一概不受追究。在我國，每次人大會議正式召開之前，也都要舉行新聞會，向新聞界告知大會的指導(dǎo)思想、基本精神、主要內(nèi)容和議題等。另外，還要舉行若干次記者招待會，主要就重要的內(nèi)外政策和群眾普遍關(guān)心的問題回答記者的提問。新聞會和記者招待會增加了人大會議的透明度和公民參與國家管理的積極性，是進(jìn)一步實現(xiàn)政務(wù)公開化的重要舉措。但是舉行新聞會和記者招待會，這只是人大自身的工作制度，它與報道自由是兩個概念。既然憲法和代表法都明確規(guī)定，人大代表在人大各種會議上的發(fā)言和表決不受法律追究。那么，對人大代表在人大會議上的發(fā)言和表決進(jìn)行如實報道，也同樣應(yīng)該受到法律保障。注釋：[1]《列寧全集》，第5卷第448頁。[2]轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第959頁。[3]（美）伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1990年版，第48頁。[4]MichaelD·Bayles，ProledureJusticep42，1990bykluwerpublishingcompary.

行政立法程序是行政立法制度中極其重要和不可缺少的一個部分。在我國當(dāng)前的法制建設(shè)中，行政立法程序方面的制度建設(shè)正越來越受到重視。列入全國人大立法規(guī)劃[1]并已經(jīng)開始著手制定的立法法，其內(nèi)容就包含有行政立法程序。但是，我國在行政程序法的制度建設(shè)和理論研究方面基礎(chǔ)還尚為薄弱，在行政立法程序方面尤其如此。因此，在建設(shè)社會主義法治國的今天，如何結(jié)合國情、如何借鑒法制發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，在思考我國應(yīng)有的行政立法程序時尤為不可缺少。

行政立法程序的具體形態(tài)有各種各樣，從目的價值對程序的形態(tài)進(jìn)行劃分，可以將其分為兩大類型：作為過程的程序和作為裝置的程序。前者是指行政機(jī)關(guān)從開始行政立法任務(wù)至完成該任務(wù)所必經(jīng)的自然過程。行政立法權(quán)限在運(yùn)作過程中至少存在兩項任務(wù)。一是證明自身行為的（形式意義上的）合法性，即證明行政立法行為自身具有法律根據(jù)；一是使行政立法權(quán)限的運(yùn)作過程具有科學(xué)合理性，如從行政內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和行政合理的需要出發(fā)，將行政立法程序設(shè)計為諸如由規(guī)劃、起草、審批和等等流程環(huán)節(jié)組成的程序。

后者，即作為裝置的行政立法程序是指在行政立法過程中，為了實現(xiàn)在作為過程的程序中難以實現(xiàn)的一定目的而以法律手段（包括立法和司法手段）設(shè)置的程序環(huán)節(jié)。在行政立法過程中，如何保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益和調(diào)整利害關(guān)系人之間的利益關(guān)系（權(quán)利保護(hù)和利益調(diào)整目的）以及如何保障國民的民主參與（民主參與目的），這些目的并不是通過作為過程的程序可以當(dāng)然地實現(xiàn)的，因此許多國家通過一定的法律手段在行政立法程序制度中設(shè)置了諸如（事實審型）聽證、公聽會、立法理由說明等等程序，以求實現(xiàn)上述兩個目的。這便是作為裝置的程序所具有的意義。我國行政立法程序的制度建設(shè)自然也應(yīng)追求權(quán)利保護(hù)和民主參與這兩個目的，因此如何構(gòu)筑適合我國國情的作為裝置的程序便成為問題的關(guān)鍵。

本文將從行政立法程序的法淵源、調(diào)整對象、參與主體、利害關(guān)系人的參與方法和理由說明等基本問題出發(fā)，通過對法制發(fā)達(dá)國家的美國、英國、法國、德國和日本的行政立法程序制度中作為裝置的程序的相關(guān)立法例的介紹和分析，為我國行政立法程序制度建設(shè)提供一個整體性的參考背景，以此尋求我國行政立法程序法制建設(shè)中如何實現(xiàn)權(quán)利保護(hù)目的和民主參與目的基本途徑。

