一國(guó)家自然法觀

把自然法產(chǎn)生的根據(jù)歸結(jié)為國(guó)家（法律）（需要注意這里的國(guó)家和法律是同一的，下同）的起源，這是中西方實(shí)踐自然法思想的共同發(fā)展過(guò)程，雖然它們?cè)诋a(chǎn)生的年代先后上存在著差別。但是，中西方關(guān)于國(guó)家自然法思想的論述依據(jù)卻是從不同的角度而進(jìn)行的。

（一）中國(guó)的國(guó)家自然起源說(shuō)

中國(guó)歷史上的自然法思想一般都認(rèn)為，國(guó)家（法律）是由于人類為了維護(hù)社會(huì)秩序的需要而建立的，同時(shí)國(guó)家（法律）出現(xiàn)也是人類走向文明的制度性標(biāo)志。

1、“名分使群”

荀況指出，人類為了生存，為了戰(zhàn)勝自然，就必須“能群”，即組成社會(huì)；二要組成社會(huì)，又必須有“分”，即區(qū)分職業(yè)和等級(jí)。沒(méi)有“群”，個(gè)人便無(wú)法生存；沒(méi)有“分”，社會(huì)便無(wú)法維持。禮、法以及君臣就是為了“名分使群”而產(chǎn)生的。

一、古代自然法對(duì)民法的影響

自然法談?wù)摰氖侨撕蛢r(jià)值，古代自然法起源于古希臘，認(rèn)為人的事以及神的事都是具有普遍法則的，它的核心就是正義和理性。平等原則是自然法的重要原則之一，這個(gè)原則對(duì)羅馬家庭產(chǎn)生了極大的影響。就羅馬的市民法來(lái)說(shuō)，奴隸不是人，但是自然法卻認(rèn)為人生而平等，雖然自然法在當(dāng)時(shí)的羅馬并沒(méi)有實(shí)行，但是，這也是法律變革中的一部分，也是由于這些變革，奴隸的地位才能得以改善。古代自然法對(duì)民法的影響也是在羅馬的家庭制度中，首先，自然法在一定的程度上影響了羅馬婦女的地位，并且讓這些家庭婦女從丈夫的獨(dú)裁中得以解放。其次，自然法在一定的程度上使得父母和子女的關(guān)系也得到了改變，在羅馬的家庭中，父親對(duì)待子女是具有專權(quán)的，自然法使得這種關(guān)系得以緩和。中世紀(jì)時(shí)期，基督教廣泛的吸收了自然法的觀念，基督教使得西方的法律源頭羅馬法得以延續(xù)。除此之外，基督教為羅馬法的發(fā)展也做出了很大的貢獻(xiàn)，基督教讓羅馬法成為了適合全部基督徒的法律，上帝面前人人平等的信念為羅馬法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)條件。

二、古典自然法對(duì)民法的影響

古典自然法指的是17到19世紀(jì)的時(shí)候，西方國(guó)家資本主義的自然法。古典自然法是從個(gè)人出發(fā)的，是由個(gè)人的角度進(jìn)行自由、平等以及正義的討論。古典自然法的發(fā)展是人類社會(huì)的進(jìn)步。主權(quán)的出現(xiàn)在一定的程度上對(duì)自然法產(chǎn)生著直接的影響，隨著近代科學(xué)技術(shù)以及文化的不斷發(fā)展，人類的法律觀念也發(fā)生了極大的改變，人類逐步的走回到實(shí)際生活中，近代民法以及古典自然法為西方法律的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

三、沉寂自然法對(duì)民法的影響

19世紀(jì)之后，自然法受到了許多實(shí)證法學(xué)家的抨擊，使得自然法幾乎銷聲匿跡，在這個(gè)時(shí)期，古典自然法的問(wèn)題與不足全部都被揭露，展現(xiàn)在人們的眼前，例如，自然法的不確定性以及絕對(duì)性等，也正因?yàn)檫@樣，使得自然法受到了很多方面的質(zhì)疑。這時(shí)，自然法逐漸沉寂下來(lái)，也導(dǎo)致了民法的發(fā)展逐漸的慢了下來(lái)，但是，由于薩維尼和蒂保之間的論戰(zhàn)，使得歷史因素以及民族因素達(dá)到了一個(gè)更高的水平，自然法對(duì)一個(gè)民族的發(fā)展仍然起著重要的作用。在這個(gè)時(shí)期，自然法直接影響了民法的發(fā)展，自然法對(duì)民法依然產(chǎn)生著觀念方面的影響，并且道德倫理的地位得以提升，使得人類正確認(rèn)識(shí)自己的問(wèn)題被擺在了眼前。

