論文關(guān)鍵詞：稅事實行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，應(yīng)當(dāng)完全由稅法加以規(guī)定。私法主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動時，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經(jīng)濟(jì)結(jié)果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。本文認(rèn)為，稅事實行為具有權(quán)利義務(wù)效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設(shè)權(quán)性、是事實構(gòu)成行為等特征。稅事實行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會對稅收法律關(guān)系產(chǎn)生影響。對于同一行為，私法上的評價和公法上的評價因公法與私法的價值目標(biāo)不同而各異。

行為理論是大陸法系一個重要的法學(xué)理論，稅法行為理論也應(yīng)該是稅法學(xué)中的一個重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對稅行為理論的系統(tǒng)研究很少。缺少對稅行為的系統(tǒng)論述，不能不說是傳統(tǒng)稅法學(xué)理論的一大缺憾。本文嘗試對引起稅收法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的稅法事實行為(本文下稱為稅事實行為)的特點進(jìn)行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實行為之界定

(一)稅事實行為的涵義

參考法理學(xué)對事實行為的定義，本文將稅事實行為界定為：行為人不具有設(shè)立、變更或消滅稅收法律關(guān)系的意圖，但依照稅法規(guī)定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據(jù)當(dāng)事人意思發(fā)生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關(guān)系發(fā)生的行為是稅事實行為。本文所稱稅事實行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會導(dǎo)致稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。

論文關(guān)鍵詞：稅事實行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，應(yīng)當(dāng)完全由稅法加以規(guī)定。私法主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動時，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經(jīng)濟(jì)結(jié)果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。本文認(rèn)為，稅事實行為具有權(quán)利義務(wù)效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設(shè)權(quán)性、是事實構(gòu)成行為等特征。稅事實行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會對稅收法律關(guān)系產(chǎn)生影響。對于同一行為，私法上的評價和公法上的評價因公法與私法的價值目標(biāo)不同而各異。

行為理論是大陸法系一個重要的法學(xué)理論，稅法行為理論也應(yīng)該是稅法學(xué)中的一個重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對稅行為理論的系統(tǒng)研究很少。缺少對稅行為的系統(tǒng)論述，不能不說是傳統(tǒng)稅法學(xué)理論的一大缺憾。本文嘗試對引起稅收法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的稅法事實行為(本文下稱為稅事實行為)的特點進(jìn)行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實行為之界定

(一)稅事實行為的涵義

參考法理學(xué)對事實行為的定義，本文將稅事實行為界定為：行為人不具有設(shè)立、變更或消滅稅收法律關(guān)系的意圖，但依照稅法規(guī)定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據(jù)當(dāng)事人意思發(fā)生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關(guān)系發(fā)生的行為是稅事實行為。本文所稱稅事實行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會導(dǎo)致稅收法律關(guān)系的產(chǎn)生。

隨著國家向服務(wù)行政與給付行政發(fā)展，行政事實行為扮演著越來越重要的角色。然而，究竟行政事實行為的內(nèi)涵與外延如何界定，對其造成的損害如何救濟(jì)，不僅屬于立法上的灰色地帶，也常常被理論界所忽略。因此，界定行政事實行為的內(nèi)涵和外延，探討行政事實行為的價值及其造成損害的司法救濟(jì)問題，顯得尤為必要。

一、行政事實行為理論的沿革

在德國魏瑪共和時代，著名行政法學(xué)家耶律？納克（W.Jellinek）提出‘單純高權(quán)行政’一詞，可謂是行政事實行為最早的萌芽。所謂‘單純高權(quán)行政’，是指與市政有關(guān)的房屋、街道、公園、水庫等建筑技術(shù)方面的行為以及行政機(jī)關(guān)用文字發(fā)行的勸導(dǎo)，如警察為避免車禍所發(fā)行宣導(dǎo)交通安全之指針、提供民眾調(diào)解及法律咨詢等有助于社會和諧的行為?！?〕這類單純高權(quán)行政行為就是指行政事實行為。以耶律？納克之見，事實行為如有不合法，只會產(chǎn)生公務(wù)員侵權(quán)之國家賠償，以及刑事制裁之問題，無法訴請行政法院之救濟(jì)，因此行政法無拘束事實行為的余地，事實行為乃‘法外之行為’。〔2〕但是，隨著國家職能擴(kuò)張，原先以執(zhí)行法律、維持秩序為主要目的的消極行政，漸為提供服務(wù)、保障社會公益的積極行政所取代，單純高權(quán)行政一詞已經(jīng)不能涵蓋所有的行政事實行為，事實行為也不應(yīng)再歸于‘法外之行為’。正如有學(xué)者所指出的那樣，現(xiàn)代法治國家要求任何行政行為皆服從依法行政之理念，事實行為也必須服從法律優(yōu)越、法律保留以及比例原則?！?〕行政法學(xué)界也由此對