一、行政立法程序的法淵源

以何種法的淵源規(guī)范行政立法程序以及在法的那一層位表現(xiàn)該規(guī)范是思考建立行政立法程序時不可回避的問題。概觀目前各國已建立的行政立法程序制度，在宏觀方面有采用法典型（一般法）和分散型的方式建立行政立法程序規(guī)范，這些規(guī)范存在于憲法、一般法或行政立法之中。

第一章總則

第一條為規(guī)范國土資源部立法工作程序，加強(qiáng)立法協(xié)調(diào)，保證立法質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，結(jié)合國土資源部立法工作的實際，制定本規(guī)定。

第二條國土資源部起草法律、行政法規(guī)送審稿，開展相關(guān)法律、行政法規(guī)的立法協(xié)調(diào)，制定、修改和廢止部門規(guī)章的活動，適用本規(guī)定。

第三條國土資源部立法工作應(yīng)當(dāng)堅持改革創(chuàng)新，改革決策與立法決策相結(jié)合，堅持民主立法、科學(xué)立法與開門立法，維護(hù)國家利益和人民群眾合法權(quán)益。

第四條政策法規(guī)司負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)國土資源部立法工作。

第二章規(guī)劃和計劃

一、程序公開原則的意義

程序公開是民主社會的基本特征，列寧曾經(jīng)說過，“‘廣泛民主原則’要包含兩個必要條件：第一，完全的公開性；第二，一切職務(wù)經(jīng)過選舉。沒有公開性而來談民主是很可笑的。”[1]可以說一切專制、愚昧、落后、倒退的政治統(tǒng)治都是愚民政治，都是以其政務(wù)的神秘性而出現(xiàn)的。沒有公開、沒有公眾對權(quán)力運(yùn)行情況的了解，所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)就是一句空話。正如美國前總統(tǒng)約翰遜在1966年7月4日簽署情報自由法時發(fā)表的聲明中所宣稱的那樣：“在國家完全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時，民主政治才能最好地運(yùn)行。任何人不可能對可以公開的決定蒙上一個秘密的屏幕而不損害公共利益……?！盵2]程序公開是公開的重要方面，它對立法的民主性來說同樣是至關(guān)重要的；公開性越高，就意味著立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性則總是與專制為伍。民主政治的特點(diǎn)在于盡量提高國務(wù)公開的程度，限制政府秘密活動的范圍。

在立法過程中，所謂程序公開，就是指立法程序的每一階段、每一步驟都應(yīng)當(dāng)以社會外界看得見的方式進(jìn)行，公眾有權(quán)知悉并取得立法的有關(guān)資料和信息。程序公開原則長期以來被視為是程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求。英國有句古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張?！保↗usticemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。這并不是說，眼不見就不能接受，而是說，“沒有公開則無所謂正義?！盵3]程序公開原則的意義就在于：讓公眾親眼見到體現(xiàn)自己意志的法律的形成過程，民意的形成過程，正義的實現(xiàn)過程。這一過程對社會具有提示、感染和教育作用，同時也提供了對立法過程實施社會監(jiān)督的可能，“如果公正的規(guī)則沒有得到公正地適用，那么公眾的壓力常能夠糾正這種非正義?！盵4]另外，程序公開是實現(xiàn)有效參與的前提。要提高公眾的參與質(zhì)量，就必須讓公眾在力所能及的范圍內(nèi)識別問題，權(quán)衡各種論據(jù)和論點(diǎn)，以表明自己的信念并闡明立場?？梢哉f，立法程序中的一個關(guān)鍵問題就是如何提供充分的信息以資判斷和選擇。選擇和判斷正確與否，主要取決于理性和信息；正確的決定有賴于對相關(guān)事實、資料、依據(jù)等的理性認(rèn)識。

