導(dǎo)語：如何才能寫好一篇買賣合同的法律特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    分批交付的買賣是指出賣人應(yīng)按照一定的期限分批向買受人交付標(biāo)的物的買賣。

    分批交付的買賣合同,出賣人交付的標(biāo)的物是否符合要求,應(yīng)依每次的交付情形確定,并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    二、分期付款買賣合同

    分期付款買賣是指買受人應(yīng)按照一定期限分批向出賣人支付價款的買賣。為保護(hù)買受人的利益,法律對于分期付款的約款予以一定限制,主要包括以下兩項:

    (一)喪失分期利益和解除合同的限制

    只有當(dāng)買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款1/5的,出賣人方可要求買受人支付全部價款或解除合同。出賣人解除合同的,可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。

    (二)解除合同損害賠償金額的限制

    一般來說,因買受人一方的原因由出賣人解除合同時,出賣人向買受人請求支付或扣留的金額,不得超過相當(dāng)于該標(biāo)的物的通常使用費(fèi)的金額。如標(biāo)的物有毀損時,則應(yīng)再加上相當(dāng)?shù)膿p害賠償金額。

    (三)所有權(quán)保留的特約

    所有權(quán)保留的特約是指買受人雖先占有、使用標(biāo)的物,但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件成就之前,出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。這種特約,一般僅適用于動產(chǎn)的買賣。

    三、憑樣品買賣合同

    憑樣品買賣又稱憑貨樣買賣,是指以約定的貨物樣品以決定標(biāo)的物質(zhì)量的買賣,出賣人交付的貨物的質(zhì)量應(yīng)與樣品有相同的品質(zhì)。

    憑樣品買賣須有樣品的存在,且樣品須于訂立合同時就存在,出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。

    四、試用買賣合同

    試用買賣又稱試驗買賣,是指當(dāng)事人雙方約定由買受人試驗或檢驗標(biāo)的物,以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。

    五、買回

    買回是指出賣人在合同中保留買回其出賣的標(biāo)的物的權(quán)利而向買受人為再買回的意思表示的買賣。我國《合同法》中未規(guī)定買回,但實(shí)務(wù)中確有買回這種特殊買賣。

    六、房屋買賣合同

    (一)房屋買賣合同的概念與特征

    房屋買賣合同是指以房屋為買賣標(biāo)的物的買賣合同。它是不同于一般買賣合同的特殊買賣合同,其特殊性在于具有不同于其他買賣合同的以下特征:

    第一,房屋買賣涉及土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移;

    第二,房屋買賣涉及不動產(chǎn)法律制度的適用;

    第三,房屋買賣往往涉及對第三人利益的保護(hù);

    第四,房屋買賣合同為要式合同。

    (二)房屋買賣合同的種類

    1.根據(jù)出賣的房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬,可分為私房買賣與公房買賣。

    2.根據(jù)出賣的房屋是否已經(jīng)建成,可分為現(xiàn)房買賣與待建房買賣。我國法律對待建房買賣的條件作了特殊規(guī)定。

    七、標(biāo)買標(biāo)賣

    標(biāo)買標(biāo)賣是指以招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立買賣合同以購買或者出賣標(biāo)的物。以招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行的買賣,要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)等階段。

    招標(biāo)投標(biāo)買賣的突出特點(diǎn)是通過競爭方式訂立合同,并且各投標(biāo)人報出的條件相互是保密的,每人都只有一次報價的機(jī)會。

    八、拍賣

    拍賣是指以公開競價的方式,將標(biāo)的物出賣給應(yīng)價人的買賣。

    根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),拍賣有不同的分類,常見的分類有法定拍賣與意定拍賣、委托拍賣與自行拍賣、強(qiáng)制拍賣與任意拍賣等。

篇2

一、買賣合同的法律依據(jù)、特征

對汽車買賣合同糾紛案件如何適用法律進(jìn)行探討，必須掌握買賣合同的法律規(guī)定及它的特征。

《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第一百三十條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移買賣標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！?/p>

買賣合同的法律特征：1、買賣合同是有名合同；2、買賣合同是賣方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，買方支付價款的合同；3、買賣合同是雙務(wù)合同；4、買賣合同是有償合同；5、買賣合同多是諾成合同；6、買賣合同是要因合同；7、買賣合同為要式或不要式合同。

二、審理汽車買賣合同糾紛案件，能否以《舊機(jī)動車交易管理辦法》作為認(rèn)定汽車買賣合同無效的依據(jù)

《舊機(jī)動車交易管理辦法》第三條規(guī)定：“舊機(jī)動車流通涉及車輛管理、交通安全管理、國有資產(chǎn)管理、社會治安管理、環(huán)境保護(hù)管理等各個方面，屬特殊商品流通，必須在批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行行。”該辦法第三十二條規(guī)定：“進(jìn)行舊機(jī)動車交易，銷車方須向機(jī)動車交易中心出具單位介紹信或證明（屬于個人賣車的須持居民身份證）、機(jī)動車行駛證、原始購車發(fā)票、成交發(fā)票、購置附加費(fèi)憑證、車船使用稅‘稅訖’標(biāo)志、養(yǎng)路費(fèi)交納憑證等。購車方須出具單位介紹信或個人身份證。工商行政管理部門憑舊機(jī)動車交易中心或有舊機(jī)動車經(jīng)營權(quán)企業(yè)的交易憑證予以驗證，車管部門憑此辦理轉(zhuǎn)籍過戶手續(xù)。”據(jù)此，在審判實(shí)踐中，有些法院以汽車交易的雙方未按照上述第三條規(guī)定到批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行汽車交易，因而認(rèn)定雙方的汽車買賣合同無效。有些法院則以汽車交易的雙方未按上述第三十二條規(guī)定辦理車輛轉(zhuǎn)籍過戶手續(xù)而認(rèn)定雙方的汽車買賣合同無效。