*沈開舉，武漢大學(xué)高級訪問學(xué)者，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授；王紅建，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

〔1〕參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺灣三民書局1997年修訂六版，第307頁注（一）。

〔2〕參見前引〔1〕陳新民書，第311頁。

中國《國家賠償法》中的行政賠償制度擴(kuò)大了行政法及行政訴訟法中的行政賠償范圍，使其適用不僅局限于具體行政行為，還包含了與行政職權(quán)相關(guān)的侵權(quán)行為，即學(xué)理上的行政事實行為。行政事實行為雖然在理論界頗多爭議，可以暫時不管。但準(zhǔn)確界定“與職權(quán)相關(guān)的行為”和熟練把握行政事實行為的法律特征，對正確適用國家賠償法，及時處理行政賠償案件至關(guān)重要。

一、行政事實行為的法律特征

行政事實行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在職務(wù)活動中的個人侵權(quán)行為，由這一本質(zhì)特征決定了該行為的法律特征：

1、行政事實行為表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員的個體恣意行為。行政事實行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政管理活動中“制造”的，他們在完成行政管理工作任務(wù)的過程中，由于個體素質(zhì)、執(zhí)法水平、主觀等因素的制約，難免會有“越軌”行為，這種越軌的行為往往外現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)中違反行政職責(zé)要求而任意妄為，從而造成對他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵害。對這種個人恣意行為如果完全由行政機(jī)關(guān)工作人員個人承擔(dān)責(zé)任，從行政管理職能角度講，不利于鼓勵公職人員大膽管理；從被害人角度講，個人承擔(dān)賠償責(zé)任則不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，國家賠償法將這種個人行為造成侵權(quán)納入行政賠償法的范疇是科學(xué)合理的，但行政事實行為的實質(zhì)并未因賠償法的規(guī)定而自然有所改變，侵權(quán)人的侵權(quán)行為在所在行政機(jī)關(guān)賠償被害人后還是要被追償?shù)摹?/p>

2、行政事實行為是與行政職權(quán)有關(guān)的一種侵權(quán)行為。在行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)工作人員既是一般個體，也是特殊個體，在執(zhí)行職務(wù)過程中常會做出一些與職務(wù)職責(zé)沒有直接聯(lián)系的行為，如行政執(zhí)法人員在職務(wù)行為過程中購買商品的行為，雖然發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)活動期間，但與行政管理職權(quán)沒有直接關(guān)聯(lián)，不能視為是行政事實行為，只是一般的民事行為。只有在執(zhí)法期間，在實際履行行政管理職責(zé)時發(fā)生的個人恣意侵權(quán)行為才能視之為行政事實行為。如行政執(zhí)法人員在詢問時毆打行政相對人，詢問是行政具體管理行為，毆打則屬于與職務(wù)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)工作人員的個人恣意行為，后者即是公認(rèn)的行政事實行為。這一特征是認(rèn)定行政事實行為的最重要法律特征。

3、行政事實行為不直接產(chǎn)生行政法律效果。行政事實行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中發(fā)生的與職務(wù)相關(guān)的個人行為，這種行為不是行政管理本身所要追求的目的和結(jié)果，而是由于個人恣意行為增加的“副產(chǎn)品”。因此，行政事實行為的發(fā)生只是引起行政賠償?shù)姆珊蠊恢苯右鸸芾頇C(jī)關(guān)與相對人之間行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。這一點，與職務(wù)行為能產(chǎn)生的法律效果有很大區(qū)別。職務(wù)行為也可能因為違法而同樣引起行政賠償責(zé)任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中，必須嚴(yán)格按照行政機(jī)關(guān)職能的要求操作。如行政機(jī)關(guān)作出扣押運(yùn)輸車輛的決定并予實際扣押，非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行政相對人必須接受這一扣押行為的約束，這就是行政法上的法律效果?？垩很囕v是一種職務(wù)行為，是具體行政行為。相反，如果在扣押車輛過程中，行政執(zhí)法人員毆打了行政相對人，毆打行為不是行政機(jī)關(guān)管理所追求的目的和結(jié)果，這種行為不會在行政機(jī)關(guān)與相對人之間產(chǎn)生行政法上的法律關(guān)系，自行為作出時即是違法的，是行政執(zhí)法人員個人所為與職務(wù)相關(guān)的恣意行為，只產(chǎn)生毆打引起的刑事責(zé)任或行政賠償責(zé)任。

