導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟財產(chǎn)保全申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在法院審理民事案件過程中，有可能因當(dāng)事人一方的惡意行為或其他原因造成該方當(dāng)事人財產(chǎn)的減損或爭議標(biāo)的物的滅失，進(jìn)而導(dǎo)致生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。為了制止或預(yù)防這種情況的發(fā)生，《民事訴訟法》中設(shè)定了訴訟財產(chǎn)保全制度。根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，采取財產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)提交訴訟財產(chǎn)保全申請書。當(dāng)事人提交訴訟財產(chǎn)保全申請書，必須符合《民事訴訟法》規(guī)定的條件：(1)申請訴訟財產(chǎn)保全的案件應(yīng)屬于給付之訴，其判決具有執(zhí)行性。(2)訴訟財產(chǎn)保全申請應(yīng)由當(dāng)事人提出，即與本案有直接利害關(guān)系的人：原告與被告。(3)申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)具有法定的事實根據(jù)和理由，即當(dāng)事人正在或者可能實施擅自轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍、出賣其財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物的惡意行為，或者由于客觀事由，導(dǎo)致爭議標(biāo)的物的毀損、滅失，而使法院生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。(4)當(dāng)事人申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)在案件受理后執(zhí)行條件尚未成就前提出。

當(dāng)事人在訴訟過程中提交訴訟保全申請書，使人民法院對被申請人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物采取保全措施，可以維護(hù)權(quán)利人合法民事、經(jīng)濟(jì)權(quán)益，并能夠保證人民法院生效裁判的執(zhí)行，最終解決當(dāng)事人之間的糾紛。

文書制作要點

制作訴訟財產(chǎn)保全申請書的要點是：

首部：

(1)注明文書名稱。

(2)申請人與被申請人基本情況：申請人與被申請人為公民的，寫明其身份基本事項；申請人與被申請人是法人或其他組織的，應(yīng)寫明其全稱、地址及法定代表人姓名、職務(wù)。

正文：

寫明申請人請求訴訟財產(chǎn)保全的具體事項及所依據(jù)的事實根據(jù)和理由。

(1)請求事項：明確寫出申請人請求人民法院采取保全措施的財產(chǎn)或標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、價額。

(2)事實與理由：首先寫明申請人與被申請人之間民事法律關(guān)系發(fā)生的過程，雙方爭議發(fā)生的具體事實，以及訴于法院進(jìn)行審理的事實。然后闡明被申請人正在或可能會實施惡意處分其財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物的行為，或者可能使標(biāo)的物毀損、滅失的客觀原因?；谒鍪聦崳U明對被申請人財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物采取保全措施的必要性。根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，向人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全的具體請求。

尾部：

(1)致送人民法院名稱。

(2)申請人簽名，申請人為法人或其他組織的，應(yīng)加蓋單位公章，并由法定代表人簽名。

(3)申請日期。

(4)附項：應(yīng)附上證明被申請人惡意行為或客觀原因可能發(fā)生的證據(jù)材料。

制作訴訟財產(chǎn)保全申請書時，應(yīng)注意：當(dāng)事人申請人民法院采取保全措施的范圍，限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。限于請求范圍，指被申請保全的財物的價額應(yīng)與財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求的價額大致相等。與本案有關(guān)的財物，是指被申請保全的財物是本案爭議的標(biāo)的物或者雖不是雙方當(dāng)事人爭議的財物，但與本案的標(biāo)的物有牽連的其他財物。對案外人的財產(chǎn)，不得申請對其進(jìn)行訴訟保全；對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得申請對其采取訴訟保全。此外，如果申請人在提出申請時提供了擔(dān)保，應(yīng)寫明提供擔(dān)保的情況。

格式

【格式一】

訴訟財產(chǎn)保全申請書

(雙方當(dāng)事人都是公民的財產(chǎn)保全申請書格式)

申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所

被申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所

請求事項：

事實與理由：

此致

__________人民法院

申請人：(簽名或蓋章)

年 月 日

附：有關(guān)證據(jù)及材料。

【格式二】

訴訟財產(chǎn)保全申請書

(雙方當(dāng)事人都是法人或其他組織的財產(chǎn)保全申請書格式)

申請人：名稱

住所地：

法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：姓名、職務(wù)、電話

被申請人：名稱

住所地：

法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：姓名、職務(wù)、電話

請求事項：

事實與理由：

此致

________________人民法院

申請人：名稱(加蓋公章)

法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：(簽名或蓋章)

篇2

概念：

訴訟保全申請書，是指案件在人民法院受理后執(zhí)行程序發(fā)生前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，當(dāng)事人另一方依法請求人民法院對對方當(dāng)事人即被申請人所有或控制的可能作為執(zhí)行標(biāo)的的財產(chǎn)，作出保全的裁定的法律文書。

格式：

訴訟保全申請書

申請人：__________________________.

被申請人：________________________.

請求事項和理由：

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

此致

_____________人民法院

申請人：（簽名或蓋章）

________年____月___日

附：有關(guān)證據(jù)及材料

文書格式與范例：

訴訟保全申請書

申請人：XX市XX結(jié)構(gòu)工程有限公司。

住所地：XX市XX區(qū)XX鎮(zhèn)XX大街XX號院。

法定代表人：藥XX;職務(wù)：總經(jīng)理；電話：XXXXXXXX.

被申請人；XX市XX科貿(mào)有限公司。

住所地：XX市XX區(qū)XX路XX辦公樓二層。

法定代表人：何XX;職務(wù)：董事長；電話：XXXXXXX.

請求事項和理由：

申請人因建設(shè)工程合同糾紛訴被申請人XX市XX科貿(mào)有限公司一案，已于2013年3月7日向貴院提起訴訟，要求被申請人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計125萬元。為了保證使本案將來的生效裁判能夠順利執(zhí)行和防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，現(xiàn)根據(jù)我國《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，特請求貴院對被申請人在中國建設(shè)銀行XX分理處的銀行存款（其銀行賬號為：XXXXXXXX）采取凍結(jié)措施。

此致

XX市XX區(qū)人民法院

篇3

工程竣工后，雙方產(chǎn)生結(jié)算糾紛，承包人無奈向北仲申請仲裁，要求發(fā)包人支付拖欠工程款5千萬元。

為了防止發(fā)包人將涉案的綜合樓售罄，導(dǎo)致無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形發(fā)生，承包人向北仲提出財產(chǎn)保全申請，要求查封價值5千萬房產(chǎn)。

請問：

仲裁程序中如何申請財產(chǎn)保全

律師觀點

1.仲裁程序中財產(chǎn)保全及申請

仲裁程序中的財產(chǎn)保全是指仲裁案件的一方當(dāng)事人在認(rèn)為另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況下，通過仲裁機(jī)構(gòu)向人民法院申請財產(chǎn)保全。

