編者按：本文主要從原告起訴的依據(jù)；被告行為的違法性兩個方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：原告起訴的法律理論依據(jù)是人身權(quán)理論、人身權(quán)是不可與權(quán)利人人身分離的，無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利、法律依據(jù)、像悼念權(quán)、貞操權(quán)等作為人格權(quán)益的具體表現(xiàn)，都屬于人身權(quán)范疇、社會倫理道德的要求、輩親屬之間應(yīng)當(dāng)互為通知、共同進(jìn)行祭祀、悼念、國內(nèi)相似判例、傳統(tǒng)民法上所說的公序良俗在現(xiàn)代法律條文中是沒有這個術(shù)語、法律面前人人平等是一項基本的法律原則等，具體材料請詳見。

2003年11月17日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理了德曉明女士訴其兄長德永善妨害原告行使對母親悼念權(quán)的案件。目前該案正在審理過程中，最終的結(jié)果還有待法院的判決。

該案的基本情況是：原告德曉明與被告德永善本是同胞兄妹，他們的母親李玉珍于2003年6月15日去世。雖然原、被告并不信奉天主教，但其母李玉珍生前是信奉天主教的教徒，老人去世后，兒女將其安葬在某天主教陵園內(nèi)。因其兄長未將安葬母親的地址告訴原告；并且在安葬老人骨灰的塔靈內(nèi)張貼了一張表達(dá)兒女思念父母的字條，落款上沒有原告的名字；同時拒絕將保管骨灰的塔靈的鑰匙給原告。為此原告找被告協(xié)商，在多次協(xié)商不成的情況下，遂將被告訴之法院。請求依法排除妨害，使原告能順利實現(xiàn)悼念權(quán)；向原告賠禮道歉；賠償精神損失費及相關(guān)費用共計22820元。

對于這起糾紛，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，如何使當(dāng)事人的權(quán)利配置更顯效力、更公正，通過靈活地運用法律，充分地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是值得探討的一個話題：原告的主張是否有法律依據(jù)？被告的行為是否具有違法性？悼念權(quán)是否應(yīng)該予以保護(hù)？本文認(rèn)為：悼念權(quán)應(yīng)該受到法律的保護(hù)。

一、原告起訴的依據(jù)

1、原告起訴的法律理論依據(jù)是人身權(quán)理論。

【內(nèi)容提要】傳統(tǒng)行政法理論將對行政權(quán)的控制限制在外部主體上不免有失偏頗。若要促進(jìn)政府與公民之間的和諧，形成互利互惠、共同發(fā)展的協(xié)調(diào)關(guān)系，需要進(jìn)一步開拓行政法理論的新視野，探索以政府自身為控制主體的行政自制。行政自制是行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機制，其首要的功能指向在于彌補以單純的他制為手段的制約模式的諸多不足，完善行政權(quán)的控制機制。在基本理論上，社會學(xué)、倫理學(xué)和文化基礎(chǔ)三個方面均能為行政自制提供支撐。重要的是，行政自制與他制之間是互補而非排斥的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】行政自制他制服務(wù)行政

十六屆六中全會提出的構(gòu)建社會主義和諧社會的發(fā)展目標(biāo)，十一屆人大一次會議總理在政府工作報告中著重強調(diào)的政府自身改革和建設(shè)、自覺主動接受監(jiān)督聽取意見，以及各地方政府針對自身行政權(quán)采取的一系列控制措施，帶給行政法學(xué)的一個重要啟示在于：政府與公民之間不應(yīng)該是相互設(shè)防、相互對立的關(guān)系，而應(yīng)該是和諧共存、相互支持的關(guān)系。而傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政法的核心功能在于通過外部主體對行政權(quán)進(jìn)行約束和控制，以防止具有強制性、擴(kuò)張性、任意性的行政權(quán)侵害相對人合法權(quán)益?？刂坪鸵?guī)范行政權(quán)固然是行政法責(zé)無旁貸的任務(wù)，但將控制主體僅限于外部各方、將政府與相對人設(shè)置成沖突雙方的研究思路顯然不能適應(yīng)和諧社會的支柱——官民和諧的發(fā)展需要。我們認(rèn)為，若要促進(jìn)政府與公民之間的和諧，形成互利互惠、共同發(fā)展的協(xié)調(diào)關(guān)系，需要進(jìn)一步開拓行政法理論的新視野，在肯定外部控制的同時將關(guān)注的焦點聚集于行使行政權(quán)的政府，從而探索以政府自身為控制主體的行政自制的功能、方法及實現(xiàn)途徑。

