本文作者：王學(xué)沛工作單位：廣東商學(xué)院法學(xué)

自從1997年新刑法明文把罪刑法定原則確立為我國刑法的基本原則以來,罪刑法定原則已成為人心所向,無論是理論界還是司法實務(wù)界,對這一原則都沒有任何異議。但是,如果因此而認為罪刑法定原則在我國得到了徹底的貫徹,就未免太天真了。

事實上,無論是立法上還是司法實踐中,罪刑法定原則還遠遠沒能徹底貫徹,有些時候甚至還把它當(dāng)作神高高掛起,好看而不起作用。罪刑法定原則首先是立法原則,人們對此似乎沒有什么疑問。我們所熟知的罪刑法定原則的派生原則:禁止擴張解釋、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

無疑都是在立法上明文體現(xiàn)的,也是可以通過立法條文明白無誤地予以表達并禁止其相反情景出現(xiàn)的。罪刑法定原則在立法上也有不盡人意之處。明確性是罪刑法定原則對刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中雖明文規(guī)定了罪刑法定原則,卻也留下了不少不甚明確之處。且不說刑法分則中為數(shù)眾多的界限不明的情節(jié)嚴重等模糊字眼,就是看起來一些很明確的規(guī)定在司法實踐中也生出許多理解上的歧義。筆者曾遇到過一個案例,某合資企業(yè)的一位聘用人員,利用因公使用企業(yè)一面包車的機會,以2余萬元的價格將該車賣掉,然后攜車款到另一地方開辦自己的企業(yè)。司法機關(guān)在處理這一案件時,爭議很大,有一種意見認為,可以按企業(yè)侵占罪處理,但有人指出該企業(yè)為合資企業(yè),中方為國有單位,根據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定,該行為應(yīng)屬貪污性質(zhì),但由于該行為人為聘用人員,不具備國家工作人員的身份,因此,不能構(gòu)成貪污罪。另一種意見認為應(yīng)按刑法第27條侵占罪處理,但也有人指出,該條中將代為保管的他人財物非法占為己有中的保管,僅指民事法律關(guān)系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管職能,否則,就違背了罪刑法定原則中靜止擴張解釋的精神。我們暫且不去論理上述各種意見的合理謬誤,僅從立法條文是否滿足了罪刑法定原則的明確性要求來看,也確有距目標(biāo)相對還遠的一面。指出罪刑法定原則在立法上體現(xiàn)不充分的一面,并非是為了找出現(xiàn)行立法的不足,不難看出,筆者的用意在于說明,罪刑法定原則的貫徹并非易事。

事實上,新刑法在貫徹明確性要求方面,確實是有了長足的進步。這種進步無需筆者在此細說,而是法學(xué)界司法實務(wù)界所公認的了。筆者在此強調(diào)的是,立法上的巨大進步,已使得罪刑法定原則的貫徹更多地不是一個立法上問題,而是司法實踐中的運用與體現(xiàn)的問題。罪刑法定原則更應(yīng)該是一項司法原則。立法的本意在于司法。罪刑法定原則的任何立法上的貫徹,本意上都是為了更好的司法貫徹。我國刑罰第3條對罪刑法定原則作了如下表述:法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這段表述僅從字面上就能看到,罪刑法定原則其實是對司法活動作要求和限制的原則,要求法律有明文規(guī)定的,要依照法律規(guī)定來司法;限制法律沒有規(guī)定的,不得司法,這里暫且把司法理解成為對犯罪的人適用法律予以處罰。

這種表述,似乎無意中道出了一個簡單得不能再簡單的道理:罪刑法定原則最終是靠司法實踐活動來實現(xiàn)的。而問題就在于此。盡管有刑法第3條的規(guī)定,我們還是可以在司法實踐中發(fā)現(xiàn)諸多罪刑法定原則不起作用的時候。試舉幾例,其一,某法院一法官,擔(dān)任一審經(jīng)濟案件合議庭成員,在一審結(jié)束后,受朋友委托,向二審法院主審法官打聽過二審情況,后二審法院依法改判,為一審敗訴一方挽回了1萬余元的經(jīng)濟損失,該方認為系其所委托的一審法官起了作用,拿出1萬元感謝該法官。案發(fā)后查清兩件事,一審中該法官未與當(dāng)事人有任何接觸,二審中該法官僅限于打聽案情未向承辦人提任何要求,二審判決結(jié)果實屬公正。結(jié)果,該法官被以受賄罪判處了刑罰。其二,某私營企業(yè)一部門經(jīng)理,在負責(zé)該公司某種成套設(shè)備進口時,有意瞞報設(shè)備的價值,造成少繳關(guān)稅1萬余元人民幣的嚴重后果,某法院為了達到重判的目的,認定其為個人走私,理由是刑法第153條第2款規(guī)定的單位走私中的單位不包括私營企業(yè)。其三,某個體經(jīng)營戶,在近三年的經(jīng)營中,一直未向稅務(wù)機關(guān)作任何納稅申報,后司法機關(guān)在查處其經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品犯罪時,發(fā)現(xiàn)其所偷稅額占其應(yīng)繳稅額的5%,共計達到8余萬元,遂以偷稅罪和銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪并罰處罰。

論文摘要

本文以歷史發(fā)展順序為時間空間，以刑法價值為評判標(biāo)準(zhǔn)，較詳細地闡述了刑事古典學(xué)派的報應(yīng)論和一般預(yù)防論，刑事實證學(xué)派的個別預(yù)防論以及現(xiàn)代西方學(xué)者的一體論各自主張的罪刑均衡原則的基本蘊含，同時還論及了一體論在我國刑刑法理論中的研究現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞：罪刑均衡原則報應(yīng)論一般預(yù)防論個別預(yù)防論一體論

罪刑均衡原則又稱為罪刑相適應(yīng)原則，或稱為罪刑相當(dāng)原則。罪刑均衡觀念最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇。但在實行嚴刑茍罰的奴隸社會和封建社會，罪刑均衡只不過是善良人們的美好愿望而已。罪刑均衡作為刑法的基本原則是在資產(chǎn)階級革命勝利以后確立的。

罪刑均衡原則之理論基礎(chǔ)包括報應(yīng)主義和功義主義兩種學(xué)說，功利主義又有規(guī)范功利主義（一般預(yù)防論）和行為功利主義（個別預(yù)防論）之分。報應(yīng)主義之代表人物康德、黑格爾認為刑罰是對已然之罪的一種回報，因此刑罰的質(zhì)和量完全以已然之罪為轉(zhuǎn)移，即犯罪對社會所造成的損害應(yīng)當(dāng)成為刑主的尺度。其追求的刑法價值觀念主要在于公正性。規(guī)范功利主義以貝卡里亞、邊沁為主要代表，注重刑罰的一般預(yù)防功能，主張刑罰與初犯可能相性相適應(yīng)；以龍布羅梭、菲利為代表的行為功利主義摒棄了報應(yīng)主義關(guān)于刑罰與已然之罪相適應(yīng)和規(guī)范功利主義關(guān)于刑罰與初犯可能性相適應(yīng)的罪刑均衡原則，而主張刑罰與再犯可能性（犯罪人的人身危險生）相適應(yīng)的罪刑均衡原則。但上述兩種功利主義追求的刑法價值觀念均主要在于謙抑性?，F(xiàn)代出現(xiàn)的融報應(yīng)主義和功利主義為一爐的一體論，主張的是刑罰與已然之罪（犯罪行為的社會危害性）和未然之罪（初犯可能性和犯罪人的人身危險性）相適應(yīng)的罪刑均衡原則。此論追求的刑法價值觀念在于公正性和謙抑性。