一、法律自然法觀

無(wú)論是中國(guó)還是西方國(guó)家，近代以前的自然法觀念都認(rèn)為，在根本上都是為了維護(hù)國(guó)家、社會(huì)秩序而尋求治理國(guó)家的法律方法才產(chǎn)生了實(shí)踐自然法。不過(guò)，二者的具體論證方法卻完全不同。中國(guó)自然法思想家認(rèn)為法律產(chǎn)生之前社會(huì)混亂未有文明，社會(huì)需要以國(guó)家至上、君主為絕對(duì)權(quán)威來(lái)維系；西方自然法思想家卻認(rèn)為社會(huì)在國(guó)家產(chǎn)生之前是理性、文明、有序的，社會(huì)需要以法律為絕對(duì)權(quán)威、通過(guò)限制君權(quán)來(lái)維系。這樣，自然法作為實(shí)在法律就成為神圣的，必然需要人們絕對(duì)地遵循而不能違反。

（一）西方法律自然法觀

1、法律是完備無(wú)缺的自由狀態(tài)和戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的統(tǒng)一

洛克也說(shuō)在法律產(chǎn)生之前，人類處于一種“自然狀態(tài)”之中，不過(guò)他所描述的這匯總自然狀態(tài)，首先是一種完備無(wú)缺的自由狀態(tài)，人們都可以用自己認(rèn)為合適的辦法來(lái)決定自己的行動(dòng)，處理他們的人身及財(cái)產(chǎn)，而毋需得到別人的許可或聽(tīng)命于別人的意志。其次，這也是一種平等的狀態(tài)，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒(méi)有一個(gè)人享有多于別人的權(quán)力。盡管自然狀態(tài)是自由、平等的狀態(tài)，但洛克認(rèn)為，卻不是放任的狀態(tài)，更不是像霍布斯所描述的那樣的敵對(duì)的和毀滅的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。他說(shuō)，“在這種狀態(tài)中，雖然人具有處理他的人身或財(cái)產(chǎn)的無(wú)限自由，但是他并沒(méi)有毀滅自身或他所占有的任何生物的自由，”也沒(méi)有侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)的自由。那么，是什么東西使這種自然狀態(tài)自由、平等而又不放任呢？這就是自然法。這匯總為人人所應(yīng)遵守的自然法支配著自然狀態(tài)，教導(dǎo)著人們自我保存，同時(shí)又維護(hù)全人類。

洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)中，人們都相互平等，而且人人自由，每個(gè)人都恪守著理性所規(guī)定的自然法，這只是自然狀態(tài)的通常情況。但是，自然法狀態(tài)中有時(shí)還出現(xiàn)另一情況，這就是“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”。他認(rèn)為，（1）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然狀態(tài)的一種反常狀態(tài)。（2）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然法遭到破壞是人與人之間的一種狀態(tài)。（3）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的造成是由于有人將另一個(gè)人或另一些人置于自己的絕對(duì)權(quán)力之下，而想消滅對(duì)方。誰(shuí)對(duì)他人的生命或自由權(quán)利有威脅，誰(shuí)就是戰(zhàn)爭(zhēng)的制造者。（4）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是一種敵對(duì)和毀滅的狀態(tài)，被迫處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的人們，游泳毀滅對(duì)方的手段反抗對(duì)方的權(quán)利。（5）被迫處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的人們反抗和毀滅戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)制造者的行為是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正義的行為。

一問(wèn)題

霍布斯在他的一本主要著作《利維坦》當(dāng)中，將作為其思考核心的自然法理論的基本原則坦率地歸納為22條，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，霍布斯闡發(fā)了他關(guān)于政治生活的構(gòu)想，最終也是以這些原則為中軸，霍布斯建構(gòu)起了自己的政治哲學(xué)理論的大廈。政治哲學(xué)，當(dāng)其在古希臘起源的時(shí)候，意味的是在城邦中構(gòu)建一種生活的方式。如果一種政治不能承擔(dān)起指導(dǎo)公民走向真正美好生活、走向真正健康的價(jià)值，那么這種政治必定是腐壞不堪的?？梢韵胍?jiàn)的是，如果霍布斯不想讓自己的政治哲學(xué)走向壞的那個(gè)方向，那么他就必須把自己的政治哲學(xué)論述與公民真正的美好生活、與真正健康的價(jià)值關(guān)聯(lián)起來(lái)。事實(shí)上，霍布斯的這些自然法則恰恰就是在探討什么是公民真正美好的生活、什么是真正健康的價(jià)值，霍布斯所要解決的是關(guān)于生活之道的問(wèn)題，按照列奧·施特勞斯的判斷，這個(gè)問(wèn)題一直就是政治哲學(xué)的核心問(wèn)題。那么，什么是霍布斯眼中的健康的生活之道呢？很明顯，在霍布斯關(guān)于自然法則的構(gòu)想最關(guān)鍵的有兩條：1，怕死的本能，以及因此本能而生發(fā)出的自我保存的欲望；2，信守約定。也正是這基本的兩條原則使得列奧·施特勞斯將霍布斯看作是現(xiàn)代政治哲學(xué)之父。