一、行政自制的概念解析

（一）行政自制的概念及要素

本文把行政自制定義為行政主體自發(fā)地約束其所實施的行政行為，使其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運行的一種自主行為，簡單說，就是行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機制。這一概念主要包含如下幾個要素：

摘要：行政訴訟原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，這是一個程序性問題。我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，采用事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果起訴人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為起訴人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與起訴人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為原告資格具有實體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引起訴訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點認(rèn)為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

摘要：行政訴訟原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，這是一個程序性問題。我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，采用事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果起訴人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為起訴人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與起訴人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為原告資格具有實體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引起訴訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點認(rèn)為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

摘要：行政訴訟原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，這是一個程序性問題。我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，采用事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果起訴人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為起訴人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與起訴人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為原告資格具有實體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引起訴訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點認(rèn)為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

一、行政訴訟中原告資格涵義

對于行政訴訟原告資格的內(nèi)涵，我國《行政訴訟法》等相關(guān)法律并沒有加以明確界定。但可以通過以下法律條款予以認(rèn)定，例如，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”此外，最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！背酥猓罁?jù)美國《布萊克法律大辭典》中針對原告資格的解釋，原告資格意味著某人在司法爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為本案的正當(dāng)原告。如果起訴人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠利益，就可以認(rèn)為起訴人在訴訟中享有法院應(yīng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與起訴人實體訴訟請求的是非曲直沒有關(guān)系[2]?；谝陨闲姓V訟原告資格相關(guān)規(guī)定和解釋的考察，行政訴訟法中的原告資格是指個人或組織在自身合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)公務(wù)人員侵害時，請求法院介入進(jìn)行司法審查所應(yīng)具備的條件。具體包括以下構(gòu)成要件“：第一，主體要件：原告是公民、法人或者其他組織；第二，行為要件：必須是具體行政行為；第三，權(quán)益要件：具體行政行為所侵害的必須是公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；第四，結(jié)果要件：公民、法人或其他組織只有在自身利益受到侵害的前提下才能提起行政訴訟。”[3]