二、程序公開的主要內(nèi)容

第一，立法信息和資料的公開。立法信息和資料的公開，即除了法律有特別規(guī)定應(yīng)予保密的外，立法機(jī)關(guān)應(yīng)采取有效的措施使公民有機(jī)會、有條件了解與立法有關(guān)的情報資料，如立法的主要依據(jù)、背景資料、擬定之法案的主題和問題以及公眾參與的途徑與方式等等；公開情報是原則，不公開是例外。每個人也都應(yīng)有得到必要的情報資料的平等權(quán)利，立法機(jī)關(guān)不能有選擇地通知某些個人或組織。當(dāng)然，信息資料的公開，不僅包括向社會的公開，更應(yīng)該包括立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的公開，即立法機(jī)關(guān)的所有成員對研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或領(lǐng)袖對其獨(dú)占。對民主的立法機(jī)關(guān)而言，信息資料的開放是一個必然的要求，同時這種開放也增強(qiáng)了立法機(jī)關(guān)工作的實效性。

第二，議事過程的公開，即立法機(jī)關(guān)的一切會議除依法不公開舉行的外，都必須公開舉行。在舉行會議的一定時期之前，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)出通告，公開議程，宣布會議的時間、地點(diǎn)、討論事項等項內(nèi)容；公眾可以觀察會議的進(jìn)程，有權(quán)旁聽會議，目睹立法者的爭論及其結(jié)果；有權(quán)取得會議的信息、文件和記錄。同時，輿論機(jī)構(gòu)可通過各種傳播媒介報道會議的情況。

摘要：改革發(fā)展到今天，利用資本進(jìn)行收益及股權(quán)運(yùn)作逐漸成為經(jīng)濟(jì)社會的基本屬性之一，隨之也為執(zhí)行工作增添新的內(nèi)涵。自《執(zhí)行規(guī)定》頒布關(guān)于執(zhí)行股權(quán)的規(guī)定后，最高法院多次對執(zhí)行股權(quán)實踐中存在的問題予以批復(fù)，規(guī)范和完善了執(zhí)行股權(quán)的實踐工作，特別是《公司法》修改后，《公司法》第七十三條對人民法院執(zhí)行股權(quán)作出了法律規(guī)定，逐步完善了執(zhí)行股權(quán)的立法體系。但按照現(xiàn)有的法律規(guī)定及實踐的指導(dǎo)意見，在執(zhí)行工作中，要特別注重執(zhí)行股權(quán)的程序，以維護(hù)執(zhí)行工作的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

關(guān)鍵詞：股權(quán)凍結(jié)程序執(zhí)行應(yīng)用

一、凍結(jié)程序的應(yīng)用

（一）《民事訴訟法》規(guī)定的凍結(jié)控制性執(zhí)行措施，可適用于無形財產(chǎn)。因此對股權(quán)的執(zhí)行，可以采取凍結(jié)措施。對被執(zhí)行人預(yù)期應(yīng)得的股息進(jìn)行凍結(jié)，禁止到期后被執(zhí)行人提取或公司向被執(zhí)行人支付。對股息凍結(jié)的裁定，應(yīng)直接送達(dá)公司和被執(zhí)行人，此時對股息的支配權(quán)人是公司，如被執(zhí)行人提取或公司支付股息則按民事強(qiáng)制措施予以制裁。

（二）對股權(quán)本身也可采取凍結(jié)的措施。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三條第二款規(guī)定，凍結(jié)股權(quán)時應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)企業(yè)不得辦理股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)及支付股息，凍結(jié)股權(quán)的措施延及股權(quán)的股息。實踐中不僅要通知公司，同時要通知工商登記部門，以防止企業(yè)和被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，這樣才能實現(xiàn)真正意義上的凍對。對被執(zhí)行人在外商投資企業(yè)的股權(quán)進(jìn)行凍結(jié)時，除向工商部門送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書外，還應(yīng)向企業(yè)的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管機(jī)關(guān)送達(dá)，以限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