行政事實行為是行政主體在進(jìn)行行政管理,履行行政服務(wù)職能過程中不以發(fā)生、變更、消滅行政法律關(guān)系為目的的行為。有的不直接產(chǎn)生法律效果,有的產(chǎn)生了法律效果,但是不以意思表示為前提。行政事實行為的出現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)權(quán)力的延伸與擴(kuò)張,當(dāng)然也是服務(wù)政府的內(nèi)生要求。然一物皆有兩面,行政事實行為也有合法與違法之分,也有合法但損害相對人利益之問題,而這一切皆與人權(quán)保障、行政法治相異。因此,行政事實行為應(yīng)當(dāng)規(guī)范化。本文對行政事實行為的研究區(qū)別于學(xué)界熱衷的本體論分析,而從法律角度對行政事實行為予以規(guī)范化分析,首先論證了行政事實行為只能進(jìn)行合法性評價而無效力評價之價值,在這個重要基礎(chǔ)上,對行政事實行為在主體、程序、訴訟、賠償?shù)确矫孢M(jìn)行了規(guī)范設(shè)計,以望能完善行政法律體系,推動依法行政的進(jìn)程,更好地保護(hù)行政相對人的權(quán)利。

一、行政事實行為規(guī)范化的前提——效力評價

從邏輯角度上看,要對行政事實行為進(jìn)行法律規(guī)范,有兩方面內(nèi)容是不可缺少的:其一,對行政事實行為的效力給以評價。究竟該行為是有效還是無效還是部分有效的,是肯定性評價還是否定性評價;其二,責(zé)任評價。即對否定性評價的行政事實行為,行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。責(zé)任評價論者眾多,但行政事實行為效力評價見之甚少,究其原因,筆者認(rèn)為,行政事實行為無效力之言。

(一)行政行為的效力與行政事實行為的效力評價

效力,在行政研究語境中,新華字典認(rèn)為是“事物產(chǎn)生的作用”,從這種含義中引申出了法律效力的概念。傳統(tǒng)對法律效力有三種不同用法:一是法律規(guī)范的效力,即法律規(guī)范的總和(而非指法律行為、法律文書)所具有的效力;二是裁判文書的法律效力,即司法機(jī)關(guān)使用法律后制作的裁判文書具有法律意義上的效力;三是指民事行為的法律效力,即符合法律規(guī)定的民事行為具有法律認(rèn)可的效力。行為的效力不能局限于以上三種,一定的行為總會對人們相互之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,而法律規(guī)范它的時候,即產(chǎn)生了法律上的效力。對于行政行為的法律效力,很多國家都在行政訴訟法、行政程序法中給予了明確規(guī)定。因此,行政行為效力的研究是很有必要的。

所謂行政行為的效力,是指在法律關(guān)系上所產(chǎn)生的效果及對當(dāng)事人的影響。一般認(rèn)為,包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四方面內(nèi)容。是不是所有的行政行為都包括以上四方面內(nèi)容呢?其實這些特點主要針對了行政法律行為,并且是合法的行政法律行為。如無效行政行為。自始無效,當(dāng)事人隨時可以宣告其無效,顯然這四項效力無法適用。而行政事實行為中的行政指導(dǎo)行為僅僅是針對行政相對人的可以實施或不要實施某種行為的建議,因此也不具有公定力、確定力、執(zhí)行力、拘束力。行政行為的四個效力,其實質(zhì)是對行政行為有效性的假定,然而行政行為在效力上并不必然全部表現(xiàn)為有效性狀態(tài),具有的效力可能還有無效、可撤銷、變更、終止而失效等。究竟行政事實行為是否有效力呢?首先我們要解決行政行為的合法性和有效性的關(guān)系。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