總之，罪刑均衡原則不僅具有源遠流長的歷史，而且隨著刑法價值觀念的嬗變，其標(biāo)準(zhǔn)也在發(fā)生變化。有鑒于此，本文試圖以歷史發(fā)順序為時間空間，以刑法價值為評判標(biāo)準(zhǔn)，對罪刑均衡原則的歷史發(fā)展過程做些探討，以期推動對此原則的進一步研究。

本文作者：黎國智王明三

任何類型國家的刑法,都是根據(jù)統(tǒng)治階級的意志,通過“論罪科刑”,實行對敵專政,懲罰犯罪,以維護和鞏固本階級的統(tǒng)治。至于如何“論罪科刑”,歷史上有過兩個截然相反的原則:一個是定什么罪,科什么刑,法律無明文規(guī)定,國家最高權(quán)力者和忠于他的執(zhí)法者可以隨意決定,這就是奴隸社會、封建社會刑法盛行的罪刑搜斷主義,一個是罪與刑在刑法中作出明確的規(guī)定,論罪科刑必須嚴格依照法律,法無明文規(guī)定者不為罪,不得處罰,這就是近代資產(chǎn)階級在反封建斗爭中首先提出的罪刑法定主義。一個國家的刑事立法,或者采取罪刑擅斷,或者采取罪刑法定,非此即彼,兩者必居其一。我們社會主義國家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原則?回答應(yīng)該是肯定無疑的。綜觀各國的法制史,從罪刑擅斷到罪刑法定,是社會發(fā)展的總趨勢,是人類歷史的一個巨大進步。在資本主義上升時期,資產(chǎn)階級就提倡以罪刑法定主義代替封建的罪刑攫斷主義,罪刑法定原則迄今仍為一些資產(chǎn)階級國家的刑法典所采用。我國刑法是社會主義的刑法,理所當(dāng)然要比資產(chǎn)階級刑法更進步更民主,這就決定它與反動的罪刑擅斷主義水火不相容,應(yīng)當(dāng)而且必須采用社會主義的罪刑法定原則。實行罪刑法定原則,有利于加強對敵專政。歷史上一切剝削階級專政,都是少數(shù)人對多數(shù)人的專政。這種專政一般可以通過罪刑擅斷的形式來實現(xiàn)(如奴隸主、封建主專政便是如此),在另一種情況下,也可以采取罪刑法定形式,來掩蓋其階級實質(zhì)(資產(chǎn)階級專政就是這樣)。與此相反,無產(chǎn)階級專政是多數(shù)人對少數(shù)人的專政,這種專政只能通過立法形式把無產(chǎn)階級和勞動人民的共同意志上升為國家意志,來真正體現(xiàn)占人口絕大多數(shù)的勞動者對少數(shù)剝削者的“階級專政”。為此,社會主義國家刑法就不能不逐步實行罪刑法定原則。因為,第一、通過罪刑法定,一切反對無產(chǎn)階級專政、反對社會主義的階級敵人,暴露在光天化日之下,難逃祛網(wǎng),從而使對敵專政具有不可動搖性,第二、通過罪刑法定,嚴格劃分罪與非罪、這個罪與那個罪的界限,并根據(jù)罪行的大小來決定刑罰的輕重,這就保證了對敵專政的準(zhǔn)確性,第三、通過罪刑法定,人民不僅知道什么是犯罪,而且懂得怎樣同罪犯作斗爭,從而使對敵專政具有極大的權(quán)威性。反過來說,一個社會主義國家,如果不采取罪刑法定原則,罪無定罪,刑無定刑,一旦野心家、陰謀家篡奪黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)權(quán),法令隨心,以言代法,以我為標(biāo)準(zhǔn)劃分敵我,就容易把無產(chǎn)階級專政蛻變?yōu)閷o產(chǎn)階級專政、“”和越南黎筍集團不正是這樣做的嗎?這個歷史教訓(xùn)我們應(yīng)當(dāng)牢記。實行罪刑法定原則,有利于保障人民的民主權(quán)利。從理論上講,社會主義民主是最高類型的民主,是大多數(shù)人享受的民主,是真實的民主,正如列寧所指出:“無產(chǎn)階級民主比任何資產(chǎn)階級民主要民主百萬倍”。不過,如果認為只要把民主權(quán)利寫上了憲法,人民便垂手可得,那沈未免過于天真了。實踐告訴我們,從資產(chǎn)階級民主過渡到社會主義民主,特別是我國從半封建半殖民地社會人民完全無權(quán)的狀態(tài)過渡到社會主義民主,不能不是一個長期的充滿曲折斗爭的過程。憲法賦予人民的民主權(quán)利,往往因來自階級敵人的破壞,或來自一些特權(quán)者的非法侵害,成為鏡花水月,可望不可即。要使這種民主權(quán)利成為不折不扣的事實,必須采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原則,對于保障人民的基本權(quán)利,起著極為重要的作用。因為:一方面,刑法上確認法無明文規(guī)定者不為罪,不受處罰,這樣人民最關(guān)心的人身安全等基本權(quán)利就得到了切實可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主權(quán)利受到非法的破壞和侵犯,司法機關(guān)就對犯罪分子繩之以法,處之以刑,用強力來排除這種非法的侵害,從而使人民失去的民主權(quán)利得到恢復(fù)。可幾罪刑法定是社會主義民主的廣泛性、真實性得以實現(xiàn)的一個必要條件。實行罪刑法定原則,有利于保護社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展。作為上層建筑的我國刑法,產(chǎn)生于社會主義公有制的基鹼之上,又積極反作用于這個經(jīng)濟基礎(chǔ),而采取罪刑法定原則,更能充分發(fā)揮其保護、鞏固和發(fā)展社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)的作用。具體表現(xiàn)在:一是通過罪刑法定,樹立社會主義法制的極大權(quán)威,加強人民的法制觀念,實現(xiàn)以法治國,有利于造成和發(fā)展現(xiàn)代化建設(shè)所必需的長治久安的政治局面,二是通過罪刑祛定,刑法對破壞社會主義經(jīng)濟秩序的各種罪行及其處刑標(biāo)準(zhǔn),詳加規(guī)定,這不僅對各種犯罪分子起著巨大的震懾作用,而且有利于組織人民群眾同他們作斗爭,以確保社會主義公有制不受侵犯?？傊?罪刑法定在我國勢所必行,它是鞏固無產(chǎn)階級專政所必需,是建設(shè)四化所必孺,是社會主義法制完善的一個重要標(biāo)志。