這是為什么？

二對(duì)問(wèn)題的解釋

記得在一篇有關(guān)弗朗西斯·培根的研究文章中，A·帕里-拉莫斯這樣寫道：“馬克斯·韋伯生動(dòng)地用之以形容現(xiàn)代歐洲文化性格的世界之解魅體現(xiàn)在多個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中。其中之一是宗教上的變革，重要性與此相當(dāng)?shù)牧硪粋€(gè)領(lǐng)域則是有關(guān)認(rèn)識(shí)的對(duì)象，即自然變成了一個(gè)無(wú)靈魂的機(jī)器的勝利形象，變成一個(gè)龐大的倉(cāng)庫(kù)或者一個(gè)沒(méi)有知覺(jué)的以最苛刻的方式被加以考問(wèn)的證人”。[1]的確，此前一直占據(jù)思想界支配地位的中古自然觀，包括古希臘，羅馬（尤其是斯多亞里派）以及中世紀(jì)，不管在時(shí)代變?nèi)沃薪?jīng)歷過(guò)多么大的變化和調(diào)整，但核心的一點(diǎn)卻一直得到確認(rèn)和堅(jiān)持，即自然是一個(gè)巨大的生命機(jī)體，由在空間展開(kāi)，在時(shí)空中滲透著的運(yùn)動(dòng)物體所組成。整個(gè)世界具有生命，它所有的運(yùn)動(dòng)都是生命運(yùn)動(dòng)，這些運(yùn)動(dòng)有目的、受理智規(guī)約和引導(dǎo)。自然不僅是活的而且是有理智的，不僅是一個(gè)自身有靈魂或生命的巨大生命體，而且是一個(gè)自身有心靈的理性動(dòng)物。任一種生物依照它自身的等級(jí)，分有世界靈魂或神圣理智，分有世界心靈的活動(dòng)。不存在沒(méi)有精神的物質(zhì)世界，也不存在沒(méi)有物質(zhì)的精神世界。物質(zhì)本身是無(wú)形式的，精神作為終極因和目的因引導(dǎo)物質(zhì)的變化。

到了十七世紀(jì)，所有這些都發(fā)生了變化。啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家們借助科學(xué)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了或者嚴(yán)格說(shuō)來(lái)已經(jīng)創(chuàng)造了一個(gè)不同的物質(zhì)世界；一個(gè)僵死的物質(zhì)世界，范圍上無(wú)限并且到處充滿了運(yùn)動(dòng)，但沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別和等級(jí)、沒(méi)有秩序、沒(méi)有和諧、更沒(méi)有目的，而是由普遍而純粹量的力所驅(qū)動(dòng)。物質(zhì)不再是無(wú)形式的質(zhì)料。通過(guò)被強(qiáng)加于自身的形式構(gòu)成一切東西，而是從量上組織起來(lái)的運(yùn)動(dòng)物體的整體。

一、自然法觀念批判與實(shí)證法學(xué)的源起

無(wú)證是古典自然法理論，還是隨著20世紀(jì)自然法的復(fù)興而呈現(xiàn)的新康德主義和新經(jīng)院主義的嶄新形式，最終自然法的價(jià)值判斷必歸結(jié)于一些倫理概念或者蘊(yùn)含于概念中的倫理命令．這些構(gòu)成自然法觀念軸心的倫理概念，如正義、自由、平等、秩序等，已為我們所熟悉．從亞里斯多德，西塞羅直至近代的格老秀斯、卡瑟勒因等，無(wú)不以其推崇的某個(gè)或某些倫理概念展開(kāi)其法理學(xué)構(gòu)架，并視這些“先驗(yàn)”的倫理觀念為實(shí)在法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和效力來(lái)源。

但是，認(rèn)真的實(shí)證主義者卻無(wú)視這種“先驗(yàn)”的思辯方式，而對(duì)占據(jù)了自然法理論核心地位的正義、自由、平等一類概念加以拷問(wèn)．他們發(fā)現(xiàn)正象其他道德教化一樣，這些動(dòng)人的詞藻內(nèi)容模糊含混。它們不僅隨著時(shí)間的流逝而變動(dòng)；而且既便在一個(gè)靜止的時(shí)點(diǎn)上，其邊緣和界線也是無(wú)法確定．當(dāng)誦讀這些教化時(shí)，你或會(huì)產(chǎn)生愉悅之感；但當(dāng)面對(duì)真正需要決斷的活生生的個(gè)案時(shí)，它卻頓時(shí)啞然失語(yǔ)．這些名詞更多地傳達(dá)了一種情感傾向和偏好，而絕非一種確定的規(guī)范．它們內(nèi)涵的也不確定性也總是被那些懷著明確利益目的的階層和團(tuán)體利用，而?晌親笆魏脫詒握媸道嫠咔蟮牟勢(shì)歟?br>但正義、自由、平等、秩序這些倫理命令卻掩蓋了真實(shí)的利益沖突，誘使法學(xué)的思維從不同利益的判斷和平衡這一正確的視角偏離．由這些倫理觀念把持的自然法學(xué)必然充斥了形而上學(xué)的內(nèi)容．一旦面對(duì)生動(dòng)具體、交織著利益紛爭(zhēng)的事實(shí)上的法律問(wèn)題，這種自然法的思維進(jìn)路不僅會(huì)無(wú)效和失靈，于增進(jìn)社會(huì)福利的實(shí)際價(jià)值毫無(wú)助益；而且，更為嚴(yán)重是阻礙人們睜開(kāi)眼睛，面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，去考察經(jīng)濟(jì)利益、政治愿望、當(dāng)時(shí)的一般觀念等現(xiàn)實(shí)存在的直接決定法律內(nèi)容的諸種因素，去探尋在此諸多因素制約下可欲的利益平衡點(diǎn)。