最高院《關(guān)于凍對、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》為執(zhí)行股權(quán)作了示范，同時還涉及到了一些相關(guān)問題，特別是凍結(jié)的數(shù)量應(yīng)以股權(quán)持有人的債務(wù)為限，不能隨便擴(kuò)大。

依法治稅首先是要”有法可依”；其次是要有“值得尊重的良法”可依，在稅收立法、稅收執(zhí)法，稅收司法和稅法監(jiān)督四者關(guān)系中，稅收立法是基礎(chǔ)和前提，稅收立法是稅收法治的核心。我們認(rèn)為，改革開放以來中國稅收制度改革的過程就是中國稅法的創(chuàng)制、認(rèn)可和變更的過程，也就是稅收立法的過程。

一、稅收立法的主要內(nèi)容和基本原則

(一)稅收立法的主要內(nèi)容

稅收立法主要包括稅收立法基本原理、稅收立法基本制度和稅收立法基本技術(shù)三部分內(nèi)容。

稅收立法基本原理是關(guān)于稅收立法帶有普遍性和基本規(guī)律性稅法事項的理論概括，主要包括稅收立法的意圖與目的、指導(dǎo)思想、基本原則、調(diào)整范圍、種類與部門、機(jī)構(gòu)與職能界定等等。稅收立法基本制度是指稅收立法活動與過程必須遵循的各種實體性準(zhǔn)則的總稱，主要包括稅收立法的體制、主體、權(quán)限、程序、監(jiān)督等基本制度。稅收立法技術(shù)是指稅收立法活動中所遵循的旨在推進(jìn)稅收立法現(xiàn)代化、科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱，主要包括稅收立法的運(yùn)籌技術(shù)和結(jié)構(gòu)營造技術(shù)等等。

(二)稅收立法的基本原則

本文作者：戴海先工作單位：安徽省國稅局

稅收立法形式偏重于行政法規(guī),權(quán)威較差。從我國現(xiàn)行的23個稅種的實體法和有關(guān)的征收管理、稅務(wù)行政復(fù)議、稅務(wù)以及發(fā)票管理等稅收程序法來看,由全國人大及人大常委會以法律形式立法的只有3個,即外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法、個人所得稅法和稅收征收管理法。其余皆是由國務(wù)院、財政部等有關(guān)行政機(jī)關(guān)制定頒布的行政性法規(guī),它們只具有附屬性和執(zhí)行性,法律級次和權(quán)威性則不高。這不能說不是導(dǎo)致我國目前稅法實施效果不理想的一個重要因素。稅收立法程序較為復(fù)雜,公開性較差。我國稅收基本法律法規(guī)立法分為兩個層次:一是低層次的行政法規(guī)的立法程序:國家稅務(wù)總局提出稅法草案→財政部審簽→國務(wù)院法制局征求意見修改→國務(wù)院常委會審議通過→以總理名義實施。二是高層次的稅收法律的立法程序:在上述低層次立法程序的基礎(chǔ)上,由國務(wù)院常委會審議通過后→全國人大常委會法制工作委員會將議案發(fā)送國務(wù)院各部委、各省級人大征求意見后進(jìn)行修改→全國人大或人大常委會審議通過→以國家主席的名義實施?？梢娢覈愂樟⒎ǔ绦虿坏喈?dāng)繁瑣,而且很少經(jīng)過廣泛的征求意見,公開性較差。

