導(dǎo)語：大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象法律規(guī)制問題分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：平臺經(jīng)濟作為人類社會經(jīng)濟發(fā)展過程中的新型經(jīng)濟形態(tài)，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的崛起成為熱議話題?！按?a href="http://www.jrctt.com/article/755954.html" target="_blank">數(shù)據(jù)殺熟”萌生于平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展的過程中，是指通過收集客戶信息，進行算法分析，精準定位消費者的特征，實行個性化定價，這一行為無異于破壞市場公平，損害消費者的權(quán)益。依托于大數(shù)據(jù)算法的技術(shù)性和隱蔽性，在認定個性化定價違法活動時常常受到阻礙，而甄別壟斷行為的違法性正是反壟斷的重要前提，因此規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，加強個人信息保護，落實平臺經(jīng)營者責(zé)任承擔(dān)，有利于維護消費者的基本權(quán)益，其也是我國反壟斷法推進的重要一環(huán)。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)殺熟；反壟斷；消費者權(quán)益；保護路徑

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”的基本概念及其運作流程

大數(shù)據(jù)、云計算、算法與人工智能等技術(shù)廣泛應(yīng)用于各類商業(yè)場景?；ヂ?lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為社會帶來極大便利，人類社會基于此產(chǎn)生新的生活方式，以消費為例，從原本僅有的線下消費轉(zhuǎn)變?yōu)槿巳艘蕾嚨木€上消費。在現(xiàn)代生活中，人們已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)消費視為生活的重要組成部分。而消費方式的轉(zhuǎn)變?yōu)槠脚_商家利用大數(shù)據(jù)技術(shù)設(shè)置價格歧視提供了前提條件，即網(wǎng)絡(luò)消費并非全然是益處，其相比線下消費更易滋生不公平競爭現(xiàn)象，加劇市場壟斷。早在2000年，國外知名購物網(wǎng)站亞馬遜就被曝光存在價格歧視現(xiàn)象，針對同一張DVD，新老用戶報價不同，新用戶報價相比老用戶低4美元，而在我國，“大數(shù)據(jù)殺熟”受到廣泛關(guān)注是在2018年，部分網(wǎng)友揭露某旅游網(wǎng)站平臺針對新老用戶的定價存在差異，一時間“大數(shù)據(jù)殺熟”成為社會熱議的焦點。我國立法上對“大數(shù)據(jù)殺熟”尚無明確的法律定義，學(xué)界對“大數(shù)據(jù)殺熟”有多種定義。一是價格歧視說，此種觀點認為大數(shù)據(jù)殺熟指平臺商家借助大數(shù)據(jù)算法針對同種物品，給予不同的消費者以不同的價格，即“同物不同價”；二是價格欺詐說，有人認為商家故意對老用戶提高價格，此屬于一種欺詐行為；三是差異化定價說，此種觀點認為“大數(shù)據(jù)殺熟”是指商家對老用戶進行隱蔽性抬價，以實現(xiàn)自身最大化利益的行為。綜上，本文認為“大數(shù)據(jù)殺熟”特指平臺經(jīng)營者根據(jù)用戶網(wǎng)絡(luò)購物的數(shù)據(jù)，描繪消費者人物圖像，根據(jù)其消費能力、消費頻率、消費地點等實行的價格歧視行為。大數(shù)據(jù)殺熟不僅是對“明碼實價”傳統(tǒng)商業(yè)道德的沖擊，其無異于屬于利用不法手段獲得市場優(yōu)勢地位的壟斷行為，影響市場公平競爭秩序，并且侵犯了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，嚴重破壞了經(jīng)濟秩序。平臺經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)較線下經(jīng)營者掌握了更全面的消費者信息，其通過消費者的消費能力、消費頻率、消費地點等消費過程中產(chǎn)生的信息進行個性化定價。其一，平臺經(jīng)營者通過分析消費者長期以來購買的商品價位和品牌等價格信息，確定消費者的購買能力，針對經(jīng)常進行高消費、購買能力強的用戶，平臺認為其往往對價格變動較為不敏感，因此這部分客戶常常是“大數(shù)據(jù)殺熟”的主要受害者；其二，經(jīng)常在網(wǎng)絡(luò)平臺消費的用戶，即消費頻率、次數(shù)較高的用戶，由于這部分老用戶往往對特定平臺的黏性較高，價格敏感度低，而新用戶由于對平臺依賴度較低，因此更傾向于“貨比三家”，因此平臺針對老用戶設(shè)置“量身定做”的高價格，而針對新用戶則采用低價吸引的手段；其三，大部分網(wǎng)絡(luò)平臺均要求用戶提供地點信息，例如外賣平臺、網(wǎng)購平臺等都需要填寫收貨信息，而基于收集來的消費地點信息，網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)消費地點的特征來設(shè)置歧視性價格，例如城市中心的消費者更易于接受高價格，農(nóng)村、學(xué)生群體由于消費水平較低，因此平臺設(shè)置低價格以吸引其消費?！按髷?shù)據(jù)殺熟”主要基于人工智能技術(shù)，人工智能技術(shù)的發(fā)展衍生的網(wǎng)絡(luò)消費平臺，對線下消費打擊巨大，人們轉(zhuǎn)而使用更為方便快捷的網(wǎng)絡(luò)平臺進行消費。而傳統(tǒng)人工決策在商業(yè)活動中的逐步淘汰，將導(dǎo)致愈來愈多的決策權(quán)讓渡于算法，而算法技術(shù)正是實行價格歧視的核心。再者，面對互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的局面，滯后的國內(nèi)相關(guān)法律尚無針對“大數(shù)據(jù)殺熟”這一新型互聯(lián)網(wǎng)壟斷手段的規(guī)定，缺乏統(tǒng)一高效的規(guī)制手段，則價格歧視這一壟斷行為無法得到全面有效的遏制。