行政主體依行政職權(quán)實施行政行為是否合法是現(xiàn)代行政法關(guān)注的核心問題，并對違法的行政行為設(shè)置了多種行政監(jiān)控的法律制度。但是，在現(xiàn)代行政管理中行政主體還實施許多與行政職權(quán)相關(guān)的，對行政相對人合法權(quán)益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對這些行為如何加以規(guī)范已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個重要內(nèi)容。本文擬結(jié)合現(xiàn)代行政法的原理，就行政指導(dǎo)、行政合同和行政事實這三種典型的行為發(fā)表如下觀點，與行政法學(xué)界同仁商榷。

一、行政指導(dǎo)行為

（一）行政指導(dǎo)行為界說

行政指導(dǎo)行為是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的行為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因此，現(xiàn)代行政法中行政指導(dǎo)行為具有了行政職權(quán)行為無法替代的法律地位。行政指導(dǎo)行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導(dǎo)行為行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)行為作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)行為的行政性可以作如下幾個方面的理解：其一，行政指導(dǎo)行為是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導(dǎo)行為的實施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對人。其二，行政指導(dǎo)行為的目的是通過一種非行政職權(quán)性的行為，與實施行政職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)行為仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)行為與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。

2.多樣性。行政指導(dǎo)行為的多樣性是指行政指導(dǎo)行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導(dǎo)行為中擁有更大的自由裁量權(quán)，也說明了行政指導(dǎo)行為在具體實施中的復(fù)雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)行為的重要性。如常見的行政指導(dǎo)行為方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、官方信息等。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