多年以來,由于左傾錯誤思想的影響,法律虛無主義和法律取消主義風(fēng)靡一時,刑法長期在母腹中躁動,.處在難產(chǎn)之中,那時談法色變,氣罪刑法定”更是無人敢予問稗.掌的十一屆三中全會提出發(fā)揚民主、健全法制的正確方針,人民歡慶我國第一部刑法典的勝利誕生?？墒?對我國刑法應(yīng)否采用罪刑法定原則,無論在理論上或?qū)嵺`上都沒有完全解決。迄今還有一些同志對罪刑法定持否定態(tài)度,他們的主要論據(jù)是:一曰:“罪刑法定是資產(chǎn)階級刑法的原則,我們讓會主義國家的刑法絕不能采用?！庇梅珊头▽W(xué)的階級性來否定法律和法學(xué)的批判繼承,這是多年來法學(xué)界盛行的一種研究方法。這種方法表面看來,似乎頗有幾分馬列主義,其實不然。不錯,“法律和法學(xué)具有強烈的階級性”,是馬列主義法學(xué)的一個基本觀點,但是馬列主義的經(jīng)典作家從來沒有否定批判的繼承。列寧在給司法人民委員部的一封信中指出:“凡是西歐各國文獻和經(jīng)驗中所有保護勞動人民利益的東西,都一定要吸收。”(《列寧全集》第三十三卷,第一七三頁)應(yīng)該說,歷史上法律和法學(xué)的遺產(chǎn),可供無產(chǎn)階級批判繼承的東西是不少的,“罪刑法定原則”正是在勞動人民可以而且應(yīng)當(dāng)批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原則雖然是在反對封建斗爭中,資產(chǎn)階級作為第三等級的代表首先提出來的,但是,它不僅代表了資產(chǎn)階級的意志,而且在相當(dāng)程度上也反映了小資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級先驅(qū)者的利益和要求。因為蒙受封建罪刑搜斷、司法專橫的禍害的,不僅是資產(chǎn)階級,而且首先是廣大勞苦大眾。所以,罪刑法定取代罪刑擅斷,應(yīng)當(dāng)視為資產(chǎn)階級和勞動人民反封建斗爭的共同勝利成果。過去,由于歷史條件的限制,這個成果被資產(chǎn)階級所獨占并用來維護其統(tǒng)治,現(xiàn)在,勞動人民做了國家和社會的主人,理應(yīng)把這個成果取回來為我所用,為什么硬要把它作為一種“專利品萬奉送給資產(chǎn)階級呢?此其一也。再說,作為一種刑事立法原則,定罪科刑或者依錢不依言,實行罪刑法定,或者依言不依法,實行罪刑擅斷。誠然,不同的國家不同的歷史條件,罪刑擅斷的程度和方式,罪刑法定的內(nèi)容和階級實質(zhì),是各不相同、互相差異的。但就一個國家的刑法來說,不是采取罪刑法定原則,就是采取罪刑擅斷原則,中間道路是行不通的。難道我們能因為“罪刑法定”在歷史上曾為琦產(chǎn)階級所采取所“沾污”而棄置不用,反而容許幾千年來封建社會遺留下來的罪刑擅斷的渣滓繼續(xù)存在嗎?此其二也。二曰:“我國地域遼闊,人口眾多,民族復(fù)雜,不宜采取罪刑法定原則?！睆膶嶋H清乓出發(fā),緊密結(jié)合我國的特點,是我國立法的一條原則,這是不庸置疑的•由于我國地大人多,情況復(fù)雜,千差萬別,我們無論立法或執(zhí)法,都不能照搬外國那一套。就刑法而言,實行罪刑法定如何很好地結(jié)合我國的具體情況,確實是一個必須慎重考慮和解決的問題(關(guān)于這一點,后面再說)。但不能由此結(jié)論:我國因情況特殊,不能采用罪刑法定原則。誰都知道,蘇聯(lián)同我國一樣是一個地大、人多、民族復(fù)雜的國家,而蘇俄刑法卻逐步采用罪刑法定原則,為什么我們不能這樣做呢?列寧在《論雙重領(lǐng)導(dǎo)和法制》一文中,強調(diào)社會主義大國的法制應(yīng)該統(tǒng)一,決不允許有互相沖突的地方法制存在,并指出:“我國全部生活中和一切不文明現(xiàn)象中的主要癥結(jié)是放任半野變?nèi)说呐f俄國觀點和習(xí)慣?！?《列寧全集》第三十三卷,第326頁)可見,以大國情況特殊來否定罪刑法定,不見經(jīng)傳,在理論上是站不住腳的。從一定意義上講,我國正是由于歷史和現(xiàn)實的某些特點,實行罪刑法定尤為必要,尤為緊迫。舊中國幾千年的封建專制統(tǒng)治,一百多年的半封建半殖民地的野蠻黑暗統(tǒng)治,罪刑搜斷延續(xù)的歷史最長,司法專橫的野蠻程度也世所罕見,自古以來勞苦大眾哀嘆“苛政猛于虎”,愉恨反動統(tǒng)治者“欲加之罪,何患無辭”。這種惡劣的舊傳統(tǒng)世代相傳,攀夢魔一樣糾纏著活人的頭腦,特別是在十年動亂中,、、康生一伙又復(fù)活了封建社會這種暴政,亂立幫規(guī)幫法,以言代法,以言廢法,無政府主義泛濫成災(zāi)。在這種情況下,有充分理由說,厲行罪刑法定,、是順乎歷史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社會主義歷史階段,犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,實行罪刑法定,不利于我們同犯罪作斗爭。”這種觀點過去相當(dāng)長時期在法學(xué)界廣為流傳,基立論的根本依據(jù)是:社會主義社會包括從資本主義到共產(chǎn)主義的整個過渡時期,這個時期從生產(chǎn)關(guān)系到整個上層建筑都在不斷變化,反映在階級關(guān)系上,打倒了一批階級敵人又會產(chǎn)生另一批新的階級敵人。由此得出結(jié)論:我國整個社會主義時期,就是一個運動接一個運動地搞階級斗爭,根本不需要也不可能建立社會主義法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,當(dāng)然也談不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、訓(xùn)富治一伙正是靠起勁宣揚這套理論發(fā)跡,禍國殃民。這種理論在長規(guī)的實踐中遭到了破產(chǎn),可是至今仍有些同志沒有徹底擺脫它的影響,并以此為根據(jù)來論證我國犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,不可捉摸,從而否定罪刑法定原則。應(yīng)當(dāng)明確指出:這種立論本身就是極其有害和錯誤的。從我國階級斗爭的實踐來看,建國初期,社會生義的經(jīng)濟基礎(chǔ)正在創(chuàng)建,還不鞏固,三大敵人雖已被打倒但還在負隅頑抗,那時候我們以運動的方式開展階級斗爭,以打擊和制服敵人,這是完全必要的。但是,在所有制的社會主義改造取得基本勝利后,階級關(guān)系和階級斗爭的形勢發(fā)生了根本的變化,就有可能和必要制定和公布刑法,實行罪刑法定,用法制的形式來正確地開展階級斗爭。這樣才能團結(jié)廣大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗爭,化消極因素為積極因素,以利于把工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來。還有一種意見認為:我國刑法應(yīng)當(dāng)實行以罪刑法定為基砂,以類推為補充的原則。這種主張在理論上是不科學(xué)的:其一,類推是法律適用的一種形式,在我國封建社會刑法中稱為“科比”或“比附援引”,在西歐則常與判例相連用。因此,把它列為我國刑法的立法原則,在邏輯上是不通的。其二,類推在歷史上是封建罪刑擅斷主義的一種重要表現(xiàn)形式,從未起過進步作用。我國在刑法適用上,由于種種原因,目前不得不采取嚴格限制的類推,但把它提高到刑事立法原則來看待,顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