二、大數(shù)據(jù)“殺熟”與消費者權(quán)益保護

由于在“大數(shù)據(jù)殺熟”的過程中，平臺經(jīng)營者處于優(yōu)勢地位，消費者由于信息的不對等往往遭受損失，價格歧視這一行為涉及了對消費者公平交易權(quán)、個人隱私權(quán)等合法權(quán)利的損害。我國《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十八條第一款即強調(diào)了應(yīng)對消費者知情權(quán)和選擇權(quán)予以保護，以對抗大數(shù)據(jù)時代帶來的信息不對等所導(dǎo)致的消費者損失?；诖耍疚囊韵M者權(quán)益保護為視角，從以下三個方面論述“大數(shù)據(jù)殺熟”行為下消費者權(quán)益保護存在的問題。

（一）侵害消費者公平交易權(quán)

網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者基于信息差實現(xiàn)價格歧視，此處的信息失衡一方面指平臺經(jīng)營者濫用用戶信息，一方面指用戶的信息獲取存在缺失。平臺經(jīng)營者為實現(xiàn)價格歧視，不僅利用消費過程中用于交易的必要信息，還濫用其他不必要信息進行人物算術(shù)繪像，從而根據(jù)用戶特點“精準”設(shè)置不同價格。這里的不必要信息，是指不影響交易的其他信息，如用戶手機品牌、通訊錄、定位等，通常這類信息在交易過程無需消費者提供，但在網(wǎng)絡(luò)平臺上，為了獲取此類用于“殺熟”的關(guān)鍵信息，平臺往往設(shè)置格式條款，強制用戶點擊同意合同，消費者往往只有全部同意或不同意兩個選項，若不點擊同意，則無法使用該平臺，這就導(dǎo)致了消費者在巨大的經(jīng)濟利益面前根本沒有與平臺經(jīng)營者談判的可能性。長此以往，用戶對于平臺的此類“霸王條款”呈現(xiàn)“麻木”狀態(tài)，未對合同內(nèi)容進行仔細地閱讀。再者，平臺往往設(shè)置繁冗復(fù)雜的合同條文，非法學(xué)專業(yè)人士往往無法理解合同條款含義，只是在一知半解的情況下同意合同內(nèi)容，因此，用戶的個人信息在不知不覺中就被平臺以格式條款的手段收集起來，用作“大數(shù)據(jù)殺熟”的關(guān)鍵信息進行分析，而背離了格式條款方便交易的初衷。在這種情況下，平臺過度地收集用戶信息，實則是信息濫用的表現(xiàn)。平臺對于該數(shù)據(jù)擅自深度挖掘，從而得到對價格設(shè)置的有利信息，如上文所提及的用戶消費能力、消費頻率、消費地點等，在促進個人數(shù)據(jù)增值、推動平臺實現(xiàn)商業(yè)決策與預(yù)測水平提升、推進產(chǎn)品服務(wù)改善與升級的同時侵害消費者的公平交易權(quán)。平臺基于強勢地位達到對數(shù)據(jù)的控制，消費者基于弱勢地位造成其數(shù)據(jù)被過度挖掘利用即不斷加強使用深度，這就使得大數(shù)據(jù)原始提供者反而成為大數(shù)據(jù)在深度層面過度使用的受害者。在網(wǎng)絡(luò)消費的過程中，平臺經(jīng)營者擁有定價的絕對權(quán)，其掌控著商品的真實價值信息，而一般情況下平臺并未對這一重要信息進行披露，用戶僅能得知最終的商品定價信息。再者，網(wǎng)絡(luò)購物所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)信息時效性阻礙了用戶對價格不平等的舉證，使消費者更加無法對其購買商品的真實價格進行確認，例如淘寶購物平臺被曝光其平臺88VIP會員與非會員購買同一款商品時，會員要支付的價格更高。誠然，商品定價是經(jīng)營者的自由，但利用價格歧視的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為已然破壞了市場公平，損害消費者的公平交易權(quán)。

