所謂涉外通則，是指中國人在接觸外國人時，應(yīng)當(dāng)遵守并應(yīng)用的有關(guān)國際交往慣例的基本原則。它既是對國際交往慣例的高度概括，又是對于參與涉外交際的中國人具有普遍的指導(dǎo)意義。

每一名從事涉外工作的人員，不僅有必要了解、掌握涉外通則，而且還必須在實際工作中認真地遵守、應(yīng)用涉外通則。不然的話，往往就會使自己的努力事倍功半，甚至一事無成。

一、稅法通則立法架構(gòu)的國際比較與借鑒

（一）有關(guān)國家稅法通則的立法架構(gòu)

《德國稅法通則》共九章415條：[2](陳敏譯《德國租稅通則》，臺灣“財政部”財稅人員訓(xùn)練所1985年版。)第一章總則，包括適用范圍、專門術(shù)語、稅務(wù)機關(guān)的管轄、稅收秘密、公職人員的責(zé)任限制等五節(jié)；第二章稅收債法，包括納稅人、稅收債務(wù)關(guān)系、稅收優(yōu)惠的目的、責(zé)任等四節(jié)；第三章一般程序規(guī)定，包括程序的原則、行政行為等二節(jié)；第四章征稅的實施，包括納稅人的核查、協(xié)力義務(wù)、核定與確認程序、稅務(wù)調(diào)查等四節(jié)；第五章征收程序，包括稅收債務(wù)關(guān)系請求權(quán)的實現(xiàn)與清償、利息與滯納金、提供擔(dān)保等三節(jié)；第六章強制執(zhí)行，包括通則、金錢債權(quán)的強制執(zhí)行、金錢債權(quán)外的其他給付的強制執(zhí)行、費用等四節(jié)；第七章行政復(fù)議程序，包括復(fù)議救濟的許可、一般程序規(guī)定、特別程序規(guī)定等三節(jié)；第八章刑罰規(guī)定及罰款規(guī)定與刑罰程序及罰款程序，包括刑罰規(guī)定、罰款規(guī)定、刑罰程序、罰款程序等四節(jié)；第九章附則。

《日本國稅通則法》共十章127條：[3](張光博主編《外國經(jīng)濟法》（日本國卷一），吉林人民出版社、中國經(jīng)濟法制音像出版社1991年版，第943～977頁。)第一章總則，包括通則、繳納國稅義務(wù)的承繼、期間與期限、送達等四節(jié)；第二章國稅繳納義務(wù)的確定，包括通則、關(guān)于申報納稅方式的國稅稅額等的確定手續(xù)、關(guān)于依配賦課稅方式的國稅稅額等的確定手續(xù)等三節(jié)；第三章國稅的繳納與征收，包括國稅的繳納、國稅的征收、雜則等三節(jié)；第四章納稅的延期與擔(dān)保，包括納稅的延期、擔(dān)保等二節(jié)；第五章國稅的退還與退還加算稅；第六章附帶稅，包括延滯稅與利息稅、加算稅等二節(jié)；第七章國稅的更正、決定、征收、退還等的期間限制，包括國稅的更正和決定等的期間限制、國稅征收權(quán)的消滅時效、退還金等的消滅時效等三節(jié)；第八章不服審查與訴訟，包括不服審查、訴訟等二節(jié)；第九章雜則；第十章附則。

《韓國國稅通則法》共十章86條：[4](張光博主編《外國經(jīng)濟法》（韓國卷），吉林人民出版社、中國經(jīng)濟法制音像出版社1991年版，第267～279頁。)第一章總則，包括通則、期間和期限、文書送達、人格等四節(jié)；第二章國稅征繳和稅法適用，包括國稅征繳的原則、稅法適用的原則等二節(jié)；第三章納稅義務(wù)，包括納稅義務(wù)的成立和確定、納稅義務(wù)的承繼、連帶納稅義務(wù)、納稅義務(wù)之消滅、納稅擔(dān)保等五節(jié)；第四章國稅同一般債權(quán)的關(guān)系，包括國稅的優(yōu)先、第二次納稅義務(wù)、物品的納稅義務(wù)等三節(jié)；第五章課稅，包括管轄機關(guān)、修正申報、加算稅的課征和減免等三節(jié)；第六章國稅還給金和國稅還給加算金；第七章審查和審判，包括通則、審查、審判等三節(jié)；第八章補充規(guī)則；第九章附則。

（二）外國稅法通則立法架構(gòu)的借鑒

論文摘要：我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個起統(tǒng)領(lǐng)作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應(yīng)通過制定《商法通則》來予以完善。