稅收立法體制改革原則

一是合理適度原則。在稅收立法權(quán)限的劃分上,應(yīng)遵循合理分權(quán)、適度下放的原則。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,公共產(chǎn)品的層次性是劃分各級政府職責(zé)范圍和事權(quán)的基本依據(jù),也是實行分稅制的基本理論依據(jù)。由于稅收是政府提供公共產(chǎn)品的財力保證,在各級政府分別提供具有不同受益范圍的公共產(chǎn)品的條件下,必然引申出稅收的劃分,而稅收的劃分其主要的是稅權(quán)的劃分,稅權(quán)的劃分最重要則又是稅收立法權(quán)限的劃分。從國際上許多國家做法來看,有的國家的地方擁有獨(dú)立的稅收立法權(quán),有的國家的地方則只擁有部分地方性稅種的立法權(quán)。我國根據(jù)本國具體情況,在稅收立法權(quán)限的劃分上,應(yīng)合理分權(quán),適度下放。具體說,就是主要稅法的立法權(quán)要集中在中央,可把那些地域性很強(qiáng),對宏觀調(diào)控影響不大并一致于形成區(qū)域封鎖與稅收壁壘,防礙統(tǒng)一市場的稅種的立法權(quán)可下放給地方。二是提高效力原則。就世界各國稅收立法來看,由立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)制定的正式稅收法律和由行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)制定的行政法規(guī)兩者缺一不可,但大多數(shù)國家是以正式稅收法律形式為主、行政法規(guī)為輔。鑒于我國目前社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制剛剛建立,稅收立法仍應(yīng)采取立法機(jī)關(guān)立法和行政機(jī)關(guān)立法相結(jié)合,并需逐步提高稅收法律的級次,使我國的稅收立法形式轉(zhuǎn)到以正式法律為主,以行政法規(guī)為輔的軌道上來,以增強(qiáng)稅法穩(wěn)定性、權(quán)威性與法律效力。三是民主公開原則。民主在本質(zhì)上需要國家制定稅法須公開地經(jīng)廣大民眾廣泛的討論。因此,應(yīng)改變過去那種在稅收立法上不經(jīng)過廣泛而充分的民眾討論就倉促出臺實施的做法。堅持民主公開原則,既有利于稅收征管機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行稅法,也有利于廣大納稅人普遍接受與遵守稅法,減少稅收征管的阻力和偷逃稅行為。

改革和完善我國稅收立法體制的幾點(diǎn)建議

1、合理劃分中央與地方的稅收立法權(quán)。中央與地方的稅收立法權(quán)劃分是稅收立法體制的核心問題。在稅收立法權(quán)的劃分上,應(yīng)強(qiáng)調(diào)中央與地方的合理分權(quán),做到稅收立法權(quán)的適度下放。首先,明確主要稅法的立法權(quán)應(yīng)集中在中央,這里所說的主要稅法包括:(1)稅務(wù)基本法;(2)征收管理、稅務(wù)行政復(fù)議、、發(fā)票管理等主要稅收程序法;(3)中央稅、中央地方共享稅各稅種的實體法;(4)一些需借以平衡地區(qū)間差異或稅源全國普遍存在的地方性稅種的基本法律。其次,在上述稅法之外,賦予地方(指省級)立法機(jī)關(guān)有根據(jù)區(qū)域性稅源或稅收調(diào)節(jié)的特殊需要決定地方稅種廢立的權(quán)力。對此需強(qiáng)調(diào)的是地方稅收立法需受稅收基本法的制約并接受中央立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。2、確定立法機(jī)關(guān)稅收立法與行政機(jī)關(guān)稅收立法相應(yīng)范圍。在上述合理劃分中央與地方立法權(quán)限的基礎(chǔ)上,按不同稅法的特點(diǎn),進(jìn)一步確定哪些由立法機(jī)關(guān)制定,哪些由行政機(jī)關(guān)制定,具體處理意見是:(1)稅收基本法是稅法體系中的根本大法,應(yīng)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大制定。(2)稅收實體法是稅法的基本構(gòu)成部分,屬于中央立法權(quán)限的大部分稅種實體法應(yīng)由全國人大常委會制定,其實施細(xì)則應(yīng)由人大授權(quán)國務(wù)院制定;屬于中央立法權(quán)限的其它稅種因尚未成熟而需要采用過渡性的暫行條例形式的,應(yīng)由國務(wù)院制定,其實施細(xì)則應(yīng)由財政部或省級人民政府制定。(3)屬于地方立法權(quán)限的各稅種實體法應(yīng)由省級人大制定,其實施細(xì)則應(yīng)由省級人民政府制定。(4)稅收程序法是稅收實體法得以有效實施的保障,是稅收法律體系中不可或缺的部分,立法時要保證統(tǒng)一,立法條件成熟的,應(yīng)由全國人大或人大常委會制定,其實施辦法由國務(wù)院制定;條件尚未成熟而需要采用過渡性法規(guī)形式的,應(yīng)由國務(wù)院制定,其實施辦法由國家稅務(wù)總局或省級人民政府制定。3、規(guī)范稅收立法程序。目前,我國尚無一個專門的法律來規(guī)范和調(diào)整稅收立法程序,為貫徹民主公開原則,筆者認(rèn)為,我國稅收正式立法程序可規(guī)范為以下四個階段:(1)稅法草案的提出:由財政部會同國家稅務(wù)總局磋商起草,其好處是起草的稅法一般較為貼近實際,針對性強(qiáng)。(2)稅法草案的討論修改:可分兩個過程,首先,稅法草案起草后發(fā)各省級稅收征管機(jī)關(guān),由其牽頭組織各有關(guān)方面的人士討論,提出修改意見。然后由財政部將各省上報意見匯總,并據(jù)此對草案進(jìn)行修改,修改后報全國人大常委會法制工作委員會,其牽頭再組織有關(guān)法律、經(jīng)濟(jì)、財政、稅務(wù)及有關(guān)部門的專家學(xué)者和實際工作者討論修改。其好處是讓社會各界參與討論修改。能使新制定的稅法公平、合理和嚴(yán)密。(3)稅法草案的通過:由全國人大或人大常委會審議通過。(4)稅法的公布:以國家主席的名義公布。