本案中，承包人向北仲遞交《財產(chǎn)保全申請書》，北仲審查后，將其出具的《仲裁保全函》連同《財產(chǎn)保全申請書》提交有管轄權(quán)的人民法院，由法院作出裁定并采取保全措施。

2.仲裁程序中財產(chǎn)保全由基層人民法院管轄

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋[1998]15號）第11條規(guī)定，在國內(nèi)仲裁過程中，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，由被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行。

本案中，因申請保全的商品房位于呼和浩特市，故由呼和浩特市該工程所在地基層人民法院管轄。

3.財產(chǎn)保全的金額超過基層人民法院級別管轄的規(guī)定，法院能否受理？

當(dāng)北京仲裁委員會將財產(chǎn)保全申請?zhí)峤粌?nèi)蒙古某基層人民法院時，該基層法院卻稱：“財產(chǎn)保全金額5千萬，超過我院級別管轄的規(guī)定，我院僅受理訴訟標(biāo)的額300萬以下的民事案件，故我院無管轄權(quán)”。律師認(rèn)為，上述說法是錯誤的。

級別管轄是劃分上下法院間受理第一審民事案件的分工標(biāo)準(zhǔn)。雖然本案的財產(chǎn)保全金額5千萬，遠(yuǎn)超過了內(nèi)蒙古地區(qū)基層法院級別管轄的規(guī)定，但是，財產(chǎn)保全作為民事訴訟程序中的一種強(qiáng)制措施，法律法規(guī)對其有特殊的規(guī)定，故其不適用級別管轄的規(guī)定，應(yīng)適用法釋[1998]15號第11條的規(guī)定，由基層人民法院管轄。

此外，《最高人民法院關(guān)于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實施需要明確的幾個問題的通知》中都規(guī)定由基層法院管轄。

經(jīng)交涉，該基層法院依法受理了財產(chǎn)保全申請，并及時查封了發(fā)包人價值5千萬的商品房。

4.如果仲裁案件中的被申請人或保全的財產(chǎn)在北京，則由中級人民法院管轄

北京市高級人民法院于2006年作出規(guī)定：仲裁案件中財產(chǎn)保全，統(tǒng)一由中級人民法院管轄。此為特例。

作者單位：北京大成律師事務(wù)所

地址：北京市東直門南大街3號國華投

資大廈5層（100007）

篇4

關(guān)鍵詞：訴訟保全；財產(chǎn)保全；救濟(jì)制度

一、財產(chǎn)保全的種類

財產(chǎn)保全可分為兩類。一類是訴訟保全，是指在法院受理后、審理完畢之前，由申請人向法院提出申請，法院采取強(qiáng)制措施。訴訟保全在財產(chǎn)保全的數(shù)量中占大多數(shù)。另一類是訴前保全，是指在向法院前，申請人即向法院提出申請，法院采取強(qiáng)制措施。

訴前保全與訴訟保全最主要的差別是提出保全申請的時間是在之前。但法院內(nèi)部對訴前保全掌握較嚴(yán)，一般要根據(jù)具體情況審核，是否不采取保全措施債權(quán)人的合法權(quán)益便將遭受難以彌補(bǔ)的損失。訴前保全必須報經(jīng)法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。另外，債權(quán)人必須在法院采取強(qiáng)制措施后十五天內(nèi)向法院，如果逾期不的，法院將解除訴前保全措施。

二、財產(chǎn)保全的主要程序

1、向有管轄權(quán)的法院。法院立案庭立案后，申請人即可向法院提出書面的要求進(jìn)行財產(chǎn)保全的申請。實務(wù)中，越早提交申請，對申請人越有利。通常在時就直接提交財產(chǎn)保全申請書。

2、向法院提交財產(chǎn)保全費(fèi)用和適當(dāng)?shù)膿?dān)保。財產(chǎn)保全費(fèi)用由法院審核確定，但最高不超過5000元。有些法院可能還會要求申請人預(yù)交一定數(shù)額的外地出差差旅費(fèi)。同時，在申請財產(chǎn)保全時，需要提交適當(dāng)?shù)膿?dān)保，如果是房產(chǎn)擔(dān)保，保全金額高于房屋登記價格的，需要進(jìn)行評估。而且有些法院對于評估報告有特別規(guī)定。申請保全前，最好先打電話到法院進(jìn)行咨詢，以便有效解決問題。

3、法院立案庭作出進(jìn)行財產(chǎn)保全的裁定書，將有關(guān)保全材料移交保全部門。

4、申請人應(yīng)及時與保全部門負(fù)責(zé)本案保全工作的法官聯(lián)系，并向其提交已掌握的與被告相關(guān)的財產(chǎn)線索及證明材料。

5、根據(jù)保全法官的日程安排，及時配合其完成財產(chǎn)保全工作。

6、保全工作完成后，申請人應(yīng)及時簽收保全相關(guān)財產(chǎn)的清單和保全告知書。

對法院來說，采取保全措施有一定的時限。法院接受保全申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。但“立即”如何理解，并未有具體的法律規(guī)定。

三、民事訴訟需要進(jìn)行財產(chǎn)保全的原因

財產(chǎn)保全是指為了保證將來生效民事判決能夠得到切實執(zhí)行，或者為及時、有效避免債權(quán)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，根據(jù)法律的規(guī)定，由債權(quán)人提出申請，法院依法采取的限制有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)處分或者轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制性措施。由于某些債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避訴訟與執(zhí)行的行為非常普遍，特別是涉案金額較大的案件發(fā)生后，如不立即采取一定的保護(hù)措施，債務(wù)人可能會迅速轉(zhuǎn)移其可供執(zhí)行的財產(chǎn)，債權(quán)人的合法權(quán)益便可能會遭受嚴(yán)重的、甚至是難以彌補(bǔ)的損害。而如果保全了債務(wù)人的主要財產(chǎn)后，債務(wù)人便可能被迫應(yīng)訴，或者主動與債權(quán)人就歸還債務(wù)進(jìn)行談判。因此，財產(chǎn)保全是民事訴訟的一項基本的權(quán)利保障措施。

四、可以進(jìn)行財產(chǎn)保全的對象

根據(jù)法律的規(guī)定和現(xiàn)實情況，可以進(jìn)行財產(chǎn)保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利。具體主要有：

1、被告在銀行開立的賬戶（戶名必須與被告名稱一致）及存款。

2、被告在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn)，或者擁有使用權(quán)的土地。

3、被告對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。

4、被告擁有所有權(quán)的車輛。

5、被告擁有所有權(quán)的廠房、機(jī)器設(shè)備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。