論文關(guān)鍵詞：商法商法通則民商合一

我國商事法律制度是隨著我國商品經(jīng)濟的發(fā)展、市場經(jīng)濟的確立而逐步發(fā)展起來的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家商事法和民法一起構(gòu)成調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法。1992年鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)后.我國的商事立法走上了科學(xué)發(fā)展的道路，進入了建立現(xiàn)代商事法律制度的新時期。此后我國與市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的商事立法蓬勃開展，陸續(xù)頒布了一系列商事單行法并修正了許多商法。然而.我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個靈魂和核心，存在諸多問題。

一、我國商事法律制度的缺陷和不足

1.我國的商事立法分散、混亂立法層次不高

我國的商法呈現(xiàn)分散和混亂的局面，如有關(guān)商事登記的規(guī)定就散布在各種法律、法規(guī)及部門規(guī)章中，在《公司法》、《公司登記管理條例)).《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《合伙企業(yè)法》、《私營企業(yè)登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個體戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》等法律、法規(guī)中都有規(guī)定。而且這些規(guī)定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現(xiàn)象，妨礙了商事登記制度有機體系的構(gòu)建。而且在立法層次上也很低大多是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章這些授權(quán)立法是一種非常態(tài)的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象令人無所適從.無法起到調(diào)整和保護公民、法人基本權(quán)益的應(yīng)有作用。

法律語言是英語各種語體中正式程度最高的一種,它的正式性首先體現(xiàn)在專業(yè)性詞匯和用語上。情態(tài)動詞“shall”是英語法律文本中重要的詞匯,是法律英語語體特征的重要標(biāo)志詞,但在“shall”的使用和翻譯上卻存在著大量的問題。關(guān)于這一點,我國的學(xué)者(如陳忠誠)早已指出,李克興系統(tǒng)而詳細地論述了“shall”的作用和翻譯。在以英語為母語的國家,“shall”的使用也引起廣泛的爭議,眾多學(xué)者如RobertEagleson&MicheleAsprey(1989),Jo-sephKimble(1992)及J.M.Bennett(1990)等①,從不同的角度對“shall”的濫用、誤用進行了討論。但迄今為止,尚無專門針對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)英譯本中“shall”的使用的研究。

大陸法國家,民法法典為民法最主要的淵源。我國尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發(fā)揮著重要的作用,也是外國人士了解中國法律制度的一個重要的窗口,其譯文的質(zhì)量直接關(guān)系到對外法律宣傳的效果。英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨曾經(jīng)說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法律世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的?！绷⒎ú皇且患唵蔚氖?法律條文的每一個詞、字,標(biāo)點符號均須反復(fù)推敲,稍一不慎,即可產(chǎn)生失誤,造成嚴重后果[1]?！睹穹ㄍ▌t》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準(zhǔn)確的情況。本文對英語國家的學(xué)者對“shall”的研究進行梳理,在此基礎(chǔ)之上,對《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設(shè)性意見。

一、英語國家法律中“shall”的使用

英語中的“shall”既是助動詞也是情態(tài)動詞,當(dāng)用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學(xué)習(xí)英語?！贝酥杏梅ㄖ械摹皊hall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態(tài)動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應(yīng)當(dāng)做你的家庭作業(yè)”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們?nèi)ゲ┪镳^,好嗎?”根據(jù)學(xué)者的調(diào)查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。

縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現(xiàn)在時態(tài),它確立法令的頒布是當(dāng)時當(dāng)刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態(tài)動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務(wù)、規(guī)定和禁止的情態(tài)意義”[3]。

情態(tài)動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內(nèi)的“l(fā)egalese”、“l(fā)awyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習(xí)慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應(yīng)該用一般現(xiàn)在式、普通將來式、現(xiàn)在完成式或情態(tài)動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業(yè)”水準(zhǔn)和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權(quán)威性的法律條文中也不例外[4]。

內(nèi)容提要：在中國知識產(chǎn)權(quán)的立法進程中，存在“單行立法”、“一般性規(guī)定”和“法典化”三種進路，它們基本上沿襲了世界上既有的知識產(chǎn)權(quán)三種立法模式。“單行立法”模式容易導(dǎo)致條文之間的矛盾、沖突與重復(fù)，“一般性規(guī)定”模式面臨著邏輯上和實踐中的困難。在中國語境下，“法典化”具有一種比較優(yōu)勢，但不具有現(xiàn)實性。在此基礎(chǔ)上，本文提出了制定一部知識產(chǎn)權(quán)通則的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)立法法典化單行立法一般規(guī)定模式通則