（二）個人信息缺乏保障

上文提及點擊合同是平臺商家獲取用戶個人信息的慣用手段，大部分平臺對用以收集信息的告知同意書僅設(shè)置“同意”或直接設(shè)置“默認同意”，消費者的個人信息在無形中被窺探、收集。在平臺使用的過程中，各類消費者信息井噴式產(chǎn)生，對于平臺而言，消費者在平臺消費過程中產(chǎn)生的購買頻率、會員信息等數(shù)據(jù)極具價值，平臺利用這些個人信息對用戶進行精準畫像，可以說，“大數(shù)據(jù)殺熟”基于個人信息所實現(xiàn)。對于某些消費者來說，個人信息的泄露無關(guān)痛癢，在使用平臺的過程中，消費者為了能夠快捷、免費地使用平臺，往往會同意個人隱私條款。然而，單獨的個人信息被不當使用最終演變成了全體消費者的合法權(quán)益受到損害。在信息時代，個人信息被賦予更多的財產(chǎn)屬性，整個消費者群體被平臺進行分析加工，形成高精準的消費用戶畫像，平臺得到的信息越多，畫像越精準，區(qū)別新老用戶，為不同用戶精準推送產(chǎn)品并產(chǎn)生價格歧視，創(chuàng)造更大的平臺利益?！按髷?shù)據(jù)殺熟”無異于對消費者個人信息的侵犯，然而現(xiàn)如今平臺經(jīng)營者獲取消費者信息仍然處于“肆無忌憚”的狀態(tài)。

（三）平臺監(jiān)管難度大

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與生俱來的虛擬性和隱蔽性，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段已無法適配“大數(shù)據(jù)殺熟”這一新型違法行為，大數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的“信息繭房”抵御了外部監(jiān)管。“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及市場壟斷、消費者權(quán)益保護等多方面內(nèi)容，需要多個相關(guān)部門合作，并明確相互權(quán)責(zé)。然而司法實踐中，由于執(zhí)法難度大、信息滯后等因素限制，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)督效率較低。且由于網(wǎng)絡(luò)信息差的存在，消費者一直處在信息的弱勢地位，消費者因信息獲取存在缺失，面對平臺鋪天蓋地的宣傳，缺乏足夠的判斷能力，為后續(xù)監(jiān)督埋下隱患。另一方面，大數(shù)據(jù)殺熟給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來的經(jīng)濟效益遠大于違法成本。根據(jù)我國《中華人民共和國電子商務(wù)法》第77條規(guī)定，對于違反規(guī)定提供個性化搜索結(jié)果的電子商務(wù)經(jīng)營者，市場監(jiān)督管理部門最高可處以五十萬元的罰款。然而現(xiàn)實是互聯(lián)網(wǎng)平臺通過“大數(shù)據(jù)殺熟”獲得了上千萬甚至上億的巨額經(jīng)濟利益，面對“微不足道”的處罰，平臺經(jīng)營者仍選擇繼續(xù)設(shè)置隱蔽的價格歧視，進行暗中殺熟。