環(huán)顧社會主義各國的立法,實行和完備罪刑法定,是歷史上的必然。早在一九二二年,列寧親自領(lǐng)導(dǎo)制定的蘇俄第一部刑法典,就開始運用“罪刑法定”,到一九五八年蘇聯(lián)刑法更明確規(guī)定了罪刑法定原則?，F(xiàn)在南斯拉夫、羅馬尼亞等國都相繼采取了這個原則。我們認為,逐步實行罪刑法定原則,應(yīng)當(dāng)是我國刑法的不可動搖的發(fā)展方向。我國刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在執(zhí)法上要求“有法必依”,這標(biāo)志著我國已經(jīng)開始實行罪刑法定原則。但是,也應(yīng)當(dāng)看到,我們的刑法是解放后第一部刑法,各種罪名概念不可能訂得很完善,量刑的標(biāo)準(zhǔn)和幅度也不一定那么精確,特別是還保留著必要的類推。因此,罪刑法定僅是基本實現(xiàn),還有待于今后進一步完善。為此,我們建議:1、對于一些與職業(yè)有關(guān)的犯罪,應(yīng)盡快制定公布一些哲時條例,經(jīng)過一段時間試行,取得了經(jīng)臉,再形成單行條例,作為刑法的補充。在當(dāng)前亞待制定公布的,如《專業(yè)職員責(zé)任事故治罪暫行條例》等等。2、實行民族區(qū)域自治的地區(qū),對于不能適用刑法規(guī)定的問題,應(yīng)根據(jù)刑法總則第八十條的規(guī)定精神,及早制定適合本地區(qū)民族特點的變通或補充規(guī)定,報請全國人大常委會批準(zhǔn)公布,以利于我國社會主義法制的統(tǒng)一。3、我國地大人多,情況復(fù)雜,我們的司法隊伍未經(jīng)系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練的占很大的比重,因而各地定罪量刑不盡一致,有時懸殊很大。為此,希望立法和司法機關(guān)加強調(diào)查研究,及時解決刑法執(zhí)行中出現(xiàn)的新問題,同時建議最高人民法院在總結(jié)各地刑事審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,選擇各類案件中定性比較準(zhǔn)確、量刑比較恰當(dāng)?shù)牡湫桶咐?匯編成冊,印發(fā)政法工作者學(xué)習(xí)參考,使各地定罪量刑日趨統(tǒng)一,更好地貫徹罪刑法定原則。

本文作者：錢琛工作單位：中國政法大學(xué)

一、國際刑法淵源概述

法的淵源這一廣義的概念具有模糊性，其涵蓋的內(nèi)容既包含了習(xí)慣、風(fēng)俗，又包括了國家立法機關(guān)制定的規(guī)范性文件；既包含了哲學(xué)理性，又包含了政治現(xiàn)實，甚至包含了人類最樸實的公平正義之理念。如此包羅萬象的概念與實證主義法學(xué)的觀念格格不入，也為現(xiàn)代法學(xué)強調(diào)法的實際應(yīng)用理念所不容。因此學(xué)者們逐漸將法的淵源拆分、整理，試圖重新定義。我國學(xué)者的主流觀點認為，所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力，法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源，如制定法（成文法）、判例法、習(xí)慣法、法理等。此種觀點可能深受19世紀英國著名分析法學(xué)家約翰•奧斯丁的影響。其在《法理學(xué)講義》中，指出英語中的“sourcesoflaw”這個詞有不明確之處。他重新解釋了法的淵源一詞，把法的淵源理解為法律規(guī)范的效力來源，即將法的淵源與主權(quán)者聯(lián)系起來?？梢姮F(xiàn)代法的淵源的定義主要著眼于國家權(quán)力機關(guān)所確認的具有法律效力的各類淵源，為法官所適用，而具有司法實用性。從上述觀點出發(fā)，自然引出國際刑法淵源的定義，即具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源。此點為《國際法院規(guī)約》第38條所映證：“法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：（1）不論普通或特別國際協(xié)約確立訴訟當(dāng)事國明白承認之規(guī)條者；（2）國際習(xí)慣，作為通例之證明而徑接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規(guī)定下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)說，作為確立法律原則之補充資料者?！比绻f把國際法院適用的法律作為國際刑法的淵源尚不能完全合適，那么將國際刑事法院適用的法律看做國際刑法淵源的權(quán)威解釋可能更具有說服力?！秶H刑事法院規(guī)約》第21條規(guī)定：“（1）本法院應(yīng)適用的法律依次為：1）適用本規(guī)約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》；2）視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則，包括武裝沖突國際法規(guī)定的原則；3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各系的國內(nèi)法，包括適當(dāng)時從通常對該犯罪刑事管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。（2）本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則?！本C上，學(xué)者們認為現(xiàn)代國際刑法的淵源包括下文中提及的幾個方面。

二、國際刑法淵源的種類

（一）國際條約

國際條約，是指許多國家或國際組織的主持或贊助下或在國際會議上為解決某個或某些重大問題經(jīng)談判而訂立的專門規(guī)定事項的多邊條約。國際條約構(gòu)成國際刑法的淵源這一命題在學(xué)者中應(yīng)當(dāng)說并不存在爭議。通過公約來對國際犯罪進行界定與處罰，與傳統(tǒng)的國家責(zé)任觀念吻合。并且通過公約也更直接的滿足了“法不明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的合法性原則的需求?，F(xiàn)代國際條約還有具體的審判程序方面的規(guī)定，例如國際刑事法院所適用的《程序和證據(jù)規(guī)則》。因此，國際條約不論是從歷史還是現(xiàn)代的發(fā)展來看都承擔(dān)著國際刑法淵源的主體。

【摘要】從1215年的英國憲章到今天，罪刑法定原則一直在犯罪的創(chuàng)造、發(fā)展和完善過程中進行。特別是對于中國而言，刑法的罪刑法定原則直到1997年才最終確立。刑罰法的法定原則的基本精神是保護人權(quán)，其中包括成文法，禁令的基本內(nèi)容。打個比方，禁止回顧和過去。但是，由于文化傳統(tǒng)、歷史遺留等原因，罪刑法定原則仍然存在諸如術(shù)語不明確和憲法標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題。在司法實踐中，被告人的權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，司法解釋的主體也很混亂。本文從基礎(chǔ)理論出發(fā)，分析在我國罪刑法定原則的立法初衷，探討罪刑法定原則在我國刑法中的確立及貫徹，深入剖析其不足，就此提出完善措施。

【關(guān)鍵詞】罪刑法定原則；刑法；確立；貫徹

一、引言

罪刑法定原則的基本精神是保護人權(quán)，包括基本內(nèi)容，例如法定教義、禁止類推、禁止追溯和過去。但是，由于文化傳統(tǒng)、歷史遺留等原因，刑罰法的法定原則在我國刑法立法中仍然存在術(shù)語含糊、標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題等。中國刑法中“罪刑法定原則”仍然有許多不足之處，這就要求我們面對現(xiàn)有的問題，并試圖找到合理的方法來解決它。