交付之法律性質(zhì)的比較法考察

(一)交付性質(zhì)的兩個可能性———法律行為與事實行為行為是民法理論中最重要的法律事實之一，有法律意義的行為是民法學(xué)研究的對象之一，而這些行為又可分為法律行為與事實行為。關(guān)于法律行為的概念，梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定，可以達(dá)到所期望之法律效果也”［3］P88。胡長清先生也認(rèn)為:“法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”。［4］P184德國有學(xué)者認(rèn)為:“法律行為是以下法律事實總和:它包括一個單一意思表示或多個意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事實。法律承認(rèn)它是實現(xiàn)某種法律效果的依據(jù)(Grund)，并承認(rèn)該項法律效果是自主意思的產(chǎn)物。［5］P50事實行為是指“行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅正常民事關(guān)系的意思，但客觀上能夠引起這種法律后果的行為。如撰寫作品、技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)埋藏物、拾到遺失物等行為……，由于這種行為是客觀上引起法律后果的行為，所以與表示行為不同，行為人不一定需要民事行為能力?！保?］P163可見，法律行為與事實行為均能產(chǎn)生法律上之后果，其根本區(qū)別在于法律行為引起法律后果是因為當(dāng)事人之意思追求的結(jié)果，而事實行為引起法律后果是因為法律的直接規(guī)定，行為人主觀意圖如何在所不問。立足于這一根本區(qū)別，在不同物權(quán)變動立法模式下對交付的性質(zhì)作比較法上的考察，是認(rèn)識交付法律性質(zhì)的一個重要方法。(二)動產(chǎn)物權(quán)變動模式中交付行為性質(zhì)比較法考察在羅馬法上，交付被稱為traditio，③是個多義詞。有時，它僅指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實行為，因此對于使用借貸物、保管物、出租物、出質(zhì)物等，亦有交付之存在。而更多的時候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思發(fā)生關(guān)聯(lián)。［7］P39－48因羅馬法上交付一詞的多義性，影響其給出關(guān)于交付性質(zhì)的準(zhǔn)確答案。如果僅是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，未包括所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，則交付只能是事實行為;如包括了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，則屬法律行為無疑。此時，是否有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思就成為確定交付性質(zhì)的重要標(biāo)志了。然而，羅馬法上從未有過對交付之背后意思的挖掘，對交付的考察常與原因聯(lián)系，人們將交付的客觀行為(有體物的占有移轉(zhuǎn))與其“原因”相聯(lián)系。也就是說，只有具有正當(dāng)原因的交付才能引起所有權(quán)的變動。［7］P39－48對交付中意思的忽視，似乎是因為羅馬法將交付置于物權(quán)變動的角度進(jìn)行考察的結(jié)果。受羅馬法的影響，后世法律理論及立法也將交付置于物權(quán)變動中給予探討和規(guī)定。法國民法受意思自治之影響甚巨，其后果是將債權(quán)契約等同于物權(quán)的變動，交付的全部意義僅在于履行一個債權(quán)契約。但因此模式立法對交易安全不利，遂后又賦予交付對抗效力，即不交付不得對抗善意第三人。在這樣的立法模式下，交付僅是債的履行行為。但是，其屬于行為范疇當(dāng)然無疑，只是從履行契約的角度給予考察，而沒有對交付自身的性質(zhì)作進(jìn)一步的說明。德國民法承認(rèn)了物權(quán)行為理論，對物權(quán)行為理論的經(jīng)典表述由薩維尼作出，他認(rèn)為:“私法契約是最復(fù)雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而它們是最重要的法律形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征:它包含著雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的。