6、被告享有的對其他人的到期債權(quán)，其他人應(yīng)付給被告的租金等。

7、被告享有專用權(quán)的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)。

8、其他各類被告擁有金錢價值和權(quán)利的財產(chǎn)。

五、申請財產(chǎn)保全擔(dān)保物的種類

由于采取保全措施有較為急迫的時間要求，法院可能無法及時、準(zhǔn)確地審核采取保全措施是否存在錯誤。因此，法院可以依法責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保；不提供的，駁回保全申請。如因申請財產(chǎn)保全錯誤，而給被告或者其他人造成損害的，申請人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)深圳法院的做法，提供的擔(dān)保物可以是現(xiàn)金，可以是房產(chǎn)或土地，也可以是有關(guān)單位的書面保證。提供現(xiàn)金的必須到達(dá)法院代管款賬戶。提供房產(chǎn)、土地的，必須提供相關(guān)的權(quán)屬證明，評估報告，由法院進(jìn)行查封，但不要求必須是申請人所有。提供保證的，個人提供的法院一般不接受；單位提供的，必須提交經(jīng)法定代表人簽字并加蓋公章的保證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、近期的資產(chǎn)負(fù)債表原件等材料交法院審核。

六、訴前財產(chǎn)保全與訴訟中財產(chǎn)保全的區(qū)別是

1、主體不同。訴前財產(chǎn)保全制度是由利害關(guān)系人在前向人民法院提出；訴訟中財產(chǎn)保全是當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中申請財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)由申請人提出申請，必要時人民法院可以依職權(quán)采取保全措施。訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出申請，法院不得依職權(quán)采取保全措施。

2、時間不同。訴訟中財產(chǎn)保全提出時間應(yīng)當(dāng)是在案件受理后、判決生效前；訴前財產(chǎn)保全向有管轄權(quán)的人民法院提出申請必須在前。

篇5

一、糾紛的形成及處理

2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運(yùn)輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機(jī)構(gòu)檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。

根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。

在法院就MR公司的復(fù)議申請進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個法律問題

仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進(jìn)行財產(chǎn)保全，就有可能會給對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機(jī)會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當(dāng)事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。

（二）對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押

筆者認(rèn)為，在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。

國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付?！薄禪CP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認(rèn)識也是不同的，一種觀點認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因為支付了對價，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。

篇6

一、指導(dǎo)思想

以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持科學(xué)的發(fā)展觀，進(jìn)一步創(chuàng)新工作機(jī)制，化解社會矛盾，消除促進(jìn)和諧社會的發(fā)展，整合力量，全面加強(qiáng)對轄區(qū)道路交通事故的聯(lián)動管理，落實責(zé)任，提高效能，讓市民滿意，讓領(lǐng)導(dǎo)放心。

二、實施機(jī)構(gòu)

市新區(qū)綜治辦

市交警大隊

市法庭

三、目標(biāo)任務(wù)

目標(biāo)任務(wù)：對轄區(qū)道路交通事故，做好基層訴訟與非訴訟解決機(jī)制的銜接，完善基層訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機(jī)制，解決社會矛盾糾紛。

四、實施措施

(一)整合管理資源。

在管理過程中，綜治辦、交警、法庭三部門聯(lián)合行動，各司其職，形成合力，提高管理隊伍的綜合戰(zhàn)斗力。通過實現(xiàn)管理資源的共享，進(jìn)一步提高執(zhí)法管理工作效能。

(二)加強(qiáng)溝通聯(lián)動。

實現(xiàn)聯(lián)勤聯(lián)動機(jī)制，關(guān)鍵是構(gòu)建一個暢通高效的聯(lián)絡(luò)網(wǎng)。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門，將情況通報給聯(lián)勤單位，聯(lián)合管理、及時處理。在日常管理工作中，雙方要加強(qiáng)溝通，了解相互的管理職責(zé)，根據(jù)實際需要，不斷創(chuàng)新工作機(jī)制。

（三）互補(bǔ)管理職能。

根據(jù)管理職能和有關(guān)法律法規(guī)，綜治辦負(fù)責(zé)轄區(qū)各單位的治保部門出面協(xié)調(diào)本單位當(dāng)事人之間關(guān)系；交警部門主要負(fù)責(zé)道路交通事故事故認(rèn)定、賠償調(diào)解等工作；法庭主要負(fù)責(zé)對道路交通事故的調(diào)解及判決等工作。實施聯(lián)勤聯(lián)動機(jī)制，綜治辦、交警、法庭三部門除嚴(yán)格履行各自的管理職責(zé)外，還要注重相互的協(xié)調(diào)與配合。

（四）實施步驟

1、人員機(jī)構(gòu)聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作機(jī)制

無縫對接

為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機(jī)制、

程序不暢等問題，由新區(qū)綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯(lián)動工作領(lǐng)導(dǎo)小組，分管綜治的管委會領(lǐng)導(dǎo)為組長，綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長，交警大隊事故處理中隊設(shè)為工作辦公室，具體負(fù)責(zé)聯(lián)動工作中的溝通、協(xié)調(diào)工作。成員單位每兩個月召開一次座談會，總結(jié)聯(lián)動工作經(jīng)驗，研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調(diào)解員的法制培訓(xùn)，提高人民調(diào)解的調(diào)解能力和法律意識。

2、調(diào)解聯(lián)動，確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解

《道路交通安全法》實施以后，交警部門的調(diào)解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序，交警部門的行政調(diào)解案件數(shù)量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當(dāng)事人人數(shù)多等各種原因，訴至法庭的交通事故糾紛調(diào)解率也不高。因此雖然相關(guān)法規(guī)未將調(diào)解作為交警部門處理交通事故的必經(jīng)程序，但為了更好的化解矛盾，交警部門要盡可能組織調(diào)解，每宗案件調(diào)解不得少于2次，兩次調(diào)解時間間隔3天以上，并制作調(diào)解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調(diào)解過程中，針對被告人積極理賠的情形，可書面建議法庭對被告人從輕處罰，法庭應(yīng)充分考慮交警部門量刑建議。在調(diào)解過程中三部門均可邀請對方相關(guān)人員協(xié)助調(diào)解。為了統(tǒng)一執(zhí)法力度，法庭制作了《交通事故調(diào)解中各項損失計算標(biāo)準(zhǔn)參考》，供交警部門調(diào)解時參考。對于經(jīng)交警部門調(diào)解成功的案件，若當(dāng)事人申請法庭制作民事調(diào)解書，法庭在收到申請后2日內(nèi)審查并制作民事調(diào)解書。

3、工作聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作效率最大化

提前收集證據(jù)材料，確保案件準(zhǔn)確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現(xiàn)肇事司機(jī)與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉(zhuǎn)讓未過戶、被盜等復(fù)雜情況，這給法庭查明事實、確認(rèn)責(zé)任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發(fā)生時，就要有意識、有目的地及時、全面收集相關(guān)證據(jù)，查明車輛實際所有人、支配人及流轉(zhuǎn)情況。