二、罪刑法定原則理論概述

（一）罪刑法定原則的內(nèi)涵和價值。罪刑法定的基本含義是罪刑法定原則的最簡單、最一般的概括，即“法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成犯罪，法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成懲罰”。具體來說，罪刑法定原則的含義是：什么樣的犯罪，什么構(gòu)成各種犯罪，什么類型的刑罰，每一種刑罰如何適用，對各種具體犯罪應(yīng)規(guī)定多少刑罰，都是由刑法規(guī)定的。對未明確規(guī)定為犯罪的人，不得定罪和處罰。也就是說，“法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成犯罪，法律也沒有明文規(guī)定不懲罰”。隨著社會的變化，國情政策的變化，犯罪理論的發(fā)展，罪刑法定原則的價值也發(fā)生了變化。目前，我國學(xué)者將其價值觀分為兩個主要方面。第一，本原則的價值僅僅是保護人權(quán)。盡管社會發(fā)生了變化，但其價值并未改變。第二，該原則是歷史的產(chǎn)物，其價值在不斷更新并應(yīng)用于社會發(fā)展。從最初的人權(quán)保護到人權(quán)保護和社會防御的雙重價值。（二）我國刑法領(lǐng)域中罪刑法定原則確立的必要性。1.罪刑法定原則的確立是依法治國的必然要求。為了確立我國罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)和政治保證，建設(shè)社會主義法治國家，進行依法治國是必不可少的。依法治國的基本精神是，一切國家工作必須依法進行，權(quán)力受法律管轄，它反對人的統(tǒng)治。為了依法治國，并有完整的法律制度作為國家的基本法律，按照法律的規(guī)定管理國家和社會問題。刑法在保護人民，與敵人作戰(zhàn)，懲治犯罪，保證民主，促進改革和為社會服務(wù)方面承擔(dān)著繁重的任務(wù)。罪刑法定原則對防止司法任意性，保護人權(quán)和限制濫用懲罰權(quán)具有重要意義。這是實施法治的必然要求。促進了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，促進了司法機關(guān)在定罪量刑中的科學(xué)運作。司法人員可以建立嚴格的執(zhí)法制度，對思想觀念、職業(yè)道德和作風(fēng)進行公平對待。同時，建設(shè)良好的法律環(huán)境為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)做準(zhǔn)備，通過確保國家刑罰正確執(zhí)行，防止法外侵害危及公民的合法權(quán)益，從而實現(xiàn)依法治國。2.罪刑法定原則的確立是保障人權(quán)的要求。罪刑法定原則是刑罰權(quán)力的限制，是對司法擅斷的防止，并以公民的人身自由作為其價值取向，充分體現(xiàn)了刑法的主權(quán)和人權(quán)保護功能。什么是自由？自由是做法律允許的一切事情的權(quán)利。因此，根據(jù)罪刑法定原則的要求，只要公民不執(zhí)行刑法明確規(guī)定的犯罪行為，國家就無權(quán)對其進行懲罰，從而避免了意外傷害。刑法，使公民的權(quán)利得到可靠保障，使得公民的自由得以最大化。但是自由與限制是相對立的，沒有限制就沒有自由。因此，法律應(yīng)事先為公民提供明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，并做出一個界限。一個人在什么時候才應(yīng)當(dāng)受到懲罰？當(dāng)一個人的行為違反刑法即構(gòu)成犯罪時，才應(yīng)受懲罰。中國是社會主義國家，應(yīng)更加充分地保護人權(quán)，《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，以此限制國家刑罰權(quán)的權(quán)力以及防止法官的權(quán)力，從而防止了隨意定罪和隨意判刑，有利于有效保護公民的人權(quán)。因此，刑法中罪刑法定原則的確立維護了刑法的權(quán)威，為人民提供了行為準(zhǔn)則，保護公民免遭司法侵害。

摘要:罪刑法定原則在我國理論和實踐中都有其十分重要且不可替代的地位，該原則首次以成文法的法律條文出現(xiàn)在人們的視野里是在《大清新刑律》中，但在其后并沒有一直沿用而是幾經(jīng)刪改，直至1997年在中華人民共和國的第二部刑法典中罪刑法定原則才被再次確定下來，并一直沿用至今。

關(guān)鍵詞:罪刑法定原則;罪刑法定;司法貫徹罪

刑法定原則，其基本含義簡而言之為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

一、罪刑法定原則在我國逐步確立的過程

(一)中國古代的罪刑法定。關(guān)于罪刑法定主義在我國古代的有無，在我國理論界一直是一個有爭議的問題。在筆者看來，古代無論是《唐律疏議》抑或是《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》，這些僅僅是規(guī)定了犯罪與刑罰之間的關(guān)系，在我國古代皇權(quán)高于一切其他權(quán)力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可變更法律，這種社會制度缺少罪刑法定原則生存的土壤。古代的罪刑法定僅僅是穿著“罪刑法定的外衣”，其限制地方官員的權(quán)力更多是為了保護皇權(quán)以進一步加強中央集權(quán)，但罪刑法定原則其核心價值是為了限制權(quán)力，更好地保障公民的自由。我國古代與現(xiàn)代意義上的罪刑法定在其內(nèi)在的核心價值上相距甚遠。筆者認為，在我國古代，罪刑法定原則是不存在的。(二)清朝時期罪刑法定原則首次引入?！洞笄逍滦搪伞返谑畻l規(guī)定:“法律無正條者，不論何種行為，不為罪?！北緱l法規(guī)是罪刑法定原則在我國首次明文體現(xiàn)。新刑律中刪除了我國引用千年的比附援引，限制了法官的權(quán)力———不能再根據(jù)自己的經(jīng)驗對行為援引類似的法條，同時限制了君主對定罪量刑的干預(yù)。在這次改革中，刑法對溯及力、未遂犯、從犯等也作出了一系列規(guī)定，其在刑罰體系中也起著十分重要的作用，關(guān)于具體罪名和刑罰的種類也進行了明確的歸定和細化分類。但該律還是有一定的歷史局限性和不足:一是其罪名的排序并不是十分合理，沒有按照犯罪的危害程度排列;二是每個罪名其后對處罰的限度沒有給予明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法官的裁量權(quán)過大。(三)民國時期的罪刑法定。1912年的《中華民國暫行新刑律》是在《大清新刑律》基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，關(guān)于該原則的規(guī)定，本法與《大清新刑律》中第十條的表述基本一致，使得清末在我國確立的罪刑法定原則得到延續(xù)和發(fā)展。1927年集團在南京成立國民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原則被該法繼續(xù)沿用，但是在一些方面的規(guī)定還是不符合罪刑法定的要求。例如:在拘役期限方面規(guī)定嚴重時可加刑———至少兩個月，卻沒有規(guī)定它的上線［1］;判決前若要把羈押日抵消為刑期，刑期一日需要兩個抵押日才能抵消。所以，此后對該法進行了完善。1935年刑法典在1928年刑法典的基礎(chǔ)上沒有作任何改動而直接沿用的法條只有45條，但該法繼續(xù)保留了罪刑法定原則，表述改為“行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定者，為限”;在溯及力方面也繼續(xù)沿用從新兼從輕的原則。但是，1935年刑法典依然存在不足之處:在法益保護方面其優(yōu)先維護國家利益，當(dāng)個人法益與國家法益相沖突時會舍棄個人法益，這是與人權(quán)保障原則相抵觸的;同之前的幾部法律一樣，其賦予了法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。(四)中華人民共和國成立初期(1949—1979)的罪刑法定原則。在1949年，中華人民共和國成立初期，傳統(tǒng)的法律體制和刑法理論被擯棄，轉(zhuǎn)而全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的法律思想。在同年2月，中共中央發(fā)表一篇指示，至此，國民黨時期的六法全書被正式廢止，其中罪刑法定原則也被一起刪掉了。1951年的《中華人民共和國懲治反革命條例》第16條是這樣規(guī)定的:“以反革命為目的之其他罪犯未經(jīng)本條例規(guī)定者，得比照本條例類似之罪處刑?！庇纱丝煽闯觯谥腥A人民共和國成立初期，適用的是類推制度。(五)1979年刑法典與罪刑法定原則。1949—1979年間，在長達30年間我國都沒有一部刑法典，這使得我國的法制建設(shè)不僅僅是止步不前甚至出現(xiàn)法治的退化現(xiàn)象。1978年，鄧小平提出要加強我國的法制建設(shè)，必須加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中華人民共和國成立之后頒布了第一部刑法典，但該法中沒有對罪刑法定原則進行明確的規(guī)定，反而在第79條中明確規(guī)定了類推原則;還規(guī)定了范圍非常寬泛的著名口袋罪，如流氓罪、投機倒把罪等。(六)1997年刑法典———罪刑法定的重新確立。在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中確定的類推制度被本次立法刪除，在本法的第三條中明文規(guī)定了罪刑法定原則，該原則在刑法的總則和分則中也是貫徹了這一觀點，如對從舊兼從輕的原則的規(guī)定，犯罪構(gòu)成要件的具體化規(guī)定，刪除了1979年刑法中三大口袋罪把其分為眾多具體化的罪名，等等。繼《大清新刑律》后時隔97年，我國罪刑法定原則被再次確立，這次確立其先進性是我們不能忽視的，在清朝時期該原則僅僅是法條中的表述———形式意義，當(dāng)時的社會性質(zhì)及人民群眾的思想都意味著當(dāng)時沒有適合該原則生存的土壤。隨著社會的發(fā)展、法律思想的不斷開拓具備了這個原則被實施的條件，但還是要細化刑法條文中關(guān)于刑罰限度和具體劃分標(biāo)準(zhǔn)的的規(guī)定，雖然該原則再次確立有其不足，但我們決不能因此忽視其在我國刑法發(fā)展史上的重要作用。