如案例一：

原告李春桂于2002年11月20日與被告馮彬達(dá)成汽車口頭買賣協(xié)議，由馮彬?qū)⑵湎蛲踔胰禾庂徺I的瓊C02034號小型攔板汽車出賣給李春桂，價款16500元。協(xié)議達(dá)成后，馮彬?qū)⒃撥嚰霸撥嚨挠嘘P(guān)證件交給李春桂，李春桂于次日向馮彬支付完購車款。雙方對養(yǎng)路費(fèi)的繳納未進(jìn)行約定，也未辦理該車的轉(zhuǎn)籍過戶手續(xù)。爾后李春桂將該車開往文昌，被文昌市交通規(guī)費(fèi)征稽所以該車從2001年2月至今拖欠養(yǎng)路費(fèi)為由扣押，并作出罰款的處罰。李春桂交納6000元罰款和40元停車費(fèi)后將該車領(lǐng)回，并找馮彬協(xié)商退車未果，雙方因此引起糾紛。李春桂以馮彬隱瞞該車欠大額路租實(shí)情，雙方的汽車買賣合同無效為由，要求將該車退回馮彬，馮彬退還購車款16500元及賠償經(jīng)濟(jì)損失6050元為由，向原審法院提起訴訟。馮彬辯稱，該車來源合法，證件齊全，口頭協(xié)議后，李春桂已支付購車款和接受車輛及該車證件，買賣合同已成立，李春桂以其隱瞞該車欠大額路租實(shí)情沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請法院駁回李春桂的訴訟請求。

原審法院審理認(rèn)為，原、被告之間的買賣瓊C02034號攔板小貨車，雖然該車來源合法，證件齊全，但是雙方未按國家關(guān)于舊汽車交易的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行交易，納稅及辦理有關(guān)過戶手續(xù)，違反法律規(guī)定，損害了國家利益，該車的買賣是無效的。原告李春桂要求退車退款的理由成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、五十八條、《中華人民共和國民法通則》第五十八條第五項、第六十條的規(guī)定，判決如下：一、原告李春桂與被告馮彬的汽車買賣無效；二、原告應(yīng)在判決書生效后十天內(nèi)將瓊C02034號小型攔板貨車退還給被告，同時被告也應(yīng)退還原告購車款16500元；三、原告用車受罰6000元及停車費(fèi)40元，由原告自負(fù)。一審判決后，原、被告均不服向本院提出上訴。

二審審理認(rèn)為，上訴人李春桂與上訴人馮彬口頭達(dá)成的汽車買賣協(xié)議，是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然雙方未辦理登記過戶手續(xù)，但目前法律、行政法規(guī)并未規(guī)定車輛管理部門的登記是機(jī)動車買賣行為生效的必然條件，車輛登記只是一種管理手段。根據(jù)《合同法》第四十四條第一款的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”同時根據(jù)《合同法》第一百三十三條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！惫时景鸽p方簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同，該車從交付給李春桂之日起所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給李春桂。原審判決認(rèn)定合同無效錯誤，應(yīng)予撤銷。據(jù)此，二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：一、撤銷瓊海市人民法院（2003）瓊海民一初字第16號民事判決；二、上訴人李春桂與馮彬的汽車買賣合同有效；三、馮彬應(yīng)在本判決書生效之日起十日內(nèi)支付6040元給李春桂。

案例二：

原告朱海林與被告潘世海于2002年8月26日協(xié)商小貨車的買賣事宜，由朱海林將其自己的一輛欄板躍進(jìn)NJ1026D小型載貨汽車，車輛行駛證號為瓊D30594，出賣給潘世海。雙方約定，車價為8000元。同日，潘世海向朱海林寫下欠條一張，其欠條載明：“欠購車款捌仟元（￥8000）定于2002年9月20日前付清。如果不按時付可按車價款壹倍處罰。欠款人：潘世海2002年8月26日”。潘世海寫下欠條交朱海林后，朱海林便同意潘世海把車開走，至同年9月20日潘世海未按欠條時間向朱海林支付購車款8000元，朱海林也沒有將該車的相關(guān)證件交付給潘世海，雙方因此引起糾紛。朱海林于2003年3月17日向原審人民法院提起訴訟，要求潘世海支付其拖欠的購車款16000元，并承擔(dān)車旅費(fèi)100元。潘世海辯稱，其本人已于2002年10月12日將4000元支付給朱海林，按雙方的約定，朱海林應(yīng)辦理好產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，而朱海林沒有辦理，因此，雙方的口頭協(xié)議沒有生效，要求朱海林退回定金4000元，并請證人張桂銘出庭作證。一審中，潘世海提出反訴，要求朱海林雙倍返還定金8000元，并要求朱海林支付為該車修理所付出的費(fèi)用2420元。原審法院通知其繳交反訴費(fèi)，但在法定期間內(nèi)，潘世海未向原審法院繳交反訴費(fèi)，原審法院裁定，按潘世海自動撤回反訴處理。一審中，朱海林對證人的證言予以否認(rèn)。二審另查明，朱海林于2000年3月間購買該車，總價款為35200元。根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、國家計劃委員會、國家貿(mào)易部、機(jī)械工業(yè)部、公安部、國家環(huán)境保護(hù)局關(guān)于《汽車報廢標(biāo)準(zhǔn)》的通知，該車使用年限為8年。按使用8年計算，該車每天折舊費(fèi)為12.05元。