提前財產(chǎn)保全，保證權(quán)益實現(xiàn)。有的肇事方在事故發(fā)生后轉(zhuǎn)移、藏匿、毀滅財產(chǎn)，致使法庭判決難以執(zhí)行。為此，交警部門對無法達(dá)成調(diào)解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產(chǎn)保全申請，并將法庭制作的格式化訴前財產(chǎn)保全申請書交給當(dāng)事人填寫，并告知其訴訟相關(guān)事宜。法庭作出保全裁定后，送達(dá)當(dāng)事人及交警部門，由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。

協(xié)助查扣車輛，多領(lǐng)域合作。為了充分發(fā)揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優(yōu)勢，對非交通事故案件的其他執(zhí)行案件，法庭如須查扣車輛，交警部門在收到協(xié)助查扣通知書后予以配合。

4、救助聯(lián)動，確保事故受害人最大限度地得到救濟(jì)

為加強(qiáng)對交通事故受害者的救助力度，交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費(fèi)用原則上由肇事方承擔(dān)，但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的，可由交警部門減少或免除停車費(fèi)用。對于經(jīng)濟(jì)困難的重大交通事故案件受害人，綜治辦、交警部門和法庭應(yīng)分別從各自職能方面提供必要的法律援助，盡可能的減、緩、免受害方預(yù)交訴訟費(fèi)用。

5、宣傳聯(lián)動，確保交通安全意識最大限度地普及

為了增強(qiáng)大眾的交通安全意識，從源頭上減少交通事故的發(fā)生，綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳，并將宣傳教育范圍拓展到社區(qū)、工廠、單位、學(xué)校和家庭。

五、工作要求

（一）廣泛宣傳，深入發(fā)動。要對新的工作機(jī)制進(jìn)行宣傳，切實抓好內(nèi)部動員部署工作；對目標(biāo)任務(wù)的實現(xiàn)，要充分調(diào)動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性，加強(qiáng)社會輿論宣傳，獲得市民群眾的支持和配合。

篇7

    “被告的財產(chǎn)保全是法官幫我的,原以為這場官司贏定了,后來法官向我借5萬元錢我沒借,等到判決時,結(jié)果讓我大吃一驚……”蔣宗明日前向記者訴說時一臉困惑。還有,蔣宗明僅僅是打了一場很普通的租賃合同官司,可南京市棲霞區(qū)人民法院的判決書上卻寫進(jìn)了“蔣宗明敗壞了社會的風(fēng)氣、腐蝕了人們的心靈”的文字。

    “訴狀是法官幫我寫的”

    據(jù)蔣宗明介紹,他今年34歲,是江蘇淮安人。去年下半年,蔣宗明東拼西湊籌得了一筆錢和妻子來到了南京,在棲霞區(qū)暫居下來。同年10月份,蔣宗明看中了位于幕府東路附近的一處場地,想辦家汽車修理廠。這塊場地的所有權(quán)系南京吉利達(dá)汽車服務(wù)有限公司。經(jīng)過一番深思熟慮,蔣宗明于去年的10月31日與南京吉利達(dá)汽車服務(wù)有限公司,簽訂了一份為期5年的租賃協(xié)議。按照約定,蔣宗明將于2003年12月1日進(jìn)場辦公。雙方同時還約定,如果任何一方違反了租賃協(xié)議,要賠償對方違約金10萬元。

    原以為簽訂了協(xié)議就可以放手大干了,不料事情并非蔣宗明想像得那么順利。蔣宗明告訴記者,自他和“吉利達(dá)”簽訂了租賃協(xié)議之后,不知為何,對方卻一拖再拖不愿交出場地讓他進(jìn)場辦公。今年4月份,蔣宗明沉不住氣了,他先后多次與“吉利達(dá)”的負(fù)責(zé)人進(jìn)行協(xié)商,但對方卻始終沒給出一個令他滿意的答復(fù)。既進(jìn)不了場又拿不到違約金,三番五次交涉又沒結(jié)果,蔣宗明想通過法律渠道討回說法。

    “打官司,得先找個精通法律的人寫狀子。”蔣宗明懂得這個理。經(jīng)朋友介紹,蔣宗明找到了南京市棲霞區(qū)人民法院一名姓金的法官。蔣宗明說,他清楚地記得,第一次與金法官見面地點就在棲霞區(qū)法院。那天,金法官仔細(xì)看過蔣宗明帶來的材料之后,把材料拿到了樓上辦公室?！皼]一會兒,金法官下樓來告訴我,這些合同是有效的,并說可以幫我寫一份起訴書?！笔Y宗明回憶說,“就在棲霞法院一樓的調(diào)解室里,金法官給我寫了訴狀?！睋?jù)蔣宗明介紹,當(dāng)天金法官替他寫下訴狀之后,讓他盡快還給他。按照金的囑咐,蔣宗明當(dāng)即回家打印了一份,就把原稿交還給了金法官,金法官在一番細(xì)看之后,又在上面進(jìn)行了修改。

    記者在蔣宗明提供的一份原始的訴狀上看到,在訴訟請求一欄中有著明顯修改的痕跡。其中,第三條的訴訟請求修改留下了“并支付違約金十萬元”的字樣。在訴訟請求的右上方,還有圓珠筆留下的兩個數(shù)字。蔣宗明告訴記者,這些筆跡都是那位金法官給他修改訴狀的時候留下的?！疤珶崆榱恕！苯鸱ü俳o蔣宗明留下了深刻的印象。當(dāng)天,蔣宗明交納了7510元的訴訟費(fèi)用。

    “法官向我借5萬塊錢”

    蔣宗明告訴記者,事情進(jìn)行得很順利。三四天后,他接到金法官打來的電話。電話中,金法官告訴他官司已經(jīng)分到他手里辦理了,現(xiàn)在還有些事情要辦。蔣宗明立即和愛人開車到了邁皋橋法庭(棲霞法院經(jīng)濟(jì)庭在邁皋橋法庭辦公)。來到法院,金法官已經(jīng)站在門口等他了。據(jù)蔣宗明稱,當(dāng)時金法官說為了防止南京吉利達(dá)汽車服務(wù)有限公司將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移,最好申請財產(chǎn)保全。蔣宗明立馬寫了份訴訟財產(chǎn)保全申請書,并繳納了1570元的保全費(fèi)。第二天,蔣宗明和愛人一起開車載著金法官來到邁皋橋信用社。就在工作人員辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時,金法官將蔣宗明叫到了門口?！拔覜]想到金法官會跟我提出借錢的事?！笔Y宗明說,金法官告訴他最近有點急事要用錢,問能不能借5萬塊錢。蔣宗明投資修理廠,進(jìn)了幾十萬塊錢的配件,手頭并不寬裕,顯得有些為難。從信用社出來之后,金沒有按照原再到吉利達(dá)汽車修理廠進(jìn)行財產(chǎn)保全,而是匆匆忙忙地回法院了?！爱?dāng)時把錢借給金,也許不會有這么多麻煩事?！笔Y宗明向記者敘述這事時,顯得有點懊悔。