在作者看來(lái)，做為對(duì)古典自然法理論的反動(dòng)，實(shí)證法學(xué)正是源起于對(duì)被視為“自然法”的上述倫理概念的懷疑、失望和對(duì)自然法思維進(jìn)路的批判．無(wú)論是分析實(shí)證主義（analyticalpositivism）、社會(huì)實(shí)證主義(sociologicalpositivism)，還是被稱之為Viennacircle的邏輯實(shí)證主義，實(shí)證主義首先是堅(jiān)定地將倫理觀念從法律和法律理論的軸心地位移開(kāi)。完全不同于那種視法律為某種可以由一些“先驗(yàn)”的倫理規(guī)則合乎邏輯地推演，因而也當(dāng)然具有真理性的體系的幻想；實(shí)證主義者簡(jiǎn)單而明確地承認(rèn)法律就是一種社會(huì)事實(shí)。正是!這種態(tài)度，使我們可以平靜地觀察和剖析過(guò)去和現(xiàn)存的法律和法津制度，考察此種法律和法律制度生成的原因——是怎樣的不同利益集團(tuán)相互斗爭(zhēng)和妥協(xié)，能夠表達(dá)于政治的不同利益訴求的分力合而決定了既成法律這一平衡點(diǎn)。

這樣才有可能擺脫對(duì)自由、平等一類詞匯喋喋不休的重復(fù)；實(shí)在地深入探視隱藏在既成法律下面的，從不同方向著法律走向的經(jīng)濟(jì)利益、政治考量、不同群體的不同道德觀念的碰撞以及由此形成的一般倫理情感等諸種社會(huì)因素。倘若不從自然法觀念的束縛中擺脫，我們恐怕不可能睜開(kāi)眼睛正視這一切，而是繼續(xù)著“自由”的喃喃囈語(yǔ)。

二、一種新實(shí)證主義觀念

摘要:在宗教改革和文藝復(fù)興這兩大運(yùn)動(dòng)的影響下，人性的問(wèn)題得到了前所未有的重視，尤其在神學(xué)思想的下，人性的解放顯得尤為重要，因此，古典自然法學(xué)派對(duì)人性預(yù)設(shè)的研究也被重視起來(lái)，在格老秀斯、孟德斯鳩和霍布斯等人代表的古典自然法學(xué)派中抽絲剝繭，我們將看到一個(gè)全新的關(guān)于人性與法律結(jié)合的格局，盡管這種格局在此之前已有學(xué)派或?qū)W者強(qiáng)行或試圖構(gòu)建，但還是沒(méi)能給后世留下比古典法學(xué)派更深刻的影響。

關(guān)鍵詞:古典自然法學(xué)派;人性;公道關(guān)系;普遍性規(guī)則

任何一種思想都不可能憑空產(chǎn)生，能將它們?cè)杏鰜?lái)的環(huán)境一定非比尋常，古典自然法學(xué)派的孕育就是在這樣一個(gè)不同尋常的環(huán)境中產(chǎn)生的。公元14世紀(jì)到16世紀(jì)，西方正處于文藝復(fù)興和宗教改革時(shí)期，羅馬法的精髓被傳承下來(lái)，同時(shí)又結(jié)合當(dāng)代的人文精神、社會(huì)背景、國(guó)際形勢(shì)，在古典法學(xué)史上獨(dú)樹(shù)一幟。公元17世紀(jì)到18世紀(jì)，啟蒙運(yùn)動(dòng)進(jìn)一步解放了歐洲人民的思想，批判了封建社會(huì)格局，法律這一概念逐漸走入人民群眾的心里。法律真正意義上的自然學(xué)派是和啟蒙運(yùn)動(dòng)聯(lián)系在一起的。宗教改革和文藝復(fù)興這兩場(chǎng)偉大的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，促成了人們對(duì)自身價(jià)值的再認(rèn)識(shí)。近代自然法學(xué)派不再以上帝的意志作為法律的終極標(biāo)準(zhǔn)，而是倡導(dǎo)人類的主觀思想，開(kāi)始慢慢思考人性的特點(diǎn)，產(chǎn)生了以人為核心的自然法前提預(yù)設(shè)，這對(duì)后世產(chǎn)生的影響極為巨大。從此，近代自然法學(xué)派的觀點(diǎn)就開(kāi)始逐步深入人心，以人為核心的古典自然法理論主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、自然高于人為