原審法院認(rèn)為，原、被告之間所進(jìn)行的交易是舊小貨車，根據(jù)國務(wù)院貿(mào)易部的《舊機(jī)動車交易管理辦法》第三條“舊機(jī)動車流通涉及車輛管理、交通安全管理、國有資產(chǎn)管理、社會治安管理、環(huán)境保護(hù)管理等各個方面，屬特殊商品流通，必須在批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行”的規(guī)定，原告所賣的舊貨車，必須要在經(jīng)過批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心方可進(jìn)行交易，否則應(yīng)視為交易無效。因此，原告擅自將自己的舊小貨車賣給被告，其行為違反了《機(jī)動車交易管理辦法》的規(guī)定，故應(yīng)視為買賣無效。對無效買賣所得的財產(chǎn)，應(yīng)互相返還。因此，對原告要求被告支付拖欠的購車款16000元和車旅費(fèi)100元的訴訟請求，本院不予支持。對于被告在2002年10月12日支付4000元給原告的這一事實(shí)，由于被告向法庭提供在場證人張桂銘出庭作證，雖然原告否認(rèn)，但根據(jù)雙方提供證據(jù)的證明度，被告有證人出庭作證，因此，被告主張的可信度大于原告否認(rèn)的可信度。對被告的這一主張，本院應(yīng)予認(rèn)定。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國合同法》第五十八條和參照貿(mào)易部的《舊機(jī)動車交易管理辦法》第三條的規(guī)定，判決如下：一、原告朱海林與被告潘世海的舊車買賣無效；二、被告潘世海于本判決生效之日起7日內(nèi)返還瓊D30594號小貨車給原告朱海林；原告朱海林于本判決生效之日起7日內(nèi)返還4000元給被告潘世海；三、駁回原告朱海林的其他訴訟請求。一審宣判后，原告朱海林不服提出上訴。

二審審理認(rèn)為，上訴人朱海林與被上訴人潘世海于2002年8月26日達(dá)成口頭買賣汽車協(xié)議，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議為有效協(xié)議。協(xié)議約定后，上訴人將車輛交付被上訴人使用，被上訴人未按約定支付車款，其行為屬于違約行為，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時，上訴人將該車交付被上訴人，沒有將該車相關(guān)的證件交給被上訴人，致使被上訴人不能正常的進(jìn)行營運(yùn)，上訴人的行為也應(yīng)視為違約行為，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。鑒于本案中，雙方?jīng)]有約定上訴人的違約責(zé)任，因此，上訴人的違約責(zé)任應(yīng)視為與被上訴人的違約責(zé)任相等。本案中，雙方均未完全履行協(xié)議，上訴人請求被上訴人將該車退回，被上訴人表示同意，故雙方約定的口頭協(xié)議可予以解除。由于被上訴人未按協(xié)議約定，將車款支付上訴人，也不及時將車退回上訴人，致使該車由被上訴人占用長達(dá)一年，因此，被上訴人應(yīng)支付該車的折舊費(fèi)給上訴人，其折舊費(fèi)按每天12.05元計算，上訴人主張支付時間從2002年8月27日至2003年4月23日，共計239天，計2880元。上訴人上訴請求被上訴人賠償用車款沒有證據(jù)，不予認(rèn)定。其上訴請求被上訴人賠償精神損失費(fèi)2000元，沒有法律依據(jù)，也沒有事實(shí)根據(jù)。原審判決駁回其他訴訟請求正確，應(yīng)予維持。被上訴人主張2002年10月12日支付4000元給上訴人，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。被上訴人在答辯中，要求上訴人雙倍退還定金8000元，并要求補(bǔ)償購買維修汽車配件費(fèi)用2420元，由于一審中提出反訴請求，未按規(guī)定時間交納反訴費(fèi)，一審已裁定按其自動撤回反訴處理，被上訴人現(xiàn)主張沒有理由。原審判決根據(jù)國務(wù)院貿(mào)易部頒布的《舊機(jī)動車交易管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定雙方的舊車買賣合同為無效合同，屬適用法律錯誤。因為《舊機(jī)動車交易管理辦法》是屬于部門的規(guī)章，并不是行政法規(guī)。目前，法律和行政法規(guī)并未規(guī)定舊機(jī)動車交易必須在批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行，故不能以此作為判決合同無效的依據(jù)，應(yīng)予糾正。原審判決認(rèn)定被上訴人已支付4000元購車款，并判決由上訴人返還，其認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足，應(yīng)予以撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項、《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項、第九十七條的規(guī)定，判決如下：一、維持海南省瓊中黎族苗族自治縣人民法院（2003）瓊中民初字第65—2號民事判決第三項；二、撤銷海南省瓊中黎族苗族自治縣人民法院（2003）瓊中民初字第65—2號民事判決第一、二項；三、解除上訴人朱海林與被上訴人潘世海于2002年8月26日約定的汽車買賣口頭協(xié)議；四、限被上訴人潘世海于本判決生效后十天內(nèi)將瓊D30594牌號欄板小貨車（躍進(jìn)NJ1026D）退還上訴人朱海林，并支付該車折舊費(fèi)2880元給上訴人朱海林，逾期交車則每天按12.05元支付該車折舊費(fèi)。

從上述案例看，審理汽車買賣合同糾紛案件，不能以《舊機(jī)動車交易管理辦法》作為認(rèn)定汽車買賣合同無效的依據(jù)。因為《舊機(jī)動車交易管理辦法》是國務(wù)院貿(mào)易部于1998年3月9日頒布的部門規(guī)章，不屬于行政法規(guī)。目前，法律和行政法規(guī)并未規(guī)定舊機(jī)動車交易必須在批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行或辦理車輛轉(zhuǎn)籍過戶登記手續(xù)，買賣合同方能生效，故不能以此作為判決合同無效的法律依據(jù)。上述兩個案例，原審法院均以買賣合同的簽訂違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而判決買賣合同無效，是沒有法律依據(jù)的。二審法院依照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定合同有效所作出的判決是正確的。