    “能贏的官司一審輸了”

    棲霞區(qū)人民法院對蔣宗明的訴訟請求立案后,在完成了申請訴訟財產(chǎn)保全手續(xù)后,蔣宗明什么也沒多想,就期待著官司早點結(jié)束。蔣宗明認(rèn)為,在和辦案法官接觸中,他得到的就是打贏這場官司不難。正式開庭前幾天,蔣宗明突然得到一個消息:官司不可能贏了。蔣宗明在忐忑不安中等來了開庭。

    據(jù)蔣宗明介紹,7月23日,法院正式開庭審理蔣宗明的租賃合同糾紛案。庭審中,蔣宗明提出,要求證人出庭。然而,就在證人出庭的時候,金法官宣布休庭了。第二次開庭的書面通知是9月6日。那天,蔣宗明把證人帶到了法庭,審理該案的金法官宣布,因為有事,何時開庭兩天后通知。9月9日,金法官打電話給蔣宗明,通知他過來開庭。這一次由于時間比較倉促,在開庭的時候,蔣宗明無法通知證人?！敖鸱ü佼?dāng)庭宣布,由于證人不能到庭,證詞作廢?！笔Y宗明說。9月27日,蔣宗明收到了棲霞區(qū)人民法院的民事判決書。法院駁回了蔣宗明的訴訟請求。蔣宗明一審輸?shù)袅诉@場官司。

    “電話恐嚇要我注意點”

    官司輸?shù)袅?蔣宗明不服。他告訴記者,自己的這場官司勝訴率雖不能說是穩(wěn)贏,也有80%的把握。蔣宗明的律師認(rèn)為,蔣宗明的證據(jù)已形成一個完整的證據(jù)鏈,判輸實在讓人覺得不解。

    11月3日,蔣宗明來到棲霞區(qū)人民法院,向該院紀(jì)委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映問題。接待他的工作人員讓他寫了一份材料。蔣宗明在材料中,把事情經(jīng)過及對辦案法官的懷疑寫了一遍。

    “兩個小時后,我從法院出來回家沒幾分鐘,手機(jī)響了,打電話這個男人‘提醒’我要注意點,不然要我好看,另外,對方連我在法院反映的問題,也掌握的一清二楚。”蔣宗明告訴記者,他接完電話就感到了一種恐懼感。

    那么,事情是否真的像蔣宗明所說的那樣。11月5日,記者在未透露身份的情況下,隨蔣宗明來到棲霞區(qū)人民法院。蔣宗明在該院紀(jì)檢部門提出,要拿回他寫的材料。一名工作人員將他帶到了一間小房間,蔣宗明寫了一張收條,拿回了反映材料。走出小房間的時候,蔣宗明質(zhì)問,那名曾接待過他的工作人員,為何當(dāng)天自己前腳離開法院,后腳剛跨進(jìn)家門就接到了恐嚇電話,法院紀(jì)檢部門是怎么替當(dāng)事人保守秘密的。那名工作人員當(dāng)即否認(rèn)。雙方為此發(fā)生了爭執(zhí)。

    記者隨后亮明了身份,提出欲了解事情原委的要求。那名工作人員表示“拒絕采訪”。記者緊接著又撥通了棲霞法院一位負(fù)責(zé)宣傳的院長的電話,提出采訪的要求,也同樣遭到了拒絕。

    調(diào)查:被告財產(chǎn)解凍原告不知

    為了求證,11月6日,記者再次來到棲霞區(qū)人民法院,準(zhǔn)備找那位金法官當(dāng)面了解情況。遺憾的是,記者向該院分管宣傳的副院長提出要見金法官了解情況,被婉拒。調(diào)查中,記者發(fā)現(xiàn)了一條重要線索。

    在邁皋橋信用社里,記者查到了蔣宗明委托法院辦理的有關(guān)財產(chǎn)保全的材料,上面顯示的日期為7月1日。據(jù)信用社的工作人員回憶,當(dāng)時凍結(jié)南京吉利達(dá)汽車服務(wù)有限公司財產(chǎn)的時候,一位姓金的法官留下了簽字記錄。

    同樣在記錄本上還記錄這樣一條,原本被凍結(jié)的財產(chǎn)被解凍了,落款時間為7月2日。司法界人士指出,按照正常的程序,法院凍結(jié)和解凍財產(chǎn)時,應(yīng)該給雙方當(dāng)事人下發(fā)裁定書。蔣宗明堅稱,自己沒有收到過任何有關(guān)被告財產(chǎn)解凍的。

    主審法官:沒有向當(dāng)事人借錢

    11月15日,金法官終于出面接受了記者的采訪。對于蔣宗明的一些說法,金法官給出了解釋。據(jù)金法官講,自己僅僅是幫蔣宗明修改過起訴書,那是因為他覺得起訴書有些瑕疵。

    當(dāng)記者問他與蔣宗明單獨(dú)到信用社對對方財產(chǎn)進(jìn)行保全,為何沒有法院其他工作人員在場時,金法官稱,當(dāng)時辦案比較心急,書記員抽不開身,所以當(dāng)天只有他一人在場,金法官承認(rèn),自己這么做確實有些不妥。

    對于蔣宗明提出法院在保全被告財產(chǎn)的次日法院就給解凍一事,金法官表示,法律沒有明文規(guī)定不可以在第二天對當(dāng)事人的財產(chǎn)進(jìn)行解凍,法院可以這么做。

    至于蔣宗明反映的有關(guān)金法官在辦案過程中向他提出借錢遭到拒絕一事,金法官堅稱,完全沒有這回事。

    省高院:該案的判決值得商榷

    審案法官有沒有替當(dāng)事人寫狀子?提沒提過要借巨款的事情?目前還有待紀(jì)檢部門查實。該案當(dāng)事人認(rèn)為案件審理不公,司法界又是如何看待的呢?南京大學(xué)法學(xué)院副教授張復(fù)友對該案一事提出了幾點個人意見。

    法官要回避給當(dāng)事人寫訴狀。法律規(guī)定,如果法官和當(dāng)事人與涉及的案件沒有任何關(guān)系,寫訴狀、提供一些法律咨詢是可以的。不過,一旦發(fā)生了利害關(guān)系,那么法官就不應(yīng)該參與對當(dāng)事人提供法律幫助、寫訴狀等活動。如果寫了訴狀,當(dāng)事法官就不能參與主審,這在法律上是絕對禁止的。

    另外,法官是不允許向當(dāng)事人提出任何要求的。法官審理案件應(yīng)該秉公執(zhí)法,依法辦案,如果法官和當(dāng)事人之間發(fā)生了利害關(guān)系,比如什么借款、借交通工具、借通訊器材,包括報銷發(fā)票等等,這都是法律上禁止的。