孟德斯鳩是這一觀點(diǎn)的代表人物，他將法律分成兩個(gè)部分，自然法和人為法，誠(chéng)然，我們這里所講的“自然”與“人為”是自然法與實(shí)體法的地位。孟德斯鳩認(rèn)為自然法體現(xiàn)出了一種社會(huì)所承認(rèn)的“公道關(guān)系”，而這是實(shí)在法創(chuàng)制的基礎(chǔ)。從孟德斯鳩在自然法的理論中，我們能得到這樣的結(jié)論：自然法在某些程度上是優(yōu)于實(shí)體法的；好的實(shí)在法只不過(guò)是復(fù)述了自然法的基本精神，人類的理性就表現(xiàn)在能使實(shí)在法無(wú)限契合自然法。也正因?yàn)槿绱?，費(fèi)爾德羅斯才稱自然法為：“由于先行于實(shí)在法的，被理性的自然之光照亮了的各種原則所構(gòu)成的?！痹邶嬰s的社會(huì)環(huán)境和社會(huì)關(guān)系中，能夠孕育出的自然規(guī)范絕對(duì)的體現(xiàn)了人性的功能，人們將理性和現(xiàn)實(shí)結(jié)合在一起，立法者制定出的法律能夠被稱為“良法”的原因只是因?yàn)樗谀撤N程度上和自然法的基本理念有所契合。在自然法的擁護(hù)者看來(lái)，理想中的社會(huì)規(guī)范和現(xiàn)實(shí)制定的法律之間，存在著非常大的差距，這種差距絕不簡(jiǎn)單靠人為就能解決的。前者是依據(jù)自然法能得出的結(jié)論，后者則是現(xiàn)實(shí)生活帶給我們的啟迪。也就是說(shuō)，自然法理論實(shí)際上就是一種主張，主張可以拿一個(gè)終極的尺度或者標(biāo)準(zhǔn)，一套完美無(wú)瑕的理想的法律制度，來(lái)檢驗(yàn)一切法律效力。這個(gè)終極的尺度或者標(biāo)準(zhǔn)，一套完美無(wú)瑕的理想的法律制度，可以比一套現(xiàn)有的法律更確切的被評(píng)價(jià)和認(rèn)知。雖然理論如此，但是在客觀生活中，人民享有的權(quán)力卻受到人為法的部分限制，我們并不能忽視這一點(diǎn)。有學(xué)者不無(wú)深情的感嘆道：“自然法是人類尋求正義之絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果?！倍@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，正是大多數(shù)人期望的能夠有效保障人民權(quán)益，使人民幸福安康的社會(huì)秩序，或者說(shuō)是為人們熟知并且仰慕的合乎人性的秩序。這種將合乎理想的法律制度賦予自由正義的價(jià)值之后得到的法律規(guī)范再通過(guò)特定的立法程序制定出來(lái)就形成了符合大多數(shù)自然法學(xué)者要求的法律。但是沒(méi)有不受到現(xiàn)實(shí)影響的理想狀態(tài)，法律也是如此，盡管學(xué)說(shuō)中主張人民權(quán)益的理論已經(jīng)非常成熟，但是要讓人民享有的權(quán)利完全得到法律的保障，這點(diǎn)恐怕會(huì)因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)原因而受到限制。德國(guó)學(xué)者魏德士就明確提出：“自然法內(nèi)容具有變化性的原因在于自然這一概念。它不是描述現(xiàn)實(shí)世界中可證明的事實(shí)構(gòu)成。確切的說(shuō)，它是闡述事物間的聯(lián)系，而這種闡述被認(rèn)為具有規(guī)范性。它表明生活環(huán)境的某個(gè)特定地位應(yīng)當(dāng)怎樣。在許多情況下，超驗(yàn)論對(duì)世界和社會(huì)的闡述就是以此為基礎(chǔ)的?！庇纱硕?，自然法成為一項(xiàng)評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，而其基本依據(jù)就在于“自然的”優(yōu)于“人為的”，正如同我們今天所說(shuō)“自然權(quán)利”是生來(lái)就有的，任何人非有正當(dāng)理由不得剝奪它限制它，而以之與“法律權(quán)利”相對(duì)抗一樣，古典自然法學(xué)在這一特質(zhì)上，向我們說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，就是，人們往往用被賦予的權(quán)力來(lái)限定權(quán)力必然會(huì)次于與生俱來(lái)的權(quán)力對(duì)其的限制，社會(huì)的不斷進(jìn)步，法治發(fā)展的不斷進(jìn)步完善，可以說(shuō)受到了“自然高于人為”這一思想的巨大影響。