關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)立法模式的討論，存在“單行立法（特別立法）”、“一般性規(guī)定”和“法典化”三種進路?！皢涡辛⒎ā边M路主張，在民法典之外以單行法的形式規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)，這一模式為當(dāng)今大部分國家所采用?！耙话阈砸?guī)定”模式主張在民法典中納入有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)定，同時保留知識產(chǎn)權(quán)各單行法?！胺ǖ浠蹦Ｊ街鲝垖⒄麄€或者主要的知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典，或者制定單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典。他們都為中國的知識產(chǎn)權(quán)立法歷程提供了重要的參考框架，并具有不同的優(yōu)勢。盡管如此，這三種模式在當(dāng)今中國語境下，又有各自難以克服的不足。

“單行法”模式存在的問題在于知識產(chǎn)權(quán)法的各個組成部分之間不可避免地存在著矛盾、沖突和重合：“一般性規(guī)定”論者主張在民法典中納入知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、范圍、效力、利用、保護以及與其他法的關(guān)系等內(nèi)容，[1]這一建議最終也會使計劃破產(chǎn)。如，將“知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)”納入民法典本身就構(gòu)成了一種重復(fù)：“知識產(chǎn)權(quán)的范圍”屬于民法典第一編總則的內(nèi)容：“知識產(chǎn)權(quán)的保護”應(yīng)當(dāng)歸屬侵權(quán)責(zé)任法：“知識產(chǎn)權(quán)的效力以及與其他法的關(guān)系”屬于附編的內(nèi)容。我們固然可以主張這些應(yīng)該納入其他編章的內(nèi)容具有很大的特殊性，但即使如此，在結(jié)構(gòu)上也破壞了與民法典其他編章的協(xié)調(diào)，至少破壞了民法典各編“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”的順序。

目前呼聲最高的是知識產(chǎn)權(quán)的法典化模式，正如一位知名的學(xué)者所指出的，“基于各國立法例的歷史考察與現(xiàn)狀分析，無論何時采取何種途徑，法典化將是中國知識產(chǎn)權(quán)立法的必由之路”。[1]

一、法典化論證批判

論文摘要：誠實信用原則在私法領(lǐng)域尤其是在民法債權(quán)理論中被視為“帝王條款”、“最高行為準(zhǔn)則”，其基本語意是要求人們在民事活動中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益，否則將獲得不利的法律評價。我國民法通則第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，這就以法律的明文規(guī)定確定了誠實信用原則在我國民法中的地位。

本文在對誠實信用原則分析的基礎(chǔ)上，進一步討論了它在合同法中的適用。認為誠實信用原則被法律界學(xué)者稱之為“帝王規(guī)則”是無可質(zhì)疑的，瑞士法典第2條規(guī)定：“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法為之”。日本民法典新增第1條規(guī)定“權(quán)利之行使用義務(wù)之履行，應(yīng)依信義誠實的為之”?？梢娝谖覈踔羾獾姆I(lǐng)域中都充當(dāng)著主導(dǎo)地位，具有重要的實際意義。

關(guān)鍵詞：誠實信用民法通則適用實際意義

誠信---市場的不變法則，是市場經(jīng)濟的生命，是任何事物在市場競爭中立于不敗之地的制勝法寶。在市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天，人們一直恪守承諾講誠實信用為自己創(chuàng)下打不倒的天下。誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用恪守承諾，是一種古老的道德標(biāo)準(zhǔn)，隨著市場交易的頻繁被確立為一項交易的基本準(zhǔn)則及基本的道德要求。

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當(dāng)誠實、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。

一、誠實信用原則的淵源

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責(zé)人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法。《憲法》第十二條規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風(fēng)波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。”第三款規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)保”與“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔(dān)?！辈糠謱槲磥怼段餀?quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！卑凑铡昂蠓▋?yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！钡诙幬餀?quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！眲t未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯?！惫P者提出這種推導(dǎo)是認真務(wù)實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

第一章總則

第一條根據(jù)中國人民政治協(xié)商會議章程的規(guī)定，政協(xié)陜西省委員會設(shè)置若干專門委員會。

第二條專門委員會是在常務(wù)委員會和主席會議領(lǐng)導(dǎo)下，組織委員進行經(jīng)常性活動的工作機構(gòu)。專門委員會的設(shè)置和變動，由常務(wù)委員會決定。

第三條專門委員會以馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持社會主義初級階段基本路線和基本綱領(lǐng)，貫徹“長期共存、互相監(jiān)督、肝膽相照、榮辱與共”的方針，緊緊圍繞團結(jié)和民主兩大主題，切實履行政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政職能。