篇8

[關(guān)鍵詞]法學(xué)教育；理論教學(xué)；實踐教學(xué)；民事訴訟法；同構(gòu)；一體化教學(xué)模式

[中圖分類號]G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號] 1671-5918（2016）08-0093-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.043[本刊網(wǎng)址]http：//

一、問題的提出

“法學(xué)教育中單調(diào)刻板的理論框架和學(xué)院式教學(xué)法與日益豐富多彩的實踐和實用性人才的需求之間的矛盾”，一直以來是法學(xué)教育界經(jīng)久不衰的一個命題。然而，經(jīng)過多年的爭論與檢討，目前“重理論，輕實踐”的傳統(tǒng)法學(xué)教育模式在較大程度上得到改觀，法學(xué)教育界對理論教學(xué)與實踐教學(xué)之間的關(guān)系問題已經(jīng)取得了基本一致的看法，即培養(yǎng)高素質(zhì)的法律專業(yè)人才，理論教學(xué)與實踐教學(xué)是并行不悖的，二者相輔相成，同等重要，均是法學(xué)教育不可分割的環(huán)節(jié)。一方面，理論教學(xué)指導(dǎo)實踐教學(xué)。理論教學(xué)讓學(xué)生理解和掌握了法律關(guān)系、法律規(guī)則和法律制度，以及在規(guī)則和制度背后的法律意識、法律價值和法律精神，這些為實踐教學(xué)的順利開展明確了方向。另一方面，實踐教學(xué)是對理論教學(xué)的落實和深化。實踐教學(xué)在培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力和職業(yè)道德的同時，也鞏固了學(xué)生所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識，提升了法學(xué)理論水平。

然而，宏大的理論敘事并不能為部門法課程的教學(xué)提供可操作性的指引，從事部門法課程教學(xué)的學(xué)者鮮有從微觀角度論述理論教學(xué)與實踐教學(xué)的關(guān)系，也未形成可供參考的理論教學(xué)與實踐教學(xué)相互促進(jìn)的教學(xué)模式。為此，筆者以所講授的《民事訴訟法》課程為例，試圖探索該課程實施中理論教學(xué)與實踐教學(xué)的同構(gòu)問題，進(jìn)而構(gòu)建一種可行的保持理論教學(xué)與實踐教學(xué)保持良性互動的教學(xué)模式。

二、《民事訴訟法》理論教學(xué)與實踐教學(xué)的同構(gòu)性

《民事訴訟法》課程作為法學(xué)專業(yè)十六門核心課程之一，其教學(xué)目標(biāo)是使學(xué)生了解和掌握民事訴訟法的基本理論和基本知識，提高程序法意識，增強(qiáng)法制觀念；熟悉各種民事訴訟規(guī)范，正確理解民事訴訟各種程序的規(guī)定，能夠運(yùn)用民事訴訟的基本技能處理一般民事法律實務(wù)，提高運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟，處理民事糾紛的能力。理論教學(xué)和實踐教學(xué)作為《民事訴訟法》課程教學(xué)的兩大基本形式，他們之間具有內(nèi)在的同構(gòu)性，其功能都服務(wù)于《民事訴訟法》課程教學(xué)目標(biāo)的實現(xiàn)。

（一）傳道與煉術(shù)：理論教學(xué)與實踐教學(xué)的互補(bǔ)

在法學(xué)教育界，“傳道”與“煉術(shù)”之爭是對理論教學(xué)與實踐教學(xué)之間關(guān)系的經(jīng)典概括。“在《民事訴訟法》的教學(xué)過程中，對學(xué)生進(jìn)行嚴(yán)格的理論訓(xùn)練是必不可少的。嚴(yán)格的理論訓(xùn)練，不等于簡單的知識的傳授。因為，作為筆者不僅僅要告訴學(xué)生有什么樣的法律規(guī)范，更重要的是要引導(dǎo)學(xué)生去思考這些規(guī)范是如何形成的，向他們揭示法律規(guī)則背后的法律精神、法律原理以及法所追求的價值目標(biāo)?！弊鳛橐粋€成文法國家，我國的《民事訴訟法》是在系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)上建立的法律體系，如果在教學(xué)中不注意闡釋條文背后的理論，不注意已有的立法體系，將導(dǎo)致學(xué)生對整個民事訴訟法的理解就難免會支離破碎。因此，《民事訴訟法》課程教學(xué)中，理論教學(xué)居于核心和基礎(chǔ)地位，通過理論訓(xùn)練學(xué)生能夠比較系統(tǒng)掌握了民事訴訟理論知識，培養(yǎng)良好的理論思維能力。

但是，問題在于為什么通過這門課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生在現(xiàn)實中碰到真實的案件卻無法做出解答，遇到實案更是不知從何下手……反思這些問題，我們發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》課程教學(xué)中學(xué)生法律職業(yè)技能的培養(yǎng)被大大忽略了。正如有的學(xué)者所言：“法律遠(yuǎn)不止是知識和技藝，更非邏輯，而是霍姆斯所學(xué)稱的經(jīng)驗。法律不是靠神童的記憶和邏輯可以修習(xí)精通的，它必須經(jīng)由豐富的經(jīng)驗獲致?！币虼?，《民事訴訟法》課程實踐教學(xué)不容忽視?！睹袷略V訟法》課程教學(xué)應(yīng)該把學(xué)生帶入特定的法律實踐的社會空間，通過強(qiáng)化實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，如案例教學(xué)、旁聽庭審、模擬法庭等，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)民事訴訟法律知識的同時，通過實際的訓(xùn)練體驗法律實踐運(yùn)作，增長法律職業(yè)技能。

（二）整合與優(yōu)化：理論教學(xué)與實踐教學(xué)的互融

《民事訴訟法》課程中的理論教學(xué)與實踐教學(xué)不是非此即彼絕對對立的兩級，而是水融、不可分割的統(tǒng)一體的兩個方面。近年來通過對《民事訴訟法》全真案例教學(xué)的應(yīng)用與研究，筆者積極開展了“導(dǎo)、講、析、練”為主線的教學(xué)改革，從整體上對教學(xué)過程進(jìn)行控制。“導(dǎo)”指向?qū)W生提供真實的案例作為教學(xué)素材，通過對預(yù)設(shè)問題的討論歸納生成教學(xué)內(nèi)容?！爸v”指對通過引例所導(dǎo)出的基本概念、原則、制度和程序等問題進(jìn)行深入的講授。通過講授，使學(xué)生掌握民事訴訟基本概念、基本原理、基本制度和訴訟程序，夯實學(xué)生理論基礎(chǔ)?！拔觥敝笇W(xué)生根據(jù)所學(xué)的基本知識與基本理論，運(yùn)用法律規(guī)定與法理分析具體的案件，尋求解決問題的最佳答案?！熬殹本褪亲⒅貙嵺`教學(xué)環(huán)節(jié)，讓學(xué)生在實踐中學(xué)習(xí)，培養(yǎng)學(xué)生的法律實務(wù)能力，其表現(xiàn)形式為旁聽庭審、法律研究、模擬法庭等實踐活動。