篇3

作為民事法律性質(zhì)的訂單農(nóng)業(yè)合同，無疑與合同法律制度聯(lián)系最為緊密。如果認(rèn)真考察法理和我國的法律規(guī)定以及訂單農(nóng)業(yè)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式，我們就會發(fā)現(xiàn)通常所謂的訂單農(nóng)業(yè)合同僅僅是農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同的認(rèn)識，不僅是不全面的，甚至是一種誤區(qū)。本文運(yùn)用法律分析的方法，結(jié)合我國訂單農(nóng)業(yè)的實(shí)際，對訂單農(nóng)業(yè)合同在一般合同法律制度中的歸屬以及在我國合同法律規(guī)范中的歸屬進(jìn)行了研究。

一、一般歸屬

一般歸屬是指在合同法律規(guī)范中雖未明確提出，但在民事法律理論中經(jīng)常依此進(jìn)行研究，有時也在司法實(shí)踐中予以援用的分類。

1、訂單農(nóng)業(yè)合同大多屬于無名合同

在大陸法系國家，根據(jù)法律是否規(guī)定了一定的名稱，將合同分為有名合同和無名合同。有名合同又稱為典型合同，是法律上已經(jīng)確定了一定名稱及規(guī)則的合同，如我國合同法規(guī)定的15類合同。無名合同是法律上尚未確定一定名稱與規(guī)則的合同，依其內(nèi)容構(gòu)成可分為三類：純粹的無名合同、混合合同（在一個有名合同中規(guī)定其他有名合同事項的合同）、準(zhǔn)混合合同（在一個有名合同中規(guī)定其他無名合同事項的合同）。訂單農(nóng)業(yè)的合同中，有的是簡單的遠(yuǎn)期農(nóng)副產(chǎn)品購銷，但與現(xiàn)貨即時市場交易以及對已經(jīng)生產(chǎn)出來的農(nóng)副產(chǎn)品而又不即時交割的購銷又不相同，這些都屬于有名買賣合同。

訂單農(nóng)業(yè)的大多數(shù)合同屬于無名合同，且屬于混合合同或準(zhǔn)混合合同。因為大多數(shù)合同中或者在一個有名合同（如買賣合同、加工承攬合同等）中規(guī)定其他有名合同（如技術(shù)合同）事項，或者在一個有名合同中規(guī)定其他無名合同事項。而且對于一個主要的有名合同的權(quán)利而言，卻依賴另一個有名合同或無名合同的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)。如農(nóng)戶出賣其農(nóng)副產(chǎn)品，應(yīng)收取貨款，這是買賣合同出賣人的主要權(quán)利，但通常農(nóng)戶的貨款并不全額收取，而是以買受人企業(yè)提供的生產(chǎn)資料的價款來折抵，這類訂單農(nóng)業(yè)合同即屬于兩個買賣合同的混合合同。

2、訂單農(nóng)業(yè)合同屬于雙務(wù)合同

雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利是他方當(dāng)事人所負(fù)有的義務(wù)。其特點(diǎn)是：雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有相對性；都是有償合同；當(dāng)事人雙方的給付彼此之間具有牽連性關(guān)系。與雙務(wù)合同相對的是單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同，另一方并不負(fù)有相對義務(wù)的合同。訂單農(nóng)業(yè)的合同當(dāng)事人雙方相互都負(fù)有對待給付的義務(wù)，不僅單純的遠(yuǎn)期農(nóng)副產(chǎn)品買賣合同如此，而且比較復(fù)雜的訂單農(nóng)業(yè)合同更是如此。一方交付農(nóng)副產(chǎn)品產(chǎn)品是義務(wù)，另一方接收產(chǎn)品便是權(quán)利；一方按合同約定接受價款是權(quán)利，另一方按合同約定給付價款便是義務(wù)。

3、訂單農(nóng)業(yè)合同屬于有償合同

根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同。有償合同是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。無償合同是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。在訂單農(nóng)業(yè)中，無償合同是不存在的，否則訂單農(nóng)業(yè)不僅不能產(chǎn)生，更無法發(fā)展。法律上規(guī)定有償合同首先旨在確定某些合同的性質(zhì)，另外在當(dāng)事人注意義務(wù)的內(nèi)容上、在對合同主體的要求上、在合同成立和生效上、在法律適用上等方面與無償合同的規(guī)定都不盡相同。

4、訂單農(nóng)業(yè)合同屬于諾成合同

所謂諾成合同，是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方意思表示一致合同即告成立。與之相對的是實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。在這種合同中，僅憑雙方當(dāng)事人的意思表示一致，還不能產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還必須有一方實(shí)際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生法律效果。

由于絕大多數(shù)合同都從雙方形成合意時成立，因此諾成合同是一般合同形式；而實(shí)踐合同必須有法律的特別規(guī)定，可見實(shí)踐合同是特殊合同。很顯然，訂單農(nóng)業(yè)的合同是在雙方當(dāng)事人之間意思表示一致即可成立，無須交付合同的標(biāo)的物即能成立合同，交付合同標(biāo)的物是合同履行的主要環(huán)節(jié)。

5、訂單農(nóng)業(yè)合同屬于不要式合同

根據(jù)是否應(yīng)以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應(yīng)當(dāng)或必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易，法律常常要求當(dāng)事人必須采取特定的方式訂立合同。所謂不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，除法律有特別規(guī)定的以外，均為不要式合同。

在當(dāng)前，我國法律并未規(guī)定訂單農(nóng)業(yè)的合同必須采取特定形式，或必須經(jīng)過批準(zhǔn)、登記才能成立或生效，故我國訂單農(nóng)業(yè)的合同均屬于不要式合同。有人在論述訂單農(nóng)業(yè)時常提及，合同沒有經(jīng)過公證或鑒證就沒有法律效力，這是對訂單農(nóng)業(yè)屬于不要式合同的誤解。當(dāng)然，如果當(dāng)事人對形式要件有特別約定，比如要經(jīng)過公證或鑒證或其他形式合同才能成立或生效，則應(yīng)該按照當(dāng)事人的約定處理，但這不是法律意義上的要式合同。