二、關(guān)于罪刑法定原則發(fā)展歷史的反思

我曾經(jīng)從普通語言學(xué)、認知心理學(xué)中的圖式理論、認知語言學(xué)中的范疇理論等角度,論證過刑法客觀解釋立場的理論根基及其存在合理性?！?〕〔2〕在我看來,客觀解釋是司法活動中必然采取的立場,不管理論上對其是否承認,法官在解釋、適用刑法時都必然會根據(jù)案件事實,根據(jù)實質(zhì)理性,尋找對當(dāng)前案件能作出在他看來是正確判決的法律根據(jù),法官在事實與規(guī)范、形式和實質(zhì)、文本和語境之間的多次穿梭中,使當(dāng)前案件的處理得到了法律根據(jù),使靜態(tài)的法律文本在其空間展開和時間演進中獲得生命,使法律文本的意義在不斷發(fā)展、不斷豐富的過程中和紛繁復(fù)雜、日新月異的社會現(xiàn)實相一致,使案件得到正確處理。

但刑法學(xué)界一直有客觀解釋立場和罪刑法定原則不相容的觀點,如李?；壅J為客觀解釋“對立法原意的否認,會導(dǎo)致刑法解釋的過于隨意,從而使法律的安全價值和保障機能隨之喪失”;〔3〕81李國如認為客觀說對于民法解釋也許有價值,但因為刑法必須堅持罪刑法定原則,而罪刑法定原則的價值就在于限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán),所以客觀說不適用于刑法;〔4〕73梁根林認為,實質(zhì)解釋論或客觀解釋論“包含著使刑法文本喪失明確性與確定性的弊端,導(dǎo)致破壞刑法的可預(yù)測性、破壞公民的法自由與法安全的后果?！薄?〕

相反的聲音當(dāng)然存在,如陳興良教授認為,“在法律規(guī)定是隱形的情況下,通過字面尚難以確認,而須通過對內(nèi)容的邏輯分析才能確認某一行為法律是否有明文規(guī)定。顯形規(guī)定,固然是法律的明文規(guī)定,隱形規(guī)定,同樣是法律的明文規(guī)定。只有法律既無顯形規(guī)定又無隱形規(guī)定,才屬于法律沒有明文規(guī)定?！镄谭ǘㄋ痉ɑ⒉慌懦庑谭ǖ目陀^解釋?！薄?〕張明楷教授認為,“罪刑法定原則,是指罪刑由‘刑法’確定,但不是由‘立法者的意圖’確定,‘刑法’與‘立法者的意圖’并非一體,具有法律效力的是用文字表達出來的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大腦中的內(nèi)心意思。刑法由文字構(gòu)成,是通過文字規(guī)范犯罪與刑罰的,故罪刑法定原則本身就要求對刑法進行客觀解釋?！陀^解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求,而且符合其實質(zhì)要求或思想基礎(chǔ)。”〔7〕31那么,客觀解釋立場與罪刑法定原則是否相容呢?這是論證客觀解釋的合理性、必然性時必須面臨的問題。

一、客觀解釋不違反罪刑法定原則

前述從罪刑法定原則角度對客觀解釋立場的質(zhì)疑主要在于三個方面,即:客觀解釋會使刑法解釋過于隨意;客觀解釋會破壞公民的預(yù)測可能性;客觀解釋會損害刑法的保障機能。其實,這三點理由都不能成立。

(一)客觀解釋不會使刑法解釋過于隨意

一、偵查法治的提出

近年來，公安機關(guān)全警動員、全力以赴，先后組織開展了一系列破案追逃、打黑除惡、命案偵破等專項行動，取得了驕人戰(zhàn)績，但由于刑訊逼供、暴力取證、超期羈押、濫用強制措施等違法現(xiàn)象的大量存在，制造了諸如湖北佘祥林案、云南杜培武案等冤案，為此偵查工作遭受到質(zhì)疑，社會各界紛紛呼吁限制偵查權(quán)。在法治現(xiàn)代化、偵查現(xiàn)代化的背景下，我們應(yīng)該從更本質(zhì)、系統(tǒng)的層面予以深層次地關(guān)注和改革，把偵查改革置于我國司法改革、刑事訴訟制度變革的整體考慮中，以建設(shè)法治型偵查為目標(biāo)，將我國偵查工作引上政治文明、法治文明的軌道上。

二、偵查法治

（一）偵查法治的概念

1、偵查法治張玉鑲教授在其發(fā)表的《論偵查法治的精神》一文中提出"偵查法治"這一概念。他認為，"偵查法治"的精神實際上是"法治偵查"，只有這樣才能體現(xiàn)出"法"至高無上的權(quán)威，表明"偵查"是在"法"的范疇下。從而，"法治"并不是偵查現(xiàn)代化、科學(xué)化的手段，而是預(yù)期目標(biāo)。

2、偵查法治化何家弘教授提出，我國犯罪偵查工作必須"與時俱進"、"與時俱進"，盡快實現(xiàn)"四化"，即偵查法治化、偵查科學(xué)化、偵查文明化、偵查規(guī)范化。他認為，法治的內(nèi)涵包括"兩個重點和一個基本點"，"兩個重點"是法律的制定和法律的實施，"一個基本點"是治官限權(quán)。因而，實現(xiàn)偵查法治化包括三個基本環(huán)節(jié)：①完善有關(guān)的法律規(guī)定是偵查法治化的基礎(chǔ)；②嚴格"依法辦案"是偵查活動法治的關(guān)鍵；③健全監(jiān)督機制是偵查活動法治化的保障。