三、大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)狀下消費者權(quán)益救濟路徑

（一）立法層面

1.規(guī)制信息濫用，規(guī)范信息缺失首先，增設(shè)相關(guān)規(guī)定，對平臺經(jīng)營者使用消費者個人信息的行為進行規(guī)制，限制平臺使用消費者信息的廣度、深度，使其限定在合法交易的范圍內(nèi)。我國《個人信息保護法》關(guān)于刪除權(quán)的規(guī)定雖然在一定程度上對電子商務(wù)平臺濫用數(shù)據(jù)的行為進行了規(guī)制，但由于規(guī)制的內(nèi)容不包含該平臺公開用戶個人數(shù)據(jù)后而產(chǎn)生的鏈接、副本、復(fù)制件等，從而會產(chǎn)生相應(yīng)的隱患和風(fēng)險，因此，有必要通過在《個人信息保護法》第47條中增設(shè)信息控制者的通知義務(wù)，來對平臺過度使用數(shù)據(jù)的行為予以規(guī)制。其次，擴大平臺信息披露的范圍，彌補消費者的信息缺失，減少雙方的信息差?？稍谖覈断M者權(quán)益保護法》增設(shè)關(guān)于信息披露的強制性規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)向消費者披露其是否正在實施差別定價以及實施該策略所考慮的參數(shù)，并發(fā)布統(tǒng)一的價格清單以得到消費者信任。上文提及網(wǎng)絡(luò)平臺消費過程，消費者所獲取的信息均由平臺單方提供，若無法律強制性規(guī)定，平臺勢必基于自身利益考量而隱藏影響交易的重要信息，因此，強制規(guī)定經(jīng)營者的信息披露義務(wù)刻不容緩。2.補足“告知同意”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)消費的過程中，難免會產(chǎn)生大量的個人信息，包括用戶地址、手機號等個人信息，而用戶信息的收集平臺往往采用告知同意書的方式來獲取用戶同意。為了使用得方便快捷，這類合同以格式條款的形式呈現(xiàn)，然而在實際執(zhí)行中，這一方式卻背離初衷，絕大多數(shù)平臺只給出同意選項，用戶若不點擊同意則無法進入平臺，部分平臺甚至直接設(shè)置默認同意，實踐的偏差使告知同意書成為“一紙空文”。因此，首先需在立法上規(guī)定平臺的告知義務(wù)，明確標識敏感個人信息的內(nèi)容，增加免責(zé)條款的提示義務(wù)，避免因合同冗長用戶遺漏內(nèi)容的情況；其次，在隱私條款中細化消費者支配其個人信息并排除電子商務(wù)平臺侵害的權(quán)利。我國法律雖規(guī)定了個人信息保護的相關(guān)權(quán)利，但并未明確保護限度，因此引入“相對控制”理念，有利于個人信息保護條款的落實，將消費者對個人信息的控制權(quán)限定在披露控制層面，即針對信息收集者向第三方的披露行為進行控制，以實現(xiàn)個人信息保護和信息共享的平衡。

（二）執(zhí)法層面

網(wǎng)絡(luò)交易較傳統(tǒng)的線下交易由于大數(shù)據(jù)算法的加持，其復(fù)雜性、隱蔽性增加了相關(guān)部門的監(jiān)管難度。傳統(tǒng)的執(zhí)法手段已無法滿足互聯(lián)網(wǎng)時代的需要，因此，對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的監(jiān)督管理，首先，需采用與之相匹配的執(zhí)法工具，創(chuàng)建大數(shù)據(jù)監(jiān)管體系，落實數(shù)據(jù)共享。執(zhí)法機關(guān)通過大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)，能夠提高經(jīng)營信息的收集速度，利用大數(shù)據(jù)對經(jīng)營行為進行分析監(jiān)測，快速判斷是否存在價格歧視等壟斷行為，并移交其他部門處理。其次，應(yīng)進一步落實大數(shù)據(jù)監(jiān)管主體責(zé)任，現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)方面的經(jīng)營活動仍是多部門共管的局面，誠然，多部門協(xié)同可以發(fā)揮人才優(yōu)勢，但在司法實踐中往往存在相互推諉、權(quán)責(zé)不清的問題。近年來，愈來愈多地市成立大數(shù)據(jù)管理機構(gòu)以適應(yīng)智慧城市政策的推進，這說明當?shù)卣呀?jīng)認識到大數(shù)據(jù)的重要性。因此，設(shè)立專門的大數(shù)據(jù)監(jiān)督部門，賦予其大數(shù)據(jù)監(jiān)督職能，有利于提高大數(shù)據(jù)監(jiān)管的專業(yè)性和效率，發(fā)揮行政執(zhí)法的震懾力量。

四、結(jié)語

大數(shù)據(jù)技術(shù)賦予經(jīng)濟發(fā)展動能，提高發(fā)展速度，改變了人類生活方式。但應(yīng)當看到，大數(shù)據(jù)技術(shù)給個人信息、市場公平競爭帶來的挑戰(zhàn)?；诖吮尘埃槍Υ髷?shù)據(jù)背景下的消費者權(quán)益侵害現(xiàn)象，我國應(yīng)當加快立法以規(guī)制新型違法行為，同時引進新技術(shù)以提高監(jiān)管效率。

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作者：許冰冰 單位：福建師范大學(xué)法學(xué)院