二、在合同法規(guī)范中的歸屬

前已述及訂單農(nóng)業(yè)的大多數(shù)合同屬于無名合同，且屬于混合合同或準(zhǔn)混合合同，且混合合同是主要的，僅有少數(shù)可以對應(yīng)與我國合同法規(guī)范中的有名合同。現(xiàn)我們結(jié)合我國合同法規(guī)定來分析訂單農(nóng)業(yè)的合同歸屬。

1、買賣合同

買賣合同是合同法中最基本、也是最重要的有名合同，市場交易的有償合同在法律無明確規(guī)定時要適用買賣合同的規(guī)定，它的基本規(guī)則貫穿于合同法的脈絡(luò)之中。買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。按照標(biāo)的物與價款的交付時間劃分買賣合同可以分為即時買賣和非即時買賣，即時買賣是在買賣合同成立設(shè)計即刻給付并支付價款的買賣，也就是“一手交錢，一手交貨”。非即時買賣是指在合同成立時，當(dāng)事人不立刻給付，而是在合同成立后一段時間才為給付的買賣。訂單農(nóng)業(yè)的合同不是即時買賣，而是非即時買賣。在訂單農(nóng)業(yè)的合同簽訂后并不立即交付貨物，而是在一個生產(chǎn)周期內(nèi)收獲后的一個特定時間交付，同時合同的標(biāo)的物也不是已經(jīng)生產(chǎn)出來的農(nóng)副產(chǎn)品，而是雙方商定的準(zhǔn)備生產(chǎn)的產(chǎn)品。買賣合同是訂單農(nóng)業(yè)的基本形式，這也是現(xiàn)在很多文獻(xiàn)仍然稱訂單農(nóng)業(yè)的合同為農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同的重要緣故。

2、承攬合同

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。其特征為：須依照定作人的要求完成一定的工作；承攬的標(biāo)的具有特殊性，一般不能通過市場購買；承攬人以自己的人力、設(shè)備和技術(shù)力量等條件獨(dú)立完成工作。訂單農(nóng)業(yè)的承攬合同只有在種植大戶、養(yǎng)殖大戶、農(nóng)民自己組織的生產(chǎn)基地中產(chǎn)生，因為只有這些合同主體才能具有自己的設(shè)備、技術(shù)和加工承攬能力，自己按照企業(yè)的要求獨(dú)立地完成工作，其交付的產(chǎn)品也是市場上不能購到的特定物。就產(chǎn)品種類而言，普通大宗產(chǎn)品的訂單農(nóng)業(yè)合同通常是買賣合同，不是承攬合同；只有特殊產(chǎn)品才需要定制、定作或定產(chǎn)，因而其合同屬于承攬合同。

3、買賣合同+買賣合同

在一個主要的買賣合同中包括有另外一個標(biāo)的物的買賣合同，二個買賣合同相互獨(dú)立又相互依存。有的訂單農(nóng)業(yè)的合同中，不僅有主要的農(nóng)副產(chǎn)品生產(chǎn)、交付條款，而且包含有與所生產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品相關(guān)的其他物的買賣條款。例如：農(nóng)副產(chǎn)品的種子（種苗）的買賣、化肥、農(nóng)藥、塑料薄膜等的買賣、生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施的買賣等等。在兩個買賣合同中，農(nóng)副產(chǎn)品的買賣合同是主要的，但其當(dāng)事人各方權(quán)利的享有或義務(wù)的履行并不嚴(yán)格符合買賣合同的法律規(guī)定。通常在企業(yè)提供其他物的合同條款中會約定，其他物的價款在農(nóng)戶所交產(chǎn)品貨款中抵扣。此類合同適用買賣合同法律規(guī)則。與此相關(guān)的還有“承攬合同+買賣合同”，即作為合同一方的企業(yè)可以向承攬合同的種植大戶、養(yǎng)殖大戶或農(nóng)民組織的基地出售相關(guān)生產(chǎn)資料或設(shè)施設(shè)備，此類合同適用承攬合同與買賣合同的法律規(guī)定。

4、買賣合同+技術(shù)合同

技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。訂單農(nóng)業(yè)通常包含技術(shù)上的創(chuàng)新，作為擁有技術(shù)或具有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)一方，為了使所確定的產(chǎn)品有質(zhì)量及數(shù)量保障，符合自己特定的原材料要求，常常把自己擁有或合法占有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給農(nóng)戶或農(nóng)民，或者就生產(chǎn)合同產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)咨詢、指導(dǎo)或其他服務(wù)。這當(dāng)然也包括作為合同第三方的技術(shù)部門（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)技術(shù)指導(dǎo)站）或科研院所（比如農(nóng)科所、高等院校等）與農(nóng)戶、企業(yè)簽訂的技術(shù)合同條款。無論是作為買賣合同的一部分或是作為附件或是另外訂立的技術(shù)合同都屬于此類。此類合同中，作為產(chǎn)品買受人企業(yè)提供技術(shù)并不按技術(shù)合同法律規(guī)定收取報酬，而經(jīng)常將此考慮在產(chǎn)品定價上。此類合同適用買賣合同與技術(shù)合同的法律規(guī)則。