社會調(diào)研報告

筆者認為，對罪刑法定原則要從四個層次上來理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個角度來認識罪刑法定，才能對其全面掌握。我國刑法學(xué)界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強調(diào)以成文法典來確定犯罪與刑罰。筆者認為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內(nèi)涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產(chǎn)生了認識上的偏差，將強調(diào)罪刑法定等同于刑法條文的細密化或者說是具體化，只重視立法忽視刑法的執(zhí)行，即司法。筆者認為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細則化，在立法時要根據(jù)實際情況“該粗則粗，該細則細”；其次，在刑事司法中要堅持罪刑法定，即強調(diào)罪刑法定的精神追求，在司法中要體現(xiàn)罪刑法定關(guān)鍵是要嚴格執(zhí)法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問題

像上述存在的這類犯罪,有些對社會危害極大,不追究其刑事責(zé)任又縱容了犯罪,追究責(zé)任的話又不知根據(jù)哪條法律,如何解決呢?其實也就是傳統(tǒng)說法中的絕對罪刑法定和相對罪刑法定之間的對立,也就是現(xiàn)在常說的罪刑法定原則與司法解釋問題.這里主要闡述兩個方面的內(nèi)容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學(xué)者認為類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對需要解釋的事項沒有明文規(guī)定，故類推解釋必然是超出刑法的規(guī)定解釋刑法，超出公民預(yù)測的范圍解釋刑法，其內(nèi)容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結(jié)論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認為不能一概而論，并從形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面進行了論述。第一，從形式側(cè)面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時，只能在立法文字可能具有的含義內(nèi)解釋。同時，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過文字形成規(guī)范從而指引、指示人們的行為，或者說，國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為，如果在用語可能具有的含義內(nèi)作出解釋，就不會超出國民預(yù)測可能性，否則，就會侵犯國民預(yù)測可能性，所以類推解釋就會造成國民在不能預(yù)見的情況下受處罰。第二，從實質(zhì)側(cè)面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因為刑法中存在一些不利于被告人的規(guī)定，而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，會造成不公平的現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側(cè)面的缺陷，實現(xiàn)刑法的正義的表現(xiàn)。

本文作者：李希慧工作單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

一、我國刑法基本原則的定義

關(guān)于我國刑法基本原則的定義,口前刑法理論界有不同的見解.有的將我國刑法的基本原則界定為:“在制定和適用刑法過程中,必須嚴格遵守的準(zhǔn)則.它是刑法所固有的、帶有全局性、根本性意義的原則.’¹也有的認為,“我國刑法的基本原則,就是確定刑法關(guān)于犯罪與刑罰等一系列基本問題時所遵循的原則.”À還有的表述為:“刑法的基本原則就是協(xié)調(diào)刑法體系內(nèi)部犯罪和刑罰相互關(guān)系所依據(jù)的原則.À種種表述,見仁見智.筆者認為,要正確地界定刑法的基本原則,必須明確以下幾點:首先,必須明確我國刑法的基本原則不是由法律明文規(guī)定的.我國刑法的基本原則既沒有見之于憲法的規(guī)定,也沒有明定于刑法的自身條文.完全是由學(xué)者們以現(xiàn)行刑法的具體規(guī)定為主要根據(jù),并結(jié)合我國刑法的性質(zhì),刑事政策確立的.其次,必須明確刑法的基本原則是刑法所特有的.不強調(diào)這一點,就可能把刑法基奪原則同普遍適用的各部門法共有原則混淆起來,從而把各部門法共有原則也納人刑法基本原則的范圍.再次,應(yīng)當(dāng)明確刑法的基本原則是貫穿于刑法始終的,帶有全局性、根本性的原則.這一特點將刑法的基本原則與刑法中僅對某部分規(guī)定適用的具體原則區(qū)別開來.最后,應(yīng)當(dāng)明確刑法的基本原則是指導(dǎo)刑事立法和司法實踐的準(zhǔn)則.為了全面反映刑法基本原則的靜態(tài)特性和動態(tài)作用,在刑法基本原則的定義中就必須強調(diào)刑法基本原則對刑事立法和門法實踐的指導(dǎo)作用.根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)衡量前文介紹的幾種關(guān)于刑法基本原則的定義,我們就不難發(fā)現(xiàn),它們都是不夠完善的.各個定義的共同缺陷在于它們都沒有指出我國刑法的基本原則不是法律明文規(guī)定的,而是刑法理論根據(jù)刑法的性質(zhì)、刑事政策以及刑法的具體規(guī)定抽象概括出來的.除了上述共性缺陷外,第一個概念的不足還表現(xiàn)在它沒有揭示出刑法基本原則的靜態(tài)特性即沒有表明刑法基本原則是貫穿刑法始終的原則這一特性;而第三個概念則沒有強調(diào)刑法基本原則在刑事立法和司法工作中的指導(dǎo)作用即刑法基本原則的動態(tài)作用.筆者認為,對我國刑法的基本加別的定義應(yīng)該作如下表述:所謂刑法的基本原則,就是刑法理論上根據(jù)我國刑法的性質(zhì)、我國的基本刑事政策州戈‘行刑法的具體規(guī)定抽象、概括出來,貫穿刑法始終并為刑事立法和司法工作、灰遵守的基本準(zhǔn)則。

二、我國刑法基本原則的個數(shù)