二、人類必有共性

制度法理學(xué)或制度法理論（InstitutionalTheoryofLaw）是以超越傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義和自然法理論為特征的法學(xué)流派。它的出現(xiàn)和發(fā)展改變了西方法學(xué)流派的格局，推動(dòng)了法理學(xué)研究的深入和擴(kuò)展。它在法理學(xué)的許多基本問(wèn)題上都有創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，特別是在法理學(xué)認(rèn)識(shí)—方法論和本體論方面的創(chuàng)新引人注目。

制度法理學(xué)由英國(guó)法學(xué)家尼爾·麥考密克和奧地利法學(xué)家?jiàn)W塔·魏因伯格在本世紀(jì)60年代末至80年代創(chuàng)立的。

麥考密克（NeilMacComick、1941—）生于蘇格蘭，曾在牛津大學(xué)學(xué)習(xí)文學(xué)，在愛(ài)丁堡大學(xué)學(xué)習(xí)法律，1967年至1972年在牛津大學(xué)巴利奧爾大學(xué)任教，自1972年起任愛(ài)丁堡大學(xué)法律系教授、系主任，是當(dāng)今英國(guó)最杰出的法理學(xué)家之一。主要代表作有：《法律推理與法律學(xué)說(shuō)》（1978年）、《法律權(quán)利與社會(huì)民主》（1982年）、《哈特傳略》（1981年）。1989年主持第十四屆世界法律哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)大會(huì)，并編輯出版《啟蒙、權(quán)利與革命》論文集。

魏因伯格（OtaWeinberger，1919—）出生于捷克斯洛伐克，1968年移居奧地利，1972年起擔(dān)任卡爾福倫茲大學(xué)法哲學(xué)研究所教授。其研究領(lǐng)域十分廣泛，在規(guī)范邏輯研究方面尤為著名。主要代表作有：《規(guī)范邏輯學(xué)和法律信息學(xué)研究》（論文集，1974）、《作為法理學(xué)和倫理學(xué)之基礎(chǔ)的規(guī)范理論》（1981）、《形式目的性行為理論研究》（1983年）、《法律、制度和法律政治學(xué)——法律理論和社會(huì)哲學(xué)的基本問(wèn)題》（1992年）等。

制度法理學(xué)的創(chuàng)立饒有趣味，并極富啟發(fā)意義。

首先，制度法理學(xué)的兩位創(chuàng)始人彼此素昧平生，不通音訊，他們是在各自獨(dú)立研究的過(guò)程中得出了同樣的概念、思想和理論，這些概念、思想和理論共同構(gòu)成了制度法理論。這種不謀而合恰如達(dá)爾文與華萊士在相互不知曉的情況下提出了同樣的生物進(jìn)化論，牛頓與萊布尼茨各自完全獨(dú)立地發(fā)現(xiàn)了微積分。麥考密克和魏因伯格對(duì)此指出：“在發(fā)展我們稱之為‘制度的法律實(shí)證主義''''的過(guò)程中，我們的結(jié)論完全是彼此獨(dú)立得出的——我們既不相識(shí)，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)從未見(jiàn)過(guò)對(duì)方的著作?！?1969年，魏因伯格在一篇極為哲學(xué)化的論文《作為思想和作為現(xiàn)實(shí)的規(guī)范》中首次提出制度法律實(shí)證主義的基本概念，四年以后，麥考密克在完全不知魏因伯格論文的情況下，在他題為《作為制度事實(shí)的法律》的就職演說(shuō)中首次在法哲學(xué)領(lǐng)域中使用“制度事實(shí)”概念，并且以此為基本范疇詳盡地闡述了與魏因伯格的觀點(diǎn)極為相似的制度——法律實(shí)證主義理論。到1979年，魏因伯格仍不知道有人在另一個(gè)國(guó)家里使用另一種語(yǔ)言提出了與他的理論同樣的學(xué)說(shuō)。他在《事實(shí)與對(duì)事實(shí)的描述》中也使用了“制度事實(shí)”這一概念作為自己學(xué)說(shuō)的基點(diǎn)。此后，這兩位學(xué)者才走到一起，共同闡述他們的制度法理論。1985年他們將各自獨(dú)立發(fā)表的論文匯編，加上“導(dǎo)論”出版，定名為《制度法理論——法律實(shí)證主義的新方法》（AnInstitutionalTheoryofLaw—NewApproachestoLegalPositivism）。他們希望這本著作的出版能夠使這種新方法會(huì)被承認(rèn)為一種獨(dú)具特色的法律理論，而且是一種成熟的可以進(jìn)一步發(fā)展的理論。