5、買賣合同+借款擔(dān)保合同

借款擔(dān)保合同是指借款合同的貸款人，為了保證貸款的安全，要求借款人提供一定的物或保證人作為該項貸款的擔(dān)保，借款人不能按借款合同約定償還借款本息時，由保證人代為清償債務(wù)或通過對擔(dān)保物的變賣實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償?shù)暮贤?。訂單農(nóng)業(yè)中的農(nóng)戶或農(nóng)民，通常缺乏資金的支撐而無法購買生產(chǎn)必須的生產(chǎn)資料或生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施，無法向土地投資以改善土地質(zhì)量，從而無法生產(chǎn)出企業(yè)訂單所要求的產(chǎn)品，這在企業(yè)沒有提供生產(chǎn)資料的訂單農(nóng)業(yè)中尤其嚴(yán)重。同時在目前我國法律與政策環(huán)境（我國法律不允許企業(yè)直接借款與農(nóng)民）以及農(nóng)民自身資信和資產(chǎn)的弱勢性的條件下，農(nóng)民直接以自身資信與資產(chǎn)作為擔(dān)保進(jìn)行借款的可能性很小。于是，在有些訂單農(nóng)業(yè)中，企業(yè)會以擔(dān)保人的身份與金融機(jī)構(gòu)、農(nóng)民訂立借款擔(dān)保合同，以解決農(nóng)戶或農(nóng)民的資金制肘的困難。此時，該種合同分別適用買賣合同與擔(dān)保合同的法律規(guī)定。

6、買賣合同+租賃合同

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金并于使用完畢后歸還原物的合同。有的訂單農(nóng)業(yè)所需的生產(chǎn)設(shè)備價值非常大，能重復(fù)使用且為非消耗物，或者生產(chǎn)設(shè)施不宜移動或遷移成本非常高，則通常使用租賃方式，由農(nóng)戶進(jìn)行承租，在生產(chǎn)期間內(nèi)進(jìn)行使用、收益并按一定的方式交付租金，在生產(chǎn)周期過后或合同履行完畢以后予以歸還。但該租金的交付并不嚴(yán)格按有名的租賃合同執(zhí)行，而是通常以產(chǎn)品的價款抵扣，且并不一定立即交付或以現(xiàn)金交付。此類合同即屬于買賣合同與租賃合同的混合合同。

需要指出的是，與前述第4、5以及這一類混合合同相類似的是訂單農(nóng)業(yè)的承攬合同中，也可能有與技術(shù)合同、借款擔(dān)保合同與租賃合同的混合，形成所謂的承攬合同+技術(shù)合同、承攬合同+借款擔(dān)保合同、承攬合同+租賃合同的混合合同。同時這些混合合同中也不是唯一的，也可能是多種有名合同的混合，如買賣合同與技術(shù)合同、借款擔(dān)保合同、租賃合同的同時混合，即在一些訂單農(nóng)業(yè)模式中，既有技術(shù)服務(wù)或轉(zhuǎn)讓條款，也有資金融通擔(dān)保合同，同時有設(shè)備設(shè)施租賃內(nèi)容，有的還包含有其他生產(chǎn)資料的買賣。

7、特殊的訂單農(nóng)業(yè)合同形式：行紀(jì)合同+買賣合同

之所以是特殊的訂單農(nóng)業(yè)合同形式，是因為這類訂單農(nóng)業(yè)中的兩個合同是不同的合同主體分別簽訂的，與前述各類混合合同不同，可以稱之為“結(jié)合合同”。前述各類合同是相同主體在一個主要有名合同中規(guī)定有其他有名合同的條款內(nèi)容。這類訂單農(nóng)業(yè)合同形式的特點(diǎn)是，一方先與行紀(jì)人簽訂行紀(jì)合同，行紀(jì)人再與另一方簽訂買賣合同，至少有三方主體，不僅主體不同，而且兩個合同的簽訂時間一般也是有間隔的。兩個合同一般也是獨(dú)立履行，各自承擔(dān)其所簽合同的合同責(zé)任。具體而言，此類訂單農(nóng)業(yè)的運(yùn)作模式是農(nóng)民或其合作經(jīng)濟(jì)組織先行委托批發(fā)市場銷售將來欲生產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，批發(fā)市場再以自己的名義與農(nóng)副產(chǎn)品加工或流通企業(yè)簽訂買賣合同，但貨款全部歸委托的農(nóng)民或其合作經(jīng)濟(jì)組織，自己僅收取報酬。相反的操作是農(nóng)副產(chǎn)品加工或流通企業(yè)先委托批發(fā)市場代購將來需要的產(chǎn)品，批發(fā)市場再從生產(chǎn)者手中購買其產(chǎn)品，貨物歸企業(yè)所有，批發(fā)市場收取報酬（與前相同，一般是委托人支付）。與此相類似的是委托合同模式和居間合同模式，即買賣合同+委托合同、買賣合同+居間合同，只不過在委托模式中，受托人一般是以委托人的名義與第三方進(jìn)行交易；而居間模式，是通過居間中介組織或經(jīng)紀(jì)人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，農(nóng)戶或其合作經(jīng)濟(jì)組織與企業(yè)直接簽訂農(nóng)副產(chǎn)品買賣合同。

篇4

    關(guān)鍵詞:融資租賃合同;概念;特征

    有關(guān)融資租賃合同法律性質(zhì)的爭論有諸多學(xué)說,各種學(xué)說都試圖用傳統(tǒng)民法中的固有法律關(guān)系及其概念來解釋融資租賃,但卻未能涵蓋融資租賃交易的全部法律特征,因此,都不被現(xiàn)代租賃法所普遍認(rèn)可和接受,在司法實(shí)踐中亦不能得到合理的解釋。從發(fā)達(dá)國家的立法實(shí)踐及國際公約的發(fā)展趨勢來看,為融資租賃創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的法律關(guān)系理論及概念已成為主流。本文將對融資租賃合同的概念和特征進(jìn)行理論分析和探究,以期能對融資租賃這一新型的民事法律關(guān)系做出較科學(xué)、合理的法理解釋。