從“導(dǎo)”到“講”采用的是歸納式的課程生成方式，學(xué)生不是被動接受民事訴訟的抽象知識和理論，而是主動思考實踐中鮮活的案例所呈現(xiàn)出來的具體問題，學(xué)生對知識的獲取來源于實踐中的案例，并內(nèi)化為自身的知識。從“講”到“析”是學(xué)生將所學(xué)理論知識運(yùn)用于實踐的過程，用理論分析實踐中的案例。由“析”到“練”的過程是理論知識應(yīng)用于實踐的進(jìn)一步深化。通過實踐活動把學(xué)生帶入特定的法律實踐的社會空間，一方面使學(xué)生直觀地、具體理解法學(xué)基本理論知識；另一方面，使學(xué)生像法律職業(yè)者那樣面對現(xiàn)實的法律問題，主動思索并提出切實可行的法律對策，掌握作為一名法律職業(yè)者應(yīng)有的思維方法。

（三）毛坯與精裝修：理論教學(xué)與實踐教學(xué)的互益

在法學(xué)教育界，有這樣一種說法，即對應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，應(yīng)縮減理論教學(xué)課時，加大實踐教學(xué)力度，重點講授案例分析和實踐操作技能，大有實踐教學(xué)取論教學(xué)之勢。對這種觀點，筆者持反對態(tài)度。法學(xué)教育的發(fā)展如果缺失理論教學(xué)，實踐教學(xué)將無異于無源之水、無本之木。以筆者多年從事《民事訴訟法》教學(xué)的經(jīng)歷，筆者認(rèn)為理論教學(xué)與實踐教學(xué)同等重要，相得益彰。

首先，實踐教學(xué)可以提升理論教學(xué)?！睹袷略V訟法》課程教學(xué)中，熟悉民事案件庭審流程是當(dāng)然的教學(xué)內(nèi)容。但是，法條的規(guī)定和知識講授畢竟是空洞的，學(xué)生聽起來既不直觀又缺乏興趣。為此，在講授這一內(nèi)容之前，筆者要求學(xué)生白行到法院旁聽民事案件庭審三次，了解民事案件庭審流程。學(xué)生在法院看到的庭審可謂是一個“精裝修房”，這個“精裝修房”向?qū)W生直觀呈現(xiàn)了審判的要素、庭審的布置及實踐運(yùn)行，這種體驗式的實踐教學(xué)形式實現(xiàn)了教學(xué)情景的親歷化，極大地優(yōu)化了筆者之后的理論教學(xué)內(nèi)容。其次，理論教學(xué)指引實踐教學(xué)的開展。以模擬法庭這一實踐教學(xué)形式為例，要使整個庭審取得實踐教學(xué)效果，學(xué)生將“毛坯房”“裝修”好，學(xué)生除了從“精裝修房”中獲得知識和靈感外，在開庭前需從實體法角度應(yīng)明確案件的性質(zhì)、法律關(guān)系以及法律的規(guī)定，對相關(guān)的法律問題進(jìn)行研究。對于這些知識是通過理論教學(xué)獲得的；相反，如果沒有這些知識，模擬法庭的實踐必然是盲動的。事實上，模擬法庭審判活動以及反復(fù)的演練是一個從“精裝修房”到“毛坯房”，再到“精裝修房”的必然過程，也是實踐教學(xué)與理論教學(xué)相互促進(jìn)的一個過程。通過模擬法庭審判活動，不僅培養(yǎng)了學(xué)生的實踐能力，而且也鞏固、深化了學(xué)生所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識。由此可見，理論教學(xué)和實踐教學(xué)相互依存，共同提升《民事訴訟法》課程質(zhì)量與效果。

三、《民事訴訟法》理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化教學(xué)模式的構(gòu)建

對《民事訴訟法》課程教學(xué)目標(biāo)的實現(xiàn)而言，理論教學(xué)與實踐教學(xué)呈現(xiàn)出相輔相成、相互強(qiáng)化的關(guān)系，任何一方的減損都會直接影響另一方的教學(xué)效果。為此，在《民事訴訟法》課程教學(xué)中，構(gòu)建理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化的教學(xué)模式就顯得尤為必要。

（一）理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化教學(xué)模式的內(nèi)涵

理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化的教學(xué)模式，即相融性教學(xué)模式，指在《民事訴訟法》課程教學(xué)中，通過全真案例教學(xué)的應(yīng)用，將理論教學(xué)與實踐教學(xué)融為一體，理論教學(xué)中必然存在實踐教學(xué)因素，實踐教學(xué)中也必然包含理論教學(xué)的因素。該模式的具體特征表現(xiàn)為：其一，理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化教學(xué)模式以全真案例教學(xué)為基礎(chǔ)，選擇典型的、真實的案例是成功實施一體化教學(xué)模式的先決條件；其二，主要采用歸納式的課程生成方式，通過實踐教學(xué)獲得理論知識；其三，重視體驗式教學(xué)，用理論知識指導(dǎo)實踐教學(xué)活動。

（二）理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化教學(xué)模式的實現(xiàn)途徑

1.全真案例教學(xué)與課堂教學(xué)改革

全真案例教學(xué)是落實理論教學(xué)與實踐教學(xué)一體化教學(xué)模式的核心和關(guān)鍵，通過前述的“導(dǎo)、講、析、練”這條教學(xué)的主線，使教學(xué)流程得到了有效的質(zhì)量控制，實現(xiàn)了教學(xué)環(huán)節(jié)的有機(jī)交融。筆者在課堂上主要從兩個層面進(jìn)行案例教學(xué)，“一是運(yùn)用具體案例分析、說明法律概念、原則和規(guī)范，即設(shè)定代表一定已經(jīng)確定的法律概念、原則或規(guī)范的典型案例，通過分析案例，使學(xué)生了解和掌握相關(guān)法律概念、原則或規(guī)范的知識；二是運(yùn)用法律概念、原則和規(guī)范解決具體案件，即利用學(xué)生了解和掌握相關(guān)法律概念、原則或規(guī)范的知識，引導(dǎo)和幫助學(xué)生分析和解決相應(yīng)的具體案件?！逼渲?，前者所稱的案例教學(xué)法是“從案到理”的教學(xué)過程，實現(xiàn)了具體到一般的抽象過程；后者所稱的案例教學(xué)法是“由理到案”的教學(xué)過程，實現(xiàn)一般到具體的過程，也就是通常所說的案例分析。