一法律自然法觀

無(wú)論是中國(guó)還是西方國(guó)家，近代以前的自然法觀念都認(rèn)為，在根本上都是為了維護(hù)國(guó)家、社會(huì)秩序而尋求治理國(guó)家的法律方法才產(chǎn)生了實(shí)踐自然法。不過(guò)，二者的具體論證方法卻完全不同。中國(guó)自然法思想家認(rèn)為法律產(chǎn)生之前社會(huì)混亂未有文明，社會(huì)需要以國(guó)家至上、君主為絕對(duì)權(quán)威來(lái)維系；西方自然法思想家卻認(rèn)為社會(huì)在國(guó)家產(chǎn)生之前是理性、文明、有序的，社會(huì)需要以法律為絕對(duì)權(quán)威、通過(guò)限制君權(quán)來(lái)維系。這樣，自然法作為實(shí)在法律就成為神圣的，必然需要人們絕對(duì)地遵循而不能違反。

（一）西方法律自然法觀

1、法律是完備無(wú)缺的自由狀態(tài)和戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的統(tǒng)一

洛克也說(shuō)在法律產(chǎn)生之前，人類處于一種“自然狀態(tài)”之中，不過(guò)他所描述的這匯總自然狀態(tài)，首先是一種完備無(wú)缺的自由狀態(tài)，人們都可以用自己認(rèn)為合適的辦法來(lái)決定自己的行動(dòng)，處理他們的人身及財(cái)產(chǎn)，而毋需得到別人的許可或聽(tīng)命于別人的意志。其次，這也是一種平等的狀態(tài)，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒(méi)有一個(gè)人享有多于別人的權(quán)力。盡管自然狀態(tài)是自由、平等的狀態(tài)，但洛克認(rèn)為，卻不是放任的狀態(tài)，更不是像霍布斯所描述的那樣的敵對(duì)的和毀滅的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。他說(shuō)，“在這種狀態(tài)中，雖然人具有處理他的人身或財(cái)產(chǎn)的無(wú)限自由，但是他并沒(méi)有毀滅自身或他所占有的任何生物的自由，”也沒(méi)有侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)的自由。那么，是什么東西使這種自然狀態(tài)自由、平等而又不放任呢？這就是自然法。這匯總為人人所應(yīng)遵守的自然法支配著自然狀態(tài)，教導(dǎo)著人們自我保存，同時(shí)又維護(hù)全人類。

洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)中，人們都相互平等，而且人人自由，每個(gè)人都恪守著理性所規(guī)定的自然法，這只是自然狀態(tài)的通常情況。但是，自然法狀態(tài)中有時(shí)還出現(xiàn)另一情況，這就是“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”。他認(rèn)為，（1）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然狀態(tài)的一種反常狀態(tài)。（2）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然法遭到破壞是人與人之間的一種狀態(tài)。（3）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的造成是由于有人將另一個(gè)人或另一些人置于自己的絕對(duì)權(quán)力之下，而想消滅對(duì)方。誰(shuí)對(duì)他人的生命或自由權(quán)利有威脅，誰(shuí)就是戰(zhàn)爭(zhēng)的制造者。（4）戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是一種敵對(duì)和毀滅的狀態(tài)，被迫處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的人們，游泳毀滅對(duì)方的手段反抗對(duì)方的權(quán)利。（5）被迫處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的人們反抗和毀滅戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)制造者的行為是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正義的行為。

摘要：新自然法學(xué)對(duì)古典自然法學(xué)的改造主要體現(xiàn)在不再尋求先驗(yàn)和永恒的絕對(duì)基礎(chǔ)、不再具有顛覆性和革命性以及具有融合和綜合的傾向。新自然法學(xué)作為一套價(jià)值體系存在，對(duì)中國(guó)民法在中國(guó)民法典制定的法哲學(xué)基礎(chǔ)，中國(guó)民法典本位的確立，民法方法論的命題，法官自由裁量權(quán)的源泉，我國(guó)民法典的社會(huì)適應(yīng)性等方面有較為重要的影響。

關(guān)鍵詞：新自然法學(xué)法哲學(xué)本位觀民法方法論社會(huì)適應(yīng)性

一、自然法思想的淵源及涵義

自然法思想發(fā)端于古代社會(huì)，有長(zhǎng)達(dá)幾千年的歷史。自然法學(xué)的一個(gè)基本觀點(diǎn)認(rèn)為，人類社會(huì)的現(xiàn)存法律為實(shí)在法，而超越于實(shí)在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實(shí)在法由于人類的認(rèn)識(shí)局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。

它提供了人類對(duì)既存現(xiàn)有制度進(jìn)行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當(dāng)理由。也是組織人們看待人與自然的關(guān)系，人與人的關(guān)系的觀念模式，是人們觀察，分析和評(píng)價(jià)法律的參照系。

所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說(shuō)法“是指全人類所共同維護(hù)的一系列權(quán)利和義務(wù)，而就其作為普遍承認(rèn)的正當(dāng)原則而言，它通常是‘實(shí)在法’即經(jīng)國(guó)家正式頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)的對(duì)稱?！币簿褪钦f(shuō)，自然法并非實(shí)在的，具體的法律，它毋寧說(shuō)是一種正義和權(quán)利的體系，一種形而上的法哲學(xué)觀念。

