導(dǎo)語：論合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律性質(zhì)及效力認(rèn)定一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)都無從談起。但在實際開發(fā)經(jīng)營中，開發(fā)建設(shè)單位往往不能同時具備這些基本要素，于是房地產(chǎn)合作開發(fā)應(yīng)運而生。這種開發(fā)方式推動了資金和土地的有機結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項目，對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，合作開發(fā)引發(fā)的糾紛也越來越多，且糾紛標(biāo)的巨大，案情錯綜復(fù)雜。理論實務(wù)中，對合作開發(fā)的性質(zhì)、效力等認(rèn)定也有不同的看法。對此，筆者結(jié)合實際工作，淺談一下合作開發(fā)房地產(chǎn)的若干法律問題。

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律性質(zhì)

房地產(chǎn)合作開發(fā)是指具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的一方與提供建設(shè)用地使用權(quán)或提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等一方或多方在共擔(dān)風(fēng)險、共享收益條件下合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。

從合作開發(fā)房地產(chǎn)的定義可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)屬于《民法通則》所規(guī)定的聯(lián)營。但是，房地產(chǎn)合作開發(fā)這種聯(lián)營又有很多自身的特點：

（一）主體特定性

根據(jù)《民法通則》第三章第四節(jié)關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中的規(guī)定，聯(lián)營主體應(yīng)當(dāng)是實行獨立核算，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人和事業(yè)法人，此外，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合作，以及不具備法人資格的私營企業(yè)和其他經(jīng)濟組織與企業(yè)法人或者事業(yè)法人聯(lián)營的，也可以成為聯(lián)營合同的主體。由此可見，法律對上述聯(lián)營主體的身份并未作其它限制性的規(guī)定。但是，合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中對主體的資格是有要求的，至少要求一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

（二）土地使用權(quán)變更登記手續(xù)應(yīng)當(dāng)完備

我國土地屬國家或集體所有，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營必須依法辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，農(nóng)村集體土地必須依法辦理征用手續(xù)收歸國有，再依法辦理出讓手續(xù)后才能進行房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)。對劃撥取得土地使用權(quán)的土地不容許開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，對經(jīng)出讓取得土地使用權(quán)的主體和土地用途也必須經(jīng)過嚴(yán)格審批。故對以出讓方式取得土地使用權(quán)的主體與他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，必須經(jīng)過國家主管部門的批準(zhǔn)，此類合同才合法有效。

（三）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則

合作開發(fā)房地產(chǎn)要求合作雙方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。雖然并沒有規(guī)定要求合作雙方共同經(jīng)營，但實踐中雙方約定其中一方僅提供資金或土地使用權(quán)，不參與項目建設(shè)管理，不論項目是否贏利都應(yīng)取得若干收益的，屬于“保底條款”，違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵守的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其它聯(lián)營或聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為無效。

（三）行政干預(yù)性強

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的內(nèi)容是關(guān)于合作各方開發(fā)建房的一系列權(quán)利義務(wù)的約定，合作開發(fā)經(jīng)營的實質(zhì)內(nèi)容決定了在履行合同過程中必然涉及到的規(guī)劃許可、建設(shè)工程許可及商品房銷售等一系列問題，均需獲得政府有關(guān)主管部門的許可或批準(zhǔn)。行政干預(yù)性較強，是合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營的又一特性。

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的幾種方式

房地產(chǎn)合作開發(fā)常見的方式有兩種，即非法人型合作開發(fā)和法人型合作開發(fā)。

《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)本條規(guī)定，聯(lián)營可以不組成新的法人，合作各方一般都采取成立項目經(jīng)理部、設(shè)立項目共管帳戶等方式進行合作開發(fā)經(jīng)營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權(quán)利義務(wù)均由合作協(xié)議約定。實踐中，因為采用這種合作開發(fā)的方式不用組建新的企業(yè)法人，比較簡便靈活，故非法人型的合作開發(fā)是目前房地產(chǎn)合作開發(fā)中采取比較多的方式。