然而，案例分析不能僅僅停留在案例表面進(jìn)行分析，還應(yīng)該具有可操作性，例如，在具體的案例分析之后，讓學(xué)生書寫狀、答辯狀、財產(chǎn)保全申請書等法律文書，提高學(xué)生的語言表達(dá)能力、文字處理能力等應(yīng)用技能。

2.“四位一體”的實踐教學(xué)模式的應(yīng)用

對于實踐教學(xué)，《民事訴訟法》課程構(gòu)建了四位一體的實踐教學(xué)形式，包括案例教學(xué)、庭審觀摩、法律研究和模擬法庭，以強(qiáng)化學(xué)生的法律職業(yè)技能訓(xùn)練，培養(yǎng)法律應(yīng)用能力和法律職業(yè)道德。

（1）案例教學(xué)：浸泡式教學(xué)與個案全過程教學(xué)

全真案例教學(xué)保證了《民事訴訟法》課程理論教學(xué)與實踐教學(xué)的有機(jī)交融，在具體的教學(xué)方法上，筆者尤其強(qiáng)調(diào)浸泡式教學(xué)與個案全過程教學(xué)。首先，對于浸泡式教學(xué)而言，《民事訴訟法》案例教學(xué)的成功需要“質(zhì)”和“量”的保證，一方面，“質(zhì)”要求案例教學(xué)所使用的案例應(yīng)保證其典型性和真實性，反對杜撰案例的做法。案例的真實性是案例教學(xué)中最基本的要素和最重要的前提，不具有真實性的案例被抽象為課堂講解的標(biāo)本，案件事實與社會真實隔離。通過《民事訴訟法》課程達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)能力的目的，教師提供的案例教學(xué)材料必須具有一定的原始性，包括書、答辯狀、法庭記錄、判決書等。另一方面，“量”要求案例教學(xué)的案例數(shù)量必須充足，使學(xué)生浸泡在真實的案例中，通過時間的積累逐漸形成提高自己的邏輯思維能力、法律分析能力和實務(wù)處理能力。案例呈現(xiàn)給學(xué)生不僅是生動的案情和一般的常識，更重要的是通過案例學(xué)生可以找到解決案例的法律規(guī)定，以及獲得處理案件的民事法律實務(wù)技能。

其次，個案全過程教學(xué)法是對案例教學(xué)法的再一次提升和總結(jié)。所謂個案全過程教學(xué)法，是指“采用教師精選的案例，分階段將個案的相關(guān)材料全部發(fā)給學(xué)生。學(xué)生根據(jù)這些案件材料，去了解研究案件事實，并在基礎(chǔ)上查找和研究相關(guān)法律規(guī)定甚至類似案件的處理，確定案件的訴訟策略，撰寫相關(guān)法律文書，參與小組和課堂討論甚至模擬法庭的辯論，教師的點評等活動的授課方式。其目的是讓學(xué)生以職業(yè)律師的思維，對案件進(jìn)行全局性、整體性、綜合性的分析與思考。”

（2）旁聽庭審：體驗式教學(xué)與經(jīng)驗的獲得

《民事訴訟法》課程重視體驗式教學(xué)，讓學(xué)生從實踐中學(xué)習(xí)，從實踐中反思。旁聽庭審作為體驗式教學(xué)的一種重要形式，“它強(qiáng)調(diào)從時空序列上打破傳統(tǒng)課堂教學(xué)觀念的束縛，建立開放的課堂教學(xué)觀念，使教學(xué)場所逐漸從課堂內(nèi)轉(zhuǎn)移到課堂外?！蓖ㄟ^庭審觀摩，學(xué)生不但熟悉了民事訴訟庭審流程，而且通過案例標(biāo)本的注解了解當(dāng)前的社會現(xiàn)象和社會問題。學(xué)生可以從實體、程序、法律人等多個角度對庭審進(jìn)行分析，親歷法律實踐的經(jīng)歷促使學(xué)生主動地學(xué)習(xí)和積累法律經(jīng)驗，增長技能和常識，真正學(xué)習(xí)和掌握“法律的生命”。

（3）法律研究：法律檢索與法律分析

法律研究作為學(xué)生必須具備的一項法律職業(yè)技能，一直以來在法學(xué)教育中被忽略了，未得到應(yīng)用的重視。作為一種實踐教學(xué)形式的法律研究不是在學(xué)理上對法律理論的研究，而是基于實踐的需要對法律的搜集和運(yùn)用。當(dāng)然，在檢索法律與運(yùn)用法律時，常常離不開對法律理論的分析。在《民事訴訟法》課程教學(xué)中，法律研究至少包含兩個方面的內(nèi)容：其一是法律檢索，“指以規(guī)范的、科學(xué)的、系統(tǒng)的方法查找、收集法律資料的過程”，即對法律法規(guī)和司法解釋、判例、專家學(xué)者的觀點等的查找；其二是法律分析，指根據(jù)查找的法律資料對案件事實本身進(jìn)行分析，從而得出自己的個人觀點。在《民事訴訟法》課程教學(xué)中，筆者讓學(xué)生通過提交法律研究報告的形式對某一法律問題進(jìn)行研究，收到了非常好的教學(xué)效果，學(xué)生的文獻(xiàn)檢索能力和法律分析能力得到了極大的提高。甚至，有學(xué)生用“樂在其中”來形容對法律研究的“情有獨(dú)鐘”。

（4）模擬法庭：變模擬為實戰(zhàn)

現(xiàn)在學(xué)生模擬法庭活動普遍存在的問題是偏重于審判程序演練，事實調(diào)查、法律文書撰寫等方面的訓(xùn)練無法容納，學(xué)生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”，使整個庭審流于形式。要發(fā)揮模擬法庭的實踐教學(xué)效果，要做到名義上是“模擬”，其實是“實戰(zhàn)”，只不過是審判的場地不同而已。為此，需要強(qiáng)調(diào)以下幾點：其一，模擬審判選擇的案例不僅真實，更重要的是一定要有卷宗，特別是當(dāng)事人的證據(jù)材料；其二，庭審準(zhǔn)備與庭審程序要按照實踐中法院的操作程序來進(jìn)行；其三，教師的指導(dǎo)和點評對提高學(xué)生的實踐能力尤為關(guān)鍵。在庭審的準(zhǔn)備階段，教師要作為學(xué)生的指導(dǎo)者和幫助者，要回答學(xué)生提出的事實問題，以及引導(dǎo)學(xué)生自己解決關(guān)于案件的法律問題；在庭審后的點評階段，教師要對庭審中存在的問題提出修正意見，并從法律職業(yè)者，如律師、法官的角度總結(jié)辦案技巧，對學(xué)生的實踐能力進(jìn)行提升。通過“真實”親歷性的模擬法庭審判活動，學(xué)生的法律知識運(yùn)用能力、法律文書寫作能力、庭審技巧等實踐能力將得以提高。