內(nèi)容摘要：自然人破產(chǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，國(guó)際破產(chǎn)制度的發(fā)展趨勢(shì)。但是，我國(guó)在2006年將《破產(chǎn)法》適用范圍限定為企業(yè)法人，自然人被排除在破產(chǎn)主體之外，沒(méi)有賦予自然人破產(chǎn)能力。本文試圖分析和論證我國(guó)建立自然人破產(chǎn)的必要性和現(xiàn)實(shí)性，進(jìn)而對(duì)建立我國(guó)自然人破產(chǎn)制度提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：自然人破產(chǎn)制度必要性現(xiàn)實(shí)性

自然人破產(chǎn)是指有具有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，按照破產(chǎn)程序，在保留其自己與其所供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用和必要的生活用品情況下，將其財(cái)產(chǎn)拍賣，按一定比例分配給債權(quán)人的一項(xiàng)法律制度。從破產(chǎn)制度起源和發(fā)展的進(jìn)程來(lái)看，“破產(chǎn)”一詞最初來(lái)源于中世紀(jì)時(shí)期意大利，是指?jìng)鶛?quán)人因?yàn)樯倘瞬荒軆斶€債務(wù)時(shí)砸爛其板凳，表示其喪失經(jīng)營(yíng)資格的做法，針對(duì)的破產(chǎn)主體主要就是自然人?？梢?jiàn)，最初的破產(chǎn)法的范圍僅適用于自然人，自然人破產(chǎn)才是破產(chǎn)法的最原始形態(tài)，法人破產(chǎn)是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。立法實(shí)踐中，自然人破產(chǎn)也是世界諸多國(guó)家破產(chǎn)法的一個(gè)重要組成部分。目前世界各國(guó)關(guān)于自然人是否具有破產(chǎn)能力大體有三種立法體例，即商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義、折衷破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法只能適用于商人，非商人不具有破產(chǎn)能力。采用此立法主義的有意大利、法國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家。一般破產(chǎn)主義，是指無(wú)論對(duì)商人還是對(duì)非商人均適用破產(chǎn)法。采用此立法主義的有德國(guó)、日本等國(guó)家。折衷破產(chǎn)主義是一般破產(chǎn)主義特殊形態(tài)，是指商人和非商人均適用破產(chǎn)法，但是兩者分別適用不同的破產(chǎn)程序。采取該立法主義的國(guó)家則主要有葡萄牙、巴西等國(guó)?？偟膩?lái)說(shuō)，一般破產(chǎn)主義更加符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的本質(zhì)要求，現(xiàn)今一般破產(chǎn)主義已成為國(guó)際上破產(chǎn)立法的趨勢(shì)，關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的問(wèn)題許多國(guó)家都明文規(guī)定且在具體制度構(gòu)建上也十分完善。

20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！钡?35條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算，參照適用本法規(guī)定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第92條規(guī)定：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行破產(chǎn)法適用的是特殊的企業(yè)法人破產(chǎn)主義，即破產(chǎn)法適用適用主體僅限于企業(yè)法人、合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人、其他依法設(shè)立的營(yíng)利性組織，自然人中僅合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的出資人被納入法律調(diào)整范圍。雖然現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒(méi)有明確規(guī)定自然人的破產(chǎn)制度，但其第135條規(guī)定卻無(wú)疑在法人破產(chǎn)制中撕開(kāi)了一道口子，使我們看到了自然人破產(chǎn)制度的一些曙光。

我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法沒(méi)有將自然人納入調(diào)整范圍。對(duì)此，有人認(rèn)為，自然人破產(chǎn)的時(shí)機(jī)還不夠成熟，因?yàn)槟壳拔覈?guó)傳統(tǒng)的消費(fèi)觀念還不是超前消費(fèi)，還沒(méi)形成個(gè)人破產(chǎn)的市場(chǎng)；其次我國(guó)還沒(méi)有建立個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和誠(chéng)信制度，個(gè)人信用體系還不健全，銀行體制建設(shè)也不完備，個(gè)人破產(chǎn)的監(jiān)控難以實(shí)施；最后個(gè)人破產(chǎn)會(huì)給一些人逃避責(zé)任提供方便。也有人認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等，并且隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們消費(fèi)觀念逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，自然人投資市場(chǎng)更加普遍，超前消費(fèi)促使個(gè)人消費(fèi)大量增長(zhǎng)，自然人破產(chǎn)是大勢(shì)所趨。近幾年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的呼聲越來(lái)越高。筆者認(rèn)為，目前在我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度具有必要性和現(xiàn)實(shí)可行性，為了使債權(quán)人債務(wù)人充分實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，我國(guó)應(yīng)該盡快建立自然人破產(chǎn)制度。

一、我國(guó)建立自然人破產(chǎn)制度的必要性