第四條專門委員會工作是政協(xié)工作的重要基礎(chǔ)，是政協(xié)履行職能的重要方式。專門委員會根據(jù)中國人民政治協(xié)商會議章程的要求，以及政協(xié)陜西省委員會全體會議和常務(wù)委員會會議提出的各項任務(wù)，結(jié)合本專門委員會的業(yè)務(wù)特點，從實際出發(fā)開展工作。組織委員認真學(xué)習(xí)和宣傳國家的方針政策和法律法規(guī)；圍繞我省政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題，人民群眾普遍關(guān)心的問題，選擇其中具有綜合性、全局性、前瞻性的課題，深入開展調(diào)查研究，提出意見、建議和提案；團結(jié)和聯(lián)系委員及各族各界人士，積極反映社情民意；維護社會穩(wěn)定和民族團結(jié)，促進祖國和平統(tǒng)一；組織各種活動，積極為委員知情出力、履行職責(zé)創(chuàng)造條件。

第二章組織制度

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms）是國際商會為統(tǒng)一各種貿(mào)易術(shù)語的不同解釋于1936年制訂的，命名為《1936年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（《INCOTERMS1936》）。隨后，為適應(yīng)國際貿(mào)易實踐發(fā)展的需要，國際商會先后于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年進行過多次修訂和補充，其中，1990年國際商會為使貿(mào)易術(shù)語能適應(yīng)日益廣泛使用的電子數(shù)據(jù)交換（EDI）和不斷革新的運輸技術(shù)變化的需要對該通則作了全面的修訂。

為使貿(mào)易術(shù)語更進一步適應(yīng)世界上無關(guān)稅區(qū)的發(fā)展、交易中使用電子訊息的增多以及運輸方式的變化，國際商會再次對《通則》進行修訂，并于1999年9月公布《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，簡稱《INCOTERMS2000》（以下簡稱《2000年通則》）?！?000年通則》于2000年1月1日起生效。

《2000年通則》的適用范圍:

《2000年通則》明確了適用范圍，該《通則》只限于銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)中與交貨有關(guān)的事項。其貨物是指"有形的"貨物，不包括"無形的"貨物，如電腦軟件等?！锻▌t》只涉及與交貨有關(guān)的事項，如，貨物的進口和出口清關(guān)，貨物的包裝，買方受領(lǐng)貨物的義務(wù)、以及提供履行各項義務(wù)的憑證等，不涉及貨物所有權(quán)和其它產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移、違約、違約行為的后果以及某些情況的免責(zé)等。有關(guān)違約的后果或負責(zé)事項，可通過銷售合同中其它條款和適用的法律來解決。

《2000年通則》指出，該《通則》是一套國際商業(yè)術(shù)語，適用跨國境的貨物銷售，也可用于國內(nèi)市場的貨物銷售合同，在此情況下，通則中有關(guān)術(shù)語的A2，B2條款及任何與進出口有關(guān)條款的規(guī)定則無作用。該《通則》還明確，如合同的當(dāng)事人在簽訂銷售合同時，表示按《通則》規(guī)定辦理，為避免引起不必要的糾紛，應(yīng)在合同中明確使用的版本，即應(yīng)在合同中規(guī)定：按《2000年通則》的規(guī)定辦理。

《2000年通則》的主要變化

【摘要】

《德國稅法通則》是當(dāng)前世界上發(fā)達的稅收通則的代表之作，其體系完整、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)則設(shè)計科學(xué)，其立法技術(shù)達到較高的水平。《稅法通則》已列入我國立法規(guī)劃項目，為此，特對《德國稅法通則》的結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容加以介紹，并分析其中對我國制定稅法通則的借鑒意義。

GeneraltaxlawofGermanisoneofthebestactsonbasictaxintheworld.Itssystemisintegrated,theframeworkispreciseandtheclausesinitaredesignedwellandtruly,whichmeansthegeneraloftaxlawofGermanattainsahighlevel.NowadaysweplantosetdownthegeneraltaxlawofChina,sothatweintroducetheframeworkandthecontentofthegeneraltaxlawofGermanforreference.

【關(guān)鍵詞】《德國稅收通則》；立法借鑒

稅收通則法的制定是關(guān)系到我國稅收法律體系的重新整合與完善、關(guān)系到納稅人權(quán)利保護與國家征稅權(quán)實現(xiàn)的平衡，關(guān)系到最終實現(xiàn)和諧的稅收征納關(guān)系的稅收法治建設(shè)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。在制定稅收通則法的過程中，對國家與納稅人之間的權(quán)利義務(wù)將產(chǎn)生重大的影響，因此，必須兼顧各方當(dāng)事人的利益，加以平衡協(xié)調(diào)。為積極推進該浩大的稅收立法工程，對外國先進的立法經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)有所借鑒和吸收。《德國稅收通則》(Abgabenordnung)自1919年公布實施以來，幾經(jīng)修改，已經(jīng)形成了體系完整、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)亩愂栈敬蠓?，對我國稅收通則法的制定有著重要的借鑒意義。為此，特對《德國稅收通則》的結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容加以介紹，以為我國稅收通則法之借鑒。

1、《德國稅收通則》的主要特點