《民法通則》第五十一條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟實體，獨立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！备鶕?jù)本條規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方以組建新的法人，即成立項目公司的方式進行開發(fā)經(jīng)營的就是法人型合作開發(fā)。在成立項目公司的情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為項目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔(dān)有限責(zé)任。以成立項目公司的方式進行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運作模式。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同糾紛比例高，情況復(fù)雜，它的復(fù)雜性在于以合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的名義形成的合同有多種選擇，而由此帶來的問題是雙方合作的合同性質(zhì)認(rèn)定復(fù)雜，進而在法律上對雙方合作合同的效力認(rèn)定也復(fù)雜。筆者擬在本文中對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力認(rèn)定的幾個影響因素作一探討。

（一）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中要求合作雙方至少有一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，如果合作各方都不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，合作合同無效。

但在審判實踐中，常出現(xiàn)雙方當(dāng)事人均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的情況。此種情形下是否應(yīng)認(rèn)定合同無效，理論界存在不同意見。

1998年上海市高院《關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件若干問題的研討情況》中認(rèn)為，合作開發(fā)經(jīng)營性房地產(chǎn)項目的各方應(yīng)當(dāng)具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格；與不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)訂立合作開發(fā)經(jīng)營性房地產(chǎn)項目合同的，應(yīng)視為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。按《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》處理。可見，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）出臺前，司法實踐是要求合作方均具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的。

隨著《合同法》的出臺，“不輕易認(rèn)定合同無效”的審判原則也漸漸落實在房地產(chǎn)案件糾紛處理過程中。2003年3月26日，最高法院副院長黃松有《在全國民事審判工作座談會上的講話》正表明了這種司法審判趨勢，黃院長認(rèn)為“在處理合作建房合同糾紛時，只要其中一方有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格且一方對合作建房土地是以出讓方式取得的，就應(yīng)視為合法”。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的出臺，對該等司法趨勢予以了明確，《解釋》第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，對于雙方當(dāng)事人均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件對合作開發(fā)合同效力的影響

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書”，三十九條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這兩條對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的限制性規(guī)定，要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中以土地使用權(quán)為出資的一方依法取得土地使用權(quán)。

但在審判實踐中常有簽訂合作開發(fā)合同時，以土地使用權(quán)作為合作條件的一方仍未取得土地使用權(quán)證的情況。筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》和當(dāng)前審判中“不輕易確認(rèn)合同無效”的原則，沒有取得土地使用權(quán)證而簽署的合作開發(fā)合同應(yīng)屬于效力待定合同，提供土地使用權(quán)一方的行為屬于無權(quán)處分行為，但只要在起訴前取得土地使用權(quán)證，則不宜確認(rèn)該合作開發(fā)合同無效。

（三）名為合作開發(fā)合同的幾種轉(zhuǎn)性情形

《解釋》第十四條規(guī)定，合作開發(fā)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可見，合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)具備共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險三大法律特征。但在實踐中，冠名為“合作開發(fā)房地產(chǎn)”的合同很多，實質(zhì)卻多形多樣?！督忉尅窔w納的名為合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、名為合作實為房屋買賣、名為合作實為借款和名為合作實為租賃等情況，均缺乏合作雙方“共擔(dān)風(fēng)險”這個重要的法律特征，因此實質(zhì)上已經(jīng)不屬于合作開發(fā)合同。

認(rèn)定這些轉(zhuǎn)性合同的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容予以確認(rèn)，作出符合當(dāng)事人真實意思表示的認(rèn)定。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同；合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同；合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其它形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。至于轉(zhuǎn)性后的土地使用權(quán)合同、房屋買賣合同、借款合同以及房屋租賃合同是否有效，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)作出判斷，而非依據(jù)合作開發(fā)合同的法律依據(jù)。

房地產(chǎn)合作開發(fā)是市場經(jīng)濟條件下房地產(chǎn)市場發(fā)展的產(chǎn)物，由于房地產(chǎn)開發(fā)需要的資金量巨大，它的出現(xiàn)，在很大程度上緩解了合作雙方在房地產(chǎn)項目開發(fā)前期面臨的資金壓力。因此，現(xiàn)階段房地產(chǎn)合作開發(fā)這一經(jīng)營模式還大量存在，在今后一定時期內(nèi)也將繼續(xù)存在和進一步發(fā)展。弄清合作開發(fā)的法律性質(zhì)、方式以及應(yīng)注意的法律問題，有利于幫助我們規(guī)范房地產(chǎn)合作開發(fā)市場，進一步發(fā)揮合作開發(fā)房地產(chǎn)這種經(jīng)營模式的優(yōu)勢。