一、立法和諧的概念界定

當(dāng)代中國正處于由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會變遷、由計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的社會轉(zhuǎn)型時期，制度的調(diào)整相應(yīng)地帶來了利益格局的變化，利益格局變化帶來的利益關(guān)系變動無疑會引起社會的矛盾和沖突。為解決這些社會問題，同時也體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性，以為總書記的新一屆黨中央在十六大報告的基礎(chǔ)上，根據(jù)馬克思主義基本原理和我國社會主義建設(shè)的實踐經(jīng)驗，提出我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新的戰(zhàn)略指導(dǎo)思想：構(gòu)建社會主義和諧社會。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治條件下，和諧社會指的就是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的一種良性互動的社會。這幾個方面相互依存，共同構(gòu)成社會主義和諧社會的本質(zhì)內(nèi)容。其中民主法治是實現(xiàn)和諧社會的制度保障，而和諧社會又是民主法治的社會，立法則是民主法治的基礎(chǔ)，立法價值的良惡、狀況的好壞、質(zhì)量的高低，都對構(gòu)建社會主義和諧社會產(chǎn)生巨大影響?？梢哉f，實現(xiàn)立法上的和諧是構(gòu)建和諧社會的重要一環(huán)。

立法和諧是我國社會主義和諧社會建設(shè)的實踐途徑之一，也是和諧社會的具體表現(xiàn)形式之一。尤其是在和諧已成為我國法律基本價值的今天，立法和諧表明了這樣一種趨勢：我們的立法機(jī)關(guān)必須對立法目標(biāo)、立法功能、立法技術(shù)等有更為理性的認(rèn)識。因為，“一國的法律是否為良好的法律，不獨(dú)為合理價值的規(guī)范化和制度化，而更主要的是合理的價值通過規(guī)范的形式化和制度化以及規(guī)范的運(yùn)用，轉(zhuǎn)化為客觀存在的事實”；而在非和諧、非民主、非科學(xué)基礎(chǔ)上制定出來的法律必定是“劣法”或“惡法”。

二、立法和諧的具體內(nèi)涵

本文認(rèn)為立法和諧的具體內(nèi)涵應(yīng)體現(xiàn)在立法的內(nèi)容、程序和技術(shù)三個方面，即立法內(nèi)容的民主化、立法程序的正當(dāng)化和立法技術(shù)的科學(xué)化。