二、學(xué)界關(guān)于行政訴訟中原告資格的爭論

作為行政訴訟原告資格構(gòu)成要件的重要內(nèi)容，學(xué)界對“行政相對人”“、合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)”以及“私益訴訟”存在著爭論，大致分為三種觀點，具體內(nèi)容如下：1.行政訴訟中的原告應(yīng)該是直接行政相對人，即行政行為直接影響的相對人，主張直接受害人訴訟。這部分學(xué)者指出，由于具體行政行為是指行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員以及其他由法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或個人在行政管理活動中針對特定的公民、法人或者其他組織所實施的單方行政行為，因此，對行政機關(guān)做出的具體行政行為不服的，只能由該具體行政行為的直接行政相對人提起起訴。而行政相對人作為具體行政行為所賦予權(quán)利或所課處義務(wù)的直接承受者，不應(yīng)包括與該具體行政行為有其他關(guān)系的公民、法人或組織。至于具體行政行為中的其他關(guān)系人問題，他們認(rèn)為，應(yīng)該依照《行政訴訟法》第27條：“第三方原則”參與訴訟，即“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三方申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！焙苊黠@，在這些學(xué)者看來只有當(dāng)行政相對人自身的合法權(quán)益受到侵害時才具備行政訴訟的原告資格，其他利害關(guān)系人也只能在直接行政相對人提起訴訟的基礎(chǔ)上才能以第三人身份共同參加訴訟。2.行政訴訟中的原告不僅包括直接行政相對人，還應(yīng)包括間接行政相對人，即主張利害關(guān)系人訴訟。這些學(xué)者指出，如果把行政訴訟原告資格僅僅界定為直接行政相對人，一方面背離了《行政訴訟法》的立法宗旨，難以有效保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，不利于維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)；另一方面，從當(dāng)前司法的實踐來看，“一些具體行政行為雖然是針對特定的人就特定的事項做出的，但其影響往往超過它所針對的對象，直接影響他人的權(quán)利和義務(wù)，使他人的權(quán)利或義務(wù)發(fā)生變化，如該具體行政行為實現(xiàn)，將使所影響的人的利益直接受到損害，從而他人成為該具體行政行為法律后果的直接承受者”[4]。此外，從西方國家行政訴訟原告資格的歷史發(fā)展經(jīng)驗來看，各國也逐漸放寬了原告資格，例如，“例如，美國在20世紀(jì)40年代以前，規(guī)定當(dāng)事人只能在權(quán)利受到侵害時才有起訴資格，經(jīng)桑德斯兄弟一案開始，從1946年《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定‘不利影響和損害’標(biāo)準(zhǔn)后，通過法院的判例，這個標(biāo)準(zhǔn)已被充分?jǐn)U展了，甚至還有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢。損害和不利影響的程度，由直接擴(kuò)大到間接；受不利影響和損害的對象由自身擴(kuò)大到其他人”[5]。對于以上主張，《若干解釋》第12條之規(guī)定指出“：與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”由此可見，行政訴訟的原告資格由直接行政相對人向直接行政相對人和間接相對人共同拓展，即行政訴訟原告資格的“利害關(guān)系人”標(biāo)準(zhǔn)。3.行政訴訟原告資格應(yīng)該進(jìn)一步放寬，逐漸發(fā)展民眾訴訟和公益訴訟，真正保障公民、法人或組織的訴訟權(quán)利。盡管當(dāng)前學(xué)界基本認(rèn)同行政訴訟原告資格為“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的行政相對人”，即直接行政相對人和間接行政相對人。但部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前的行政訴訟資格都關(guān)注的是行政相對人因“私益”受損進(jìn)行訴訟時所獲得的資格，現(xiàn)實生活卻存在許多損害公共利益的行政行為，因此應(yīng)逐漸建立和完善公益訴訟和民眾訴訟。所謂行政公益訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了公共利益，依法提起訴訟，要求司法機關(guān)予以審查。行政公益訴訟制的建立具有重要的現(xiàn)實意義：“行政公益訴訟既是公民維護(hù)公益的法律手段，也是行使憲法規(guī)定參與管理社會事務(wù)的一種機制；更重要是，行政公益訴訟能夠有效發(fā)揮社會監(jiān)督作用，對于維護(hù)社會的公正、公平及合法運行具有不可替代的作用。”[6]而民眾訴訟是指任何公民、法人或者其他組織，只要不服行政機關(guān)所做出的具體行政行為，而不管該行政行為是否與自身利益相關(guān)，均有權(quán)利提起行政訴訟，請求法院予以撤銷。這種行政訴訟意味著社會公眾對于行政機關(guān)行使職權(quán)狀況的高度監(jiān)督，促使其依法行政，切實維護(hù)相關(guān)公民、法人以及其他組織的合法權(quán)益。因此，在行政公益訴訟和民眾訴訟中，提起訴訟的公民、法人或者其他組織通常是非法律上的直接利害關(guān)系人，即原告一般是與被訴的行政行為或不行為沒有直接利害關(guān)系的組織和個人。但由于我國《行政訴訟法》規(guī)定了只有法律上有利害關(guān)系的行政相對人才具有原告資格，所以行政公益訴訟和民眾訴訟很難取得訴訟資格，個人或組織不能有效地行使訴訟權(quán)。