    作為融資租賃交易構(gòu)成部分的買賣合同,并非完全獨(dú)立存在,其與融資租賃合同存在密切的聯(lián)系,常常因當(dāng)事人之間的約定會呈現(xiàn)相互影響的情況,這種影響主要體現(xiàn)在:買賣合同的一方當(dāng)事人即出賣人不是向買賣合同的買受人(出租人)履行支付標(biāo)的物的義務(wù),而是向融資租賃合同中的另一當(dāng)事人即承租人交付標(biāo)的物,承租人享有與領(lǐng)受標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利和義務(wù)(但支付標(biāo)的物價款的義務(wù)除外)。筆者認(rèn)為,買賣合同影響融資租賃合同的這種情況并未突破合同的相對性原理,而正是合同相對性原理的體現(xiàn),因為這種影響是基于合同的約定產(chǎn)生的,是各方當(dāng)事人之間合意的產(chǎn)物。也就是說,融資租賃合同中的承租人之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標(biāo)的物的交付,是因為在買賣合同中就約定有這樣的條款,承租人正是基于買賣合同中的該項約定,享有從出賣人處受領(lǐng)標(biāo)的物的權(quán)利。承租人對于出賣人所享有的權(quán)利系屬合同相對性的體現(xiàn),而不是對合同相對性的突破。在出賣人不履行合同義務(wù)時,承租人在特定情況下所享有的對出賣人主張賠償損失的權(quán)利,或是基于買賣合同中的特別約定,或是基于買賣合同之外的承租人租人與出租人之間權(quán)利轉(zhuǎn)讓的合意,而不是合同相對性的例外?；谫I賣合同的雙方當(dāng)事人不得變更買賣合同中與承租人有關(guān)的條款,也是當(dāng)事人之間合意的產(chǎn)物,并不屬于合同相對性的例外。

    盡管買賣合同與租賃合同存在相互影響,其中一個合同的效力狀況并不會對另一個合同的效力狀況產(chǎn)生影響。對此,日本已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)的判例。其中,日本大阪高等法院的一個判例認(rèn)為,除有特別事情外,其一契約之有效無效,對另一契約之成立與生效不產(chǎn)生影響。該立場已為其他判決所接受,并且形成了一項判例法原則。但是,日本有學(xué)者對此項判決提出異議,認(rèn)為在融資租賃交易中,買賣契約與租賃契約之間有較為密切的聯(lián)系,當(dāng)租賃契約不成立、無效或被解除時,如在標(biāo)的物交付之前,租賃方與供應(yīng)商的買賣契約應(yīng)當(dāng)可以解除,或者因默示解除條件成就而自動失效[1]。我國《合同法》對此未作明確規(guī)定。融資租賃交易是實(shí)踐的產(chǎn)物,而非法律的創(chuàng)新。它是一種仍在繼續(xù)發(fā)展變化的客觀現(xiàn)實(shí),預(yù)留一定的法律空間,而先不要作出強(qiáng)行性的規(guī)定是可行的。況且當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)兩個合同的相互影響時,完全可以經(jīng)由彼此間的約定來實(shí)現(xiàn)。

    融資租賃合同屬于財產(chǎn)使用類合同,是繼續(xù)性合同,是雙務(wù)、有償合同,這是融資租賃合同與其他財產(chǎn)使用類合同所具有的共同特征。但與其他財產(chǎn)使用類合同相比,仍然有屬于自身獨(dú)具的特征:

    1.融資租賃合同是以融資為目的,以融物為手段的合同

    融資租賃合同的核心是融資,融物只是手段。這是融資租賃合同區(qū)別于其他財產(chǎn)使用類合同的實(shí)質(zhì)性特征。對于承租人來講,融資租賃的目的并不在于取得標(biāo)的物的所有權(quán),而在于獲得標(biāo)的物的使用權(quán)。通過融資租賃由出租人根據(jù)承租人的選擇購買租賃物提供給承租人使用,而由承租人支付相應(yīng)的租金,這樣,承租人可以用分期支付租金的方式取得租賃物的使用權(quán),從而解除資金短缺的困難。對于出租人而言,其購買租賃物的目的不在于取得租賃物,而在于獲得承租人所交付的租金,以獲得豐厚的利潤,而又由于租賃物的所有權(quán)握在自己手中,債權(quán)也可得到一定的保障。

    2.融資租賃合同的租金具有特殊性

    融資租賃合同的承租人須向出租人支付租金,但租金并非是承租人對租賃物為使用收益的代價,而是融資的代價。在融資租賃合同中,因其也為“租賃”而非買賣,故承租人也須支付“租金”,但因其為“融資”租賃,所以承租人支付租金的代價并非是對租賃物為使用收益的代價,而是“融資”的代價,租金實(shí)際上是承租人分期對出租人購買租賃物的價金的本息和應(yīng)獲取的合理利潤等費(fèi)用的償還。

    由于租賃物是為了滿足承租人的需要,根據(jù)承租人的選擇而從出賣人處購得,往往其通用性差。為了確保出租人能通過融資租賃交易獲取利潤,其租金通常包括以下四項要素:設(shè)備購置成本、融資成本、手術(shù)費(fèi)及合理利潤[2]。融資租賃合同的租金,除當(dāng)事人另有約定的以外,應(yīng)當(dāng)根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定[3]。因此,融資租賃合同中的租金往往高于傳統(tǒng)一般租賃中的租金,具有自身的特殊性。

    3.融資租賃合同的主體具有特殊性

    融資租賃合同的當(dāng)事人是出租人和承租人。其中出租人只能是專營融資租賃業(yè)務(wù)的融資租賃公司,而不能是自然人、一般法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定,目前具有以出租人身份訂立融資租賃合同的主體資格的機(jī)構(gòu)有三類:第一類經(jīng)是中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融租賃公司;第二類經(jīng)是中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)中獲準(zhǔn)兼營融資租賃業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu);第三類是經(jīng)原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)設(shè)立的中外合資租賃公司。對于承租人的資格問題,我國《合同法》并沒有明確規(guī)定,但根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際融資租賃公約》第1條“本公約適用于涉及所有的設(shè)備的融資租賃交易,除非該設(shè)備將主要供承租人個人、家人或者家庭使用”[4]的規(guī)定,可以推斷出就目前而言,我國融資租賃合同的承租人只能是法人或其他組織,而不能是自然人。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善,融資租賃交易業(yè)務(wù)的擴(kuò)展,主體資格正有所突破,法院也作出過相應(yīng)的判例[5]。