因此還須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質(zhì)是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常是在重要的場合被忽略，因為人們完全不能把它與債的契約區(qū)分開，對于債的契約，那些行為是隨時伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對的;人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個契約而是一個與任何買賣完全不同的契約的確只有通過它才能成交?！保?］P25顯然，依據(jù)德國法的創(chuàng)造，交付被看作了一個獨立的法律行為的一個組成部分，在動產(chǎn)物權(quán)變動中，變動物權(quán)的意思與交付共同構(gòu)成了一個完整的契約。然而，物權(quán)行為理論本身對于交付性質(zhì)的說明仍受到較廣泛的爭議。④比較兩種立法模式，不管我們從理論上如何進(jìn)行批判或認(rèn)識法國法對交易安全的忽視，交付(履行行為)仍是一個值得探討的問題。不僅是因為交付被賦予了對抗效力，作為債的履行行為，我們也必須知曉其性質(zhì)。理論上的批判并不能改變在現(xiàn)實交易中交付所具有的重要意義，不能因為法國法放棄了交付的獨立法律行為意義，就認(rèn)為在法國法上，交付沒有任何實質(zhì)意義。事實上，如果從“取得方式”的角度去考察，法國民法典沒有舍棄“取得方式”，“所有權(quán)移轉(zhuǎn)的‘取得權(quán)源’和‘取得方式’的思想……幾乎支配了19世紀(jì)初葉以前的歐洲的全部民法史。即使到現(xiàn)在，這一思想幾乎仍受到所有國家的重視(德國除外)。這一思想，是對于一切法律行為作包括履行在內(nèi)的一體性的把握。依此思想，交付是債權(quán)行為的完成和歸結(jié)，絕無獨立的法律行為的性質(zhì)。［9］P84－85也就是說，雖然我們稱交付為“取得方式”，但交付之行為性質(zhì)不容置疑，那么，在法國法上，可以得出結(jié)論:法國法中的交付，雖不具有獨立法律行為的性質(zhì)，但法律直接規(guī)定其后果，與當(dāng)事人的意圖無關(guān)，符合事實行為的全部特征，因此，法國法中的交付實為事實行為，只是在涉及物權(quán)變動時，其后果是對抗第三人的效力罷了。在德國法上，即便是薩維尼的經(jīng)典論述，也將對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示混合在一起，這一混合模糊了占有物轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別，對交付本身的獨立法律行為性質(zhì)是一個損害。如果承認(rèn)物權(quán)行為，交付是內(nèi)心轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思與表示行為的統(tǒng)一，那么，占有物轉(zhuǎn)移的意思就沒有了存在的空間。但如果我們將交付在占有物轉(zhuǎn)移的意義上進(jìn)行考察，因欠缺權(quán)利變動的意思，其結(jié)論則應(yīng)為:交付是移轉(zhuǎn)占有的事實行為，而非法律行為。繼法國法和德國法之后，對于物權(quán)變動模式產(chǎn)生了所謂折衷主義立法，即將交付看作是動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，既不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也修正了法國法對交易安全保護(hù)不利的問題。我國《物權(quán)法》采納這一立法模式。在這一立法模式下，盡管交付被看作所謂的動產(chǎn)物權(quán)變動的“生效要件”，但其行為的性質(zhì)并未改變，反而因法律的強(qiáng)行規(guī)定及對物權(quán)行為的否認(rèn)，使交付只能成為事實行為。在三種物權(quán)變動模式的立法中，動產(chǎn)物權(quán)變動中的交付均完全有或含有事實行為的性質(zhì)。但由于學(xué)界長期將其置于動產(chǎn)物權(quán)的變動模式中進(jìn)行爭論，使其受到物權(quán)行為理論之干擾而對其性質(zhì)有所誤解和忽視，這反而不利于對交付性質(zhì)的清晰認(rèn)識。事實上，即使是突破動產(chǎn)物權(quán)的變動范疇，如保管、借用等契約中，交付也因被規(guī)定為生效或成立要件而具有事實行為的性質(zhì)。更為重要的是，交付畢竟是交易的一個組成部分，在考察交付的性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)在分析其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，將其置于交易中進(jìn)行考察，這個考察的基本出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是降低交易成本，促進(jìn)交易，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)制度的平衡。也就是說，從交易的角度探討交付的性質(zhì)、交付的構(gòu)造關(guān)系到交易的效率、交易的安全，以及交易相關(guān)方的利益平衡。并且，此種考察方式也會為法律的適用提供一個新的視角。