三、結(jié)論

綜上所述，學(xué)界對于行政訴訟原告資格的爭論反映了我國行政訴訟原告資格的不斷發(fā)展，即從“直接行政相對人”到“利害關(guān)系人”再到“全民訴訟”，由“窄”到“寬”逐步拓展的趨勢。但有些學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)階段我國國情，對于行政訴訟原告資格應(yīng)該堅持“利害關(guān)系人”標(biāo)準(zhǔn)，反對“全民訴訟”或“公益訴訟”的提法，因為當(dāng)對行政訴訟原告資格不加限定時，容易造成個人或組織的濫訟，嚴(yán)重浪費國家司法資源，降低司法效率。然而，筆者認(rèn)為，確立行政訴訟原告資格的目的，一方面是為了保障個人或組織的訴訟權(quán)利，從而維護(hù)其的合法權(quán)益；另一方面切實監(jiān)督行政機關(guān)依法行使其職權(quán)。因此，行政訴訟原告資格“門檻”的高低直接影響著這些目的實現(xiàn)。所以，我國必須逐漸放寬和統(tǒng)一行政訴訟原告資格，由直接受害人訴訟向利害關(guān)系人訴訟和民眾訴訟轉(zhuǎn)變，由重視“私益訴訟”向“私益訴訟”與“公益訴訟”并重轉(zhuǎn)變，不能因噎廢食：因為擔(dān)心所謂的國家司法資源浪費、司法效率低下等原因來限制行政訴訟中的原告資格，阻礙行政相對人訴訟權(quán)利實現(xiàn)。

摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對起訴股東派生訴訟中原告的資格進(jìn)行一定的具有可操作性的細(xì)化規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時間和持股比例兩個條件，但是該項規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實踐的無所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國現(xiàn)行公司法中對股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價值的看法。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責(zé)任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實施的新公司法（以下簡稱現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國的股東派生訴訟制度，彌補了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對司法實踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實踐中不合理做法；但較其他國家立法相比過于簡略，還有很多細(xì)節(jié)亟待完善。特別是對于原告資格的認(rèn)定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當(dāng)一部分沒有涉及?；谝陨戏治觯斜匾獙τ谠尜Y格相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對股東派生訴訟中原告資格的認(rèn)識

傳統(tǒng)訴訟法理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是與爭議的實體法律關(guān)系有直接利害關(guān)系的人?！睹袷略V訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，因而是非正當(dāng)當(dāng)事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當(dāng)性的難題，我國學(xué)者提出了程序性訴權(quán)理論，認(rèn)為非直接利害關(guān)系可以自己名義請求法院行使審判權(quán)解決民事爭議或保護(hù)民事權(quán)益。這一理論在民事法的諸多領(lǐng)域有運用，如《合同法》確立了債權(quán)人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當(dāng)當(dāng)事人提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是否跟所有跟公司有利害關(guān)系的人都有權(quán)提起股東派生訴訟呢？按照各國立法來看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權(quán)的股東。有的國家，如加拿大將債權(quán)人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權(quán)提起派生訴訟的股東。對于債權(quán)人能否稱為適格原告的問題，有的學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實現(xiàn)完全可以通過其他途徑予以解決，因此，不應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點，股東派生訴訟制度設(shè)計的目的是加強對公司董事的監(jiān)督與制約，維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果把債權(quán)人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權(quán)人沒有直接的公司治理上的利益關(guān)系，如果納入適格原告范圍，無形中會導(dǎo)致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權(quán)人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說每個股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權(quán)是每個股東都享有的一項股東權(quán)。但如同每個公民都享有結(jié)婚自由和權(quán)利，但不等于每個公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)本著其應(yīng)有的價值取向，設(shè)定股東提取代表訴訟的資格。

引子

市民認(rèn)為規(guī)劃機關(guān)的許可行為“損害了自己的優(yōu)美環(huán)境享受權(quán)”或“破壞了其享受自然景觀帶來的精神上的愉悅”，是否有資格向法院提起行政訴訟？[1]文體局沒有應(yīng)某位知名畫家的請求，查處該局下屬的進(jìn)行色情表演、且張貼帶有色情內(nèi)容廣告畫的娛樂場所，失望和憤怒的畫家是否可以認(rèn)為文化局的不作為侵害該娛樂場所對面小學(xué)未成年人合法權(quán)益而訴諸法院？[2]普通公民向地方國稅局舉報某企業(yè)偷稅行為，國稅局置之不理，該公民是否有權(quán)對國稅局提出行政訴訟？[3]夫妻一方死亡，死者與前妻所生子女以及死者母親，是否可以認(rèn)為婚姻登記機關(guān)為死者同第二任妻子辦理婚姻登記的行為違反法定程序，侵害了他們的繼承權(quán)，而提起行政訴訟？[4]購買商品房的業(yè)主認(rèn)為房產(chǎn)管理部門給開發(fā)商頒發(fā)《商品房預(yù)售許可證》的行為違法，侵害其財產(chǎn)權(quán)益，他們是否可以把房產(chǎn)管理部門告上法庭？[5]……