我國刑法的基本原則究竟有哪幾個,對此學(xué)者們的主張迥異,概括起來,主要有以下幾種觀點:l、兩原則說.即認為罪刑合法和責(zé)刑相應(yīng)是我國刑法的基本原則.2、三原則說.0此說認為我國刑法的基本原則是罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和罪責(zé)自負三原則.3、四原則說.四原則說又可分三種具體意見:一種具體意見認為,我國刑法的四基本原則是:罪刑法定原則.罪刑相適應(yīng)原則,罪責(zé)自負、反對株連原則和懲罰與教育相結(jié)合原則二另一種具體意見認為.罪刑法定、罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化相結(jié)合、公民在法律面前一律平等、罪責(zé)自負、不株連無辜是我國刑法的四個基本原則二第三種具體意見認為,我國刑法的四個基本原則是指:罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、罪及個人原則、改造罪犯成為新人原則.。4、五原則說.五原則說中也有兩種相異提法:一種提法認為.罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、罪責(zé)自負.反對株連的原則、主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則以及行政懲罰與教育相結(jié)合的原則是我國刑法的五個基本原則.。另一種主張認為我國刑法的五個基本原則是:法制原則、刑罰公正原則、主客觀要件相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則、罪責(zé)自負、反對株連的原則和懲罰與教育相結(jié)合的原則二5、六原則說.六原則說又可細分三派.一派認為,我國刑法的六項基本原則是:法律面前人人平等的原則;以罪刑法定為基礎(chǔ),以有嚴格控制的類推為補充的原則;罪刑相適應(yīng)原則;懲罰與教育改造相結(jié)合的原則;罪責(zé)身負、反對株連的原則;社會主義人道主義原則.。另一派則奉罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等、罪及個人、改造罪犯成為新人、革命人道主義等六項原則為我國刑法的基本原則.。第三派則主張我國刑法的六個基本原則包括:以罪刑法定為基礎(chǔ)、以類推為補充的原則;罪刑相適應(yīng)原則;原則性與靈活性相結(jié)合的原則;定罪量刑的主客觀相統(tǒng)一原則;罪責(zé)自負原則;懲罰與教育、改造相結(jié)合原則二綜合各種觀點,筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)者們提出的我國刑法基本原則的數(shù)目竟達15個之多:(l)罪刑法定原則;(2)以罪刑法定為基礎(chǔ),以類推為補充原則;(3)罪刑合法原則;(4)罪刑相適應(yīng)原則;(5)以罪刑相適應(yīng)為基礎(chǔ).以刑罰個別化為補充的原則;(6)責(zé)刑相應(yīng)原則;(7)罪責(zé)自負、反對株連無辜原則(有的稱罪責(zé)自負原則,有的日罪及個人原則.僅是提法不同,實質(zhì)無異.);(8)主觀與客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則(有的叫做定罪量刑主客觀相統(tǒng)一的原則);(9)懲罰與教育相結(jié)合的原則;(10)法制原則;(11)法律面前人人平等原則;(12)社會主義人道主義原則(有的稱之為革命人道主義原則);(13)刑罰公正原則;(14)把罪犯改造成為新人原則;(15)原則性與靈活性相結(jié)合原則.筆者認為.上列15個原則中,罪刑法定原則;罪刑相適應(yīng)原則;罪責(zé)自負原則;主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則,以及懲罰與教育扣結(jié)合的原則等五個原則,是我國刑法的基本原則,其余的應(yīng)一概排除在我國刑法基本原則的范圍之外.法制原則,法律面前人人平等原則不為我國刑法所獨有,而是所有的部門法一體遵循的法的一般原則,當(dāng)然不能列人刑法基本原則的范圍.刑罰公正原則,把罪犯改造成為新人原則,僅體現(xiàn)在我國刑法關(guān)于刑罰的規(guī)定之中,前者對刑罰的裁量具有指導(dǎo)意義,后者則對刑罰種類、刑罰制度的確定以及刑罰執(zhí)行的方法、目的等有著制約作用,因此,這兩個原則只是我國刑法的局部性原則,而不是其基本原則.原則性與靈活性相結(jié)合是我國一切工作的指針,社會主義人道主義也不限于法律領(lǐng)域,它們甚至超出了法的一般原則的范圍,更不能成為我國刑法的基本原則.罪刑合法原則和以罪刑法定為基礎(chǔ)、以類推為補充原則,是作為罪刑法定原則的替代原則提出來的,筆者認為,試圖以前者代替罪刑法定原則是不科學(xué)的.而以后者代替罪刑法定原則則屬不必要.就罪刑合法原則而言,其主張者將其界定為定罪量刑均依法辦事.并指出,依照這個原則,不論是適用刑事類推制度,或者使刑法具有溯及力或是根據(jù)形勢的需要以及行為人的主觀惡性來定罪量刑,都不認為是超出法律規(guī)定的范圍.¹可見,這一原則的主張者看到了我國刑法中存在著與真正的罪刑法定原則相悖的類推以及對某些犯罪溯及既往的規(guī)定,因而否認罪刑法定原則是我國刑法的基本原則.并提出罪刑合法原則對上述規(guī)定加以確認.我認為,罪刑法定原則具有保障公民權(quán)利不受任意侵犯的價值,它不僅對刑事司法而且對刑事立法都有制約作用.我國刑法中雖有類推和對某些犯罪溯及既往的規(guī)定,但是應(yīng)當(dāng)看到這些規(guī)定是不正常的,最終將被廢除.如果對這些規(guī)定予以肯定的評價,并將其納人基本原則的內(nèi)容,就可能導(dǎo)致立法者濫用立法權(quán).使刑事立法具有任意性,從而破壞刑法的保障價值,其后果是令人擔(dān)憂的.因此,用肯定類推和溯及既往的罪刑合法原則取罪刑法定原則而代之,是不科學(xué)的.以罪刑法定為基礎(chǔ)、以類推為補充原則的提法也是正視了我國刑法有類推規(guī)定的現(xiàn)實,但是,在原則的名稱中加進類推的內(nèi)容實無必要.因為罪刑法定原則本有絕對罪刑法定原則和相對罪刑法定原則之分,后者包括類推的內(nèi)容,但無論是絕對罪刑法定原則,還是相對罪刑法定原則,都統(tǒng)一于罪刑法定原則的名下,將類推的內(nèi)容加于原則的名稱之中純屬多余之舉.以罪刑相適應(yīng)為基礎(chǔ)、以刑罰個別化為補充的原則的提出,是其倡導(dǎo)者看到了行為人的人身危險性在量刑中的意義和作用,而‘罪刑相適應(yīng)”一語并不能將這種意義和作用包含其中,因此,為彌補罪刑相適應(yīng)的提法之不足,遂提出新概念以茲取代.筆者認為,‘以罪刑相適應(yīng)為基礎(chǔ),以刑罰個別化為補充的原則”這一名稱給人以畫蛇添足之感.因為我們所說的罪刑相適應(yīng)原則,不同于資產(chǎn)階級刑事古典學(xué)派的代表人物們所主張的罪刑相適應(yīng)原則,他們所主張的罪刑相適應(yīng)僅僅指對犯罪人所處的刑罰應(yīng)與其行為所造成的客觀災(zāi)害相適應(yīng),犯罪行為所造成的客觀災(zāi)害越大,對犯罪人所判處的刑罰就越重,反之,則輕.我國刑法理論上所講的罪刑相適應(yīng)原則,從來都不排除犯罪人的人身危險性在處刑中的作用,恰好相反,該原則強調(diào)的就是對犯罪人的處刑要與其犯罪的主客觀事實所體現(xiàn)的社會危害性和犯罪前后的表現(xiàn)所體現(xiàn)的人身危險性相適應(yīng),兩者愈大,處刑愈重,兩者愈小,處刑愈輕.當(dāng)然,刑法理論界將人身危險性的作用排除在罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容之外的也不乏人在,但這只是一個需要統(tǒng)一認識的問題,壓根兒不需要將“罪刑相適應(yīng)原則”易名為“以罪刑相適應(yīng)為基礎(chǔ)、以刑罰個別化為補充的原則’.責(zé)刑相適應(yīng)原則,是作為對罪刑相適應(yīng)原則的否定而而提出來的,其主張者指出:‘不同的行為人所犯罪的性質(zhì)和實際危害結(jié)果都一樣,但不要求按照罪刑相適應(yīng)的原則對他們判處同樣的刑罰,而是根據(jù)他們的責(zé)任的輕重程度決定刑罰?！?ordm;這種觀點顯然失之不當(dāng):其一,錯誤地理解了罪刑相適應(yīng)原則的含義.我國刑法理論上的罪刑相適應(yīng)原則,并不意味著對所犯罪的性質(zhì)和實際危害結(jié)果都一樣的行為人必須判處同樣的刑罰,是否判處同樣的刑罰,還要取決于行為人犯罪前后的表現(xiàn)是否相同.用資產(chǎn)階級刑事古典學(xué)派所主張的罪刑相適應(yīng)原則的含義來套我國刑法理論所主張的罪刑相適應(yīng)原則,未免專斷.其二,所謂‘責(zé)任的輕重程度決定刑罰”中的“責(zé)任的輕重程度”的標(biāo)準(zhǔn)是什么,責(zé)刑相適應(yīng)原則的主張者并沒有明確指出.在我們看來,絕不能離開犯罪本身來談責(zé)任的輕重程度,離開犯罪本身來談責(zé)任的輕重,實際上就是鼓勵法官態(tài)意裁量刑罰,這無疑是有害的.總之,責(zé)刑相適應(yīng)的提法有欠科學(xué),它不能成為我國刑法的基本原則,更不能用它來代替罪刑相適應(yīng)的原則。

三、我國刑法基木原則的法律化