交付的構(gòu)造與基于交易成本的交付性質(zhì)的考察

(一)四個因素的統(tǒng)一共同構(gòu)成交付作為交易的一個重要環(huán)節(jié)，交付顯然是買方與賣方行為之結(jié)合，有賣方的移轉(zhuǎn)直接占有的行為，必然需要有買方接受移轉(zhuǎn)直接占有的行為。王澤鑒先生還認(rèn)為事實上管領(lǐng)力之移轉(zhuǎn)，須基于讓與人之意思，受讓人自行占有，不構(gòu)成交付。［2］P134其實，對交付的完成有影響的，除讓與人，即賣方的意思外，還有買方的意思。因此，將交付置于交易中，從交付的本意，并結(jié)合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四個需要考慮的因素:賣方的移轉(zhuǎn)直接占有的意思;賣方移轉(zhuǎn)直接占有的直接行為;買方接受移轉(zhuǎn)占有的意思;買方接受移轉(zhuǎn)直接占有的行為。也就是說，一個完整的現(xiàn)實交付的結(jié)構(gòu)可以表述為:交易雙方就交易物移轉(zhuǎn)直接占有的意思結(jié)合與行為結(jié)合的統(tǒng)一。此一構(gòu)造對將交付置于交易中考察至為重要，行為尚可以外觀決定，而意思則根據(jù)確定為自然意思還是法律意思而對交易成本有重大影響。(二)將交付構(gòu)造中的意思確定為自然意思有利于交易成本的節(jié)約和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被認(rèn)為是科斯所提出的“交易費(fèi)用”。其后，該概念又?jǐn)U展到包括度量、界定和保證產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用，發(fā)現(xiàn)交易對象和交易價格的費(fèi)用，討價還價的費(fèi)用，訂立交易合約的費(fèi)用，執(zhí)行交易的費(fèi)用，監(jiān)督違約行為并對之制裁的費(fèi)用，維護(hù)交易秩序的費(fèi)用，等等。最終，“交易費(fèi)用”概念獲得了某種一般性的表述。如阿羅指出:“交易費(fèi)用是經(jīng)濟(jì)向度的運(yùn)行費(fèi)用”;威廉姆森則形象地將“交易費(fèi)用”比喻為物理學(xué)中的摩擦力。［10］譯序P7－8此外，人們之間進(jìn)行合作時的相互信任直接影響著合作是否能夠開始，以及其持續(xù)，相互不是完全信任的兩個人(這大概是社會的常態(tài))，為解決彼此的信任將付出極大的成本，包括收集信息、進(jìn)行協(xié)調(diào)和監(jiān)督等成本。這些由信任問題引起的成本應(yīng)當(dāng)是交易成本的重要組成部分。交易費(fèi)用概念的出現(xiàn)，即交易成本概念的出現(xiàn)，引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)的革命，從而誕生了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個核心思想是“作為最直接的形式，交易成本是解釋經(jīng)濟(jì)績效的關(guān)鍵?！保?1］P49交易成本起因于所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，或更一般地說，起因于財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。它們是分散的所有權(quán)、私人財產(chǎn)和交易的產(chǎn)物。一般來說，交易成本會減少交易量……交易成本一般導(dǎo)致一個低效均衡，因為預(yù)算約束的相重性減少了消費(fèi)的可能性。［12］P730－731也就是說，從交易的角度看，任何制度的基點都應(yīng)放在降低交易成本，促進(jìn)交易的維度予以確定。交付作為交易的重要組成部分，其構(gòu)造中交易雙方的意思結(jié)合是必然存在的，對該意思性質(zhì)的確定，也應(yīng)以降低交易成本作為基本的出發(fā)點。因現(xiàn)實交付被看作法律行為或事實行為的不同，其交易雙方移轉(zhuǎn)直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思兩種。法律之意思應(yīng)是指認(rèn)識到自己行為的法律后果并有意去實現(xiàn)此種后果的意思，而自然意思僅要求認(rèn)識到有此意思即可，至于其法律后果在所不問。如果我們將交付之意思界定為法律意思，則要求交易雙方均有相應(yīng)的行為能力，并能認(rèn)識到交付之法律后果是變動動產(chǎn)之所有權(quán)。在此過程中，因意思為內(nèi)心之產(chǎn)物，外界只能推定，因此，其真實意思究竟為何對交易的完成有著決定性的影響。在債權(quán)契約后，交易雙方需要為對方真實意思負(fù)責(zé)。如在非即時交易情況下，因買方原因造成交付無法面對面完成時，將標(biāo)的物直接置于買方空間，形成買方事實上之管領(lǐng)力便有較大風(fēng)險。法律提供的解決途徑之一可能是將事實上的接受人(一般是買方的家人)看作買方的人或代表人，這一解決辦法使買方不予認(rèn)可的風(fēng)險增大，增加交易的不確定性，并排除行為能力欠缺者的接受占有轉(zhuǎn)移行為;另一個可能是途徑是耗時耗力的提存，這無疑會增加交易成本。而在自然意思情況下，交易雙方只需有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物直接占有的意思，在上述情況下，即使是行為能力欠缺者，也不影響占有轉(zhuǎn)移的效力。賣方只須負(fù)通知義務(wù)即可。⑤當(dāng)然，此自然意思雖不要求法律后果的認(rèn)識能力，但事實上的認(rèn)識能力還應(yīng)具備，這就要求排除無行為能力人。歸根結(jié)底，法律行為性質(zhì)下的交付要求雙方均具有法律后果的認(rèn)識能力，可稱為法律認(rèn)識能力，而事實行為性質(zhì)下的交付則僅要求有對事實的認(rèn)識能力，而無需法律認(rèn)識能力的具備。這樣的性質(zhì)會減少交易的不確定性和風(fēng)險，符合生活的常態(tài)，能夠有效節(jié)約交易成本。一個可能更具法學(xué)意義的有說服力的證據(jù)是占有的構(gòu)成和占有的性質(zhì)。構(gòu)成占有，通說認(rèn)為需要客觀的體素和主觀的心素，體素為由空間、時間及一般觀念確定主體形成對物的事實上的管領(lǐng)力，心素則為具有一般的占有與維持占有的意思，該意思非法律行為中的意思，而是一種自然意思。同時，占有在性質(zhì)上一般被認(rèn)為事實狀態(tài)，而非權(quán)利。該性質(zhì)的確定在于更好保護(hù)權(quán)利與維護(hù)秩序。⑥既然占有之意思為自然意思，且其性質(zhì)僅為事實，那么，沒有任何理由去創(chuàng)造一個法律意思適用于移轉(zhuǎn)占有，否則，會徒增交易成本，不利于交易效率的提升。畢竟，物權(quán)法設(shè)立交付的目的，就是通過對以上參與者、戰(zhàn)略與信息要素的規(guī)制，最終實現(xiàn)交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505將交付確定為事實行為，其構(gòu)造中的意思確定為自然意思，在實現(xiàn)效率的同時，因?qū)⒔灰纂p方移轉(zhuǎn)占有的意思均界定為自然意思，至少對交易公平不會造成損害。

由于學(xué)界長期以來對交付的性質(zhì)與動產(chǎn)物權(quán)變動聯(lián)系起來考察，造成對其性質(zhì)的誤解和忽視，這給交易的順利完成及法律的適用帶來一定的困難。從法律行為與事實行為的區(qū)別出發(fā)，無論將交付置于物權(quán)變動中考察，還是將交付置于交易中考察，將交付規(guī)定為事實行為均有利于正確理解交付，節(jié)約交易成本，并有助于在司法實踐中正確處理關(guān)于交付的問題。當(dāng)然，現(xiàn)實交付僅為動產(chǎn)交付中的一個方式，觀念交付中簡易交付、占有改定和擬制交付的性質(zhì)，以及交付為事實行為性質(zhì)下的自然意思對交易公平和交易安全的影響，仍是有待考察的問題。

本文作者：周紅格工作單位：內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)