上引數(shù)例，無非不計其數(shù)行政訟案之滄海一粟，然其皆有一個主題，即誰有權(quán)或有資格提起行政訴訟，進(jìn)入法院大門，質(zhì)問公共行政的合法性？作為扣動司法審查程序的扳機之一，此問題歷來受實務(wù)與理論的關(guān)切。就法律術(shù)語而言，它經(jīng)常被置于“行政訴訟原告資格”概念之下予以討論。不過，當(dāng)此一般性的設(shè)問與某些具體的案情及起訴人的訴訟請求相結(jié)合時，起訴人是否為適格原告的爭議，則不可避免地產(chǎn)生。通過以上幾件事例，大致可以觀察到當(dāng)前對待這一設(shè)問的兩種路徑：其一，在現(xiàn)有的關(guān)于行政訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)之中尋求答案，結(jié)論卻有可能是截然相反的；[6]其二，依據(jù)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)得出起訴人并非適格原告之結(jié)論，但從規(guī)范的立場認(rèn)為應(yīng)該允許此類訴訟的進(jìn)行，故而，建議引入新的規(guī)則，實現(xiàn)行政訴訟原告資格的盡可能放寬。[7]

其實，對行政訴訟原告資格問題，在既有規(guī)則之下進(jìn)行具體的判斷，以及超越現(xiàn)行規(guī)則尋求可能的立法變革，是兩個歷久存在的思路。前者著眼于實在法的理解和解釋，若運用得當(dāng)，自可對司法大有裨益；后者發(fā)覺法律之不足，故放眼未來、追逐更新的設(shè)計，雖暫時不能為司法所用，但有朝一日或可為民眾和立法者所接受，而由理念演變?yōu)閷嵲诘囊?guī)則。并且，兩個路徑之間隱含地存在如下假定：只有當(dāng)現(xiàn)實提出應(yīng)然之要求，即出于某些考慮應(yīng)該賦予起訴人以原告資格，而實在法無論作何理解和詮釋，皆不可能滿足此要求時，前一路徑才會走入“死胡同”，才會需要在后一路徑上謀劃新的發(fā)展。畢竟，若實在法尚有用武之地，何必追求新規(guī)則的制造。

然而，略加細(xì)致考察當(dāng)前的討論，卻可發(fā)現(xiàn)，在前一路徑上的探索存有不少的分岔，對原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟包括哪些以及如何解讀，意見和爭論叢生。在具體案件上發(fā)生的分歧，以婚姻登記案為例足以證明。而脫離具體案件的一般性討論，也有諸多文獻(xiàn)為證。[8]眾說紛紜的局面進(jìn)一步導(dǎo)致兩個結(jié)果。一則，法官在認(rèn)定起訴人是否具有原告資格時，難以求得比較一致的認(rèn)識，在表面上看來，形成司法的困境。[9]二則，由前一路徑向后一路徑的轉(zhuǎn)換，并非像給出以上假定那般容易，分岔的存在致使對前一路徑是否“山窮水盡”產(chǎn)生不同認(rèn)識。[10]

那么，司法是否真地處于無所適從或不一致的困境之中？現(xiàn)有規(guī)則或制度是否真地?zé)o法應(yīng)對一些社會需求而需要引進(jìn)新的？在我個人看來，為了對這兩個問題作出一種更加成熟、更加復(fù)雜的回應(yīng)，而不是簡單地給出“是”或“否”的答案，仍然必須把目光聚焦于行政訴訟原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)之上，對目前規(guī)則所明確或暗示的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行慎重、詳實的考究。惟其如此，方能使我們的認(rèn)識在清晰的向度上更進(jìn)一步。本文寫作的出發(fā)點即在此。