立法內(nèi)容的民主化。立法內(nèi)容的民主化是指在立法活動中要貫徹群眾路線，體現(xiàn)人民共同利益，保障人民可以通過多種途徑參與和監(jiān)督立法活動。立法內(nèi)容的民主化首先體現(xiàn)為立法利益的平衡性，讓立法涉及的各方面利害關(guān)系人在彼此溝通的基礎(chǔ)上，尋求相互妥協(xié)的方案。其次體現(xiàn)為立法主體的廣泛性。我國是社會主義國家，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民才是立法的最基本主體。再次體現(xiàn)為立法內(nèi)容的平等性。立法是權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生階段和分配階段，也是實現(xiàn)“法律面前人人平等”的最主要階段。

一、立法和諧的概念界定

當(dāng)代中國正處于由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會變遷、由計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的社會轉(zhuǎn)型時期，制度的調(diào)整相應(yīng)地帶來了利益格局的變化，利益格局變化帶來的利益關(guān)系變動無疑會引起社會的矛盾和沖突。為解決這些社會問題，同時也體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性，以為總書記的新一屆黨中央在十六大報告的基礎(chǔ)上，根據(jù)馬克思主義基本原理和我國社會主義建設(shè)的實踐經(jīng)驗，提出我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新的戰(zhàn)略指導(dǎo)思想：構(gòu)建社會主義和諧社會。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治條件下，和諧社會指的就是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的一種良性互動的社會。這幾個方面相互依存，共同構(gòu)成社會主義和諧社會的本質(zhì)內(nèi)容。其中民主法治是實現(xiàn)和諧社會的制度保障，而和諧社會又是民主法治的社會，立法則是民主法治的基礎(chǔ)，立法價值的良惡、狀況的好壞、質(zhì)量的高低，都對構(gòu)建社會主義和諧社會產(chǎn)生巨大影響?？梢哉f，實現(xiàn)立法上的和諧是構(gòu)建和諧社會的重要一環(huán)。

立法和諧是我國社會主義和諧社會建設(shè)的實踐途徑之一，也是和諧社會的具體表現(xiàn)形式之一。尤其是在和諧已成為我國法律基本價值的今天，立法和諧表明了這樣一種趨勢：我們的立法機(jī)關(guān)必須對立法目標(biāo)、立法功能、立法技術(shù)等有更為理性的認(rèn)識。因為，“一國的法律是否為良好的法律，不獨(dú)為合理價值的規(guī)范化和制度化，而更主要的是合理的價值通過規(guī)范的形式化和制度化以及規(guī)范的運(yùn)用，轉(zhuǎn)化為客觀存在的事實”；而在非和諧、非民主、非科學(xué)基礎(chǔ)上制定出來的法律必定是“劣法”或“惡法”。

二、立法和諧的具體內(nèi)涵

本文認(rèn)為立法和諧的具體內(nèi)涵應(yīng)體現(xiàn)在立法的內(nèi)容、程序和技術(shù)三個方面，即立法內(nèi)容的民主化、立法程序的正當(dāng)化和立法技術(shù)的科學(xué)化。

立法內(nèi)容的民主化。立法內(nèi)容的民主化是指在立法活動中要貫徹群眾路線，體現(xiàn)人民共同利益，保障人民可以通過多種途徑參與和監(jiān)督立法活動。立法內(nèi)容的民主化首先體現(xiàn)為立法利益的平衡性，讓立法涉及的各方面利害關(guān)系人在彼此溝通的基礎(chǔ)上，尋求相互妥協(xié)的方案。其次體現(xiàn)為立法主體的廣泛性。我國是社會主義國家，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民才是立法的最基本主體。再次體現(xiàn)為立法內(nèi)容的平等性。立法是權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生階段和分配階段，也是實現(xiàn)“法律面前人人平等”的最主要階段。