摘要：行政訴訟原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，這是一個程序性問題。我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，采用事實上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對起訴人的影響是否充分，從而使起訴人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果起訴人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為起訴人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與起訴人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為原告資格具有實體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引起訴訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點認(rèn)為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提起訴訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

行政訴訟是以被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，與刑事訴訟、民事訴訟有明顯的區(qū)別，在行政訴訟中，主要是審查被訴具體行政行為的合法性問題，理所當(dāng)然行政機關(guān)要向人民法院提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。我國《行政訴訟法》第三十二條對此也特別有所規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任?！痹摲l蘊含了行政訴訟的舉證規(guī)則，突出了行政訴訟的特點。那么，在行政訴訟中作為行政相對方的原告是否還要向人民法院提供證據(jù)；又如何提供證據(jù)；提供哪些證據(jù)呢？如果提供不出，將承擔(dān)何種法律后果呢？本文擬從行政訴訟過程中原告的舉證責(zé)任等方面進(jìn)行分析，并結(jié)合審判實踐，對在行政訴訟中原告舉證若干問題進(jìn)行研究，達(dá)到以增強在行政訴訟中處于弱勢主體的舉證能力，同時也引導(dǎo)其如何舉證。

舉證責(zé)任既不是權(quán)利，也不是義務(wù)，而是法律預(yù)先設(shè)定的一種法律后果。它所要解決的問題是在一定事實是否存在難于查明而法院又不能以此為由拒絕裁判的情況下，應(yīng)由誰承擔(dān)不利法律后果的問題。盡管我國《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@確定了我國的行政訴訟制度采取被告負(fù)舉證責(zé)任的分配原則。但并不等于原告就不向法院提供任何證據(jù)。事實上，行政訴訟程序的啟動，是由于原告起訴而引起的，那么原告至少應(yīng)當(dāng)對其起訴是否符合法定條件等相關(guān)事項承擔(dān)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱若干解釋）第二十七條“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實，（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項?！?/p>

一、證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外。

《司法解釋》第二十七條第（一）項規(guī)定原告承擔(dān)“證明起訴符合法定條件”的舉證責(zé)任，為原告對起訴成立負(fù)舉證責(zé)任提供了依據(jù)。行政訴訟法第二條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵害其合法權(quán)益，可以提起行政訴訟。因此，有人認(rèn)為，只要原告主觀上認(rèn)為具體行政行為有侵權(quán)，行政訴訟即告成立。這種觀點如果成立，意味著原告無須承擔(dān)證明起訴成立的義務(wù)，顯然與《司法解釋》規(guī)定相悖。

筆者認(rèn)為，行政訴訟法第二條僅規(guī)定了當(dāng)事人提起行政訴訟的條件，而當(dāng)事人提起行政訴訟，僅僅是起訴成立的必要條件，并不充分。對此，行政訴訟法第四十一條就起訴成立條件作了相應(yīng)的規(guī)定，其中，原告起訴要有事實根據(jù)就是條件之一，如果只有原告的起訴，不具備行政訴訟法第四十一條規(guī)定的其他法定條件，起訴不能成立。行政案件立案前，行政相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其符合一定程序要件的舉證責(zé)任，否則就不能進(jìn)入以后的訴訟程序，如行政相對人認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，則應(yīng)提供證據(jù)證明該具體行政行為的存在。具體行政行為具有書面形式的，應(yīng)在起訴時向法院提交正本或復(fù)印件，具體行政行為是口頭形式的，則應(yīng)在起訴時向法院提交證人證言，視聽資料等證據(jù)。提供具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的證據(jù)，且被告必須明確適格；案件屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄；如果法律、法規(guī)規(guī)定行政復(fù)議前置，還要提供已申請復(fù)議及復(fù)議結(jié)果的證據(jù)，如果原告提供的證據(jù)證明其起訴符合法定條件，但是被告認(rèn)為原告的起訴超過法定起訴期限，該舉證責(zé)任不應(yīng)由原告承擔(dān)，原告也不會提供證據(jù)證明起訴超期，因此，該舉證責(zé)任自然由被告承擔(dān)