    融資租賃交易中,出賣人占有相當(dāng)重要的地位,因此有學(xué)者主張融資租賃合同具有三方主體——出租人、承租人和出賣人[6]。筆者認(rèn)為,出賣人在融資租賃交易中雖然占有重要地位,但其并不能當(dāng)然成為融資租賃合同的主體。因為,盡管融資租賃交易往往發(fā)生在出租人、承租人和出賣人之間,但就融資租賃合同本身而言,其主體只能是出租人和承租人。出賣人并不能夠因融資租賃合同的成立而享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。雖然在大多數(shù)情況下出賣人應(yīng)當(dāng)按照買賣合同的約定直接向承租人履行義務(wù),但出賣人的這種義務(wù)是基于其與出租人簽訂的買賣合同所確定的,是替代出租人履行其對承租人的義務(wù),而非基于融資租賃合同所必然負(fù)有的義務(wù)。

    4.融資租賃合同的標(biāo)的物具有特殊性

    融資租賃合同的標(biāo)的物即租賃物,具有廣泛性、限定性。現(xiàn)代融資租賃所經(jīng)營的設(shè)備無所不及。從人造衛(wèi)星、航空設(shè)備、石油鉆井平臺等大型成套設(shè)備到包括汽車、火車、輪船、飛機(jī)等在內(nèi)的各種運(yùn)輸工具;從各種精密儀器、信息處理系統(tǒng)、電話系統(tǒng)、紡織機(jī)械等專用設(shè)備到機(jī)床、辦公用品等一般通用生產(chǎn)設(shè)備,都已成為融資租賃公司的經(jīng)營對象。所以說融資租賃合同的標(biāo)的物具有廣泛性。

    然而,也并不是所有的物都可以成為融資租賃合同的標(biāo)的物。根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際融資租賃公約》第1條的規(guī)定,國際融資租賃的標(biāo)的物為“成套設(shè)備、資本貨幣或其他設(shè)備”。而《國際會計準(zhǔn)則——17 租賃》中則規(guī)定:“1.本準(zhǔn)則適用于一切租賃,除非是:(a)開發(fā)或使用諸如石油、天然氣、木材、金屬及其他礦產(chǎn)權(quán)的自然資源的租賃協(xié)議,以及(b)諸如電影、錄像、劇本、文稿、專利和版權(quán)等項目的許可協(xié)議”。我國《金融租賃公司管理辦法》第19條規(guī)定:“用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)”。據(jù)此,雖然我國《合同法》并未對融資租賃交易的標(biāo)的物做出明確限制,但根據(jù)國際準(zhǔn)則和我國《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定,融資租賃合同的標(biāo)的物具有限定性。

    參考文獻(xiàn):

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    [4]國際統(tǒng)一私法協(xié)會.國際融資租賃公約(第1條)[EB/OL].浙江金融租賃網(wǎng):zjleasing.com.

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摘要：現(xiàn)實(shí)中，商品房買賣糾紛案件層出不窮，究其出現(xiàn)的原因，其中最主要是因為買受人對所簽合同沒有一個明確的認(rèn)識。為了減少商品房買賣雙方出現(xiàn)的矛盾，本文對商品房中出現(xiàn)的幾個重要的合同進(jìn)行闡釋。 關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同 1 商品房買賣中的合同 1.1 商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容 1.1.1 商品房認(rèn)購書的概念 在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進(jìn)行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。 1.1.2 商品房認(rèn)購書的特征 商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。 1.1.3 商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定 最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！盵2]該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。 1.2 商品房預(yù)售合同 1.2.1 商品房預(yù)售合同含義 商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。[3] 1.2.2 商品房預(yù)售合同特征 商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實(shí)存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機(jī)、欺詐等違法行為。 1.2.3 商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定 在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)制進(jìn)行較強(qiáng)的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4] 1.3 商品房買賣合同 1.3.1 商品房買賣合同 《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。 1.3.2 商品房買賣合同的法律規(guī)定 買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進(jìn)行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。 2 商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

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2.1 商品房買賣中合同的相同之處 商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進(jìn)行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。 2.2 商品房買賣中合同的區(qū)別 2.2.1 合同簽訂的階段不同 商品房認(rèn)購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進(jìn)行確認(rèn)而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。 2.2.2 出賣方所具有的條件不同 商品房出售方在買受方簽定認(rèn)購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計算和確定施工進(jìn)度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！耙槐怼笔侵浮犊⒐を炇諅浒副怼??！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補(bǔ)充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。 2.2.3 合同的內(nèi)容不同 商品房認(rèn)購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認(rèn)購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點(diǎn)、賬戶、簽約地點(diǎn)等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。 2.2.4 合同的法定形式不同 法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認(rèn)購書時不需要到國家有關(guān)機(jī)關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進(jìn)行預(yù)售登記，以保護(hù)買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實(shí)際交付也不行。 2.2.5 法律后果不同 認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認(rèn)購書》，確系雙方真實(shí)意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認(rèn)購書》對雙方均有法律約束力。認(rèn)購書是獨(dú)立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認(rèn)購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進(jìn)行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時人如期來洽談，并將認(rèn)購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認(rèn)為已經(jīng)誠信履行了認(rèn)購書的義務(wù)。 當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護(hù)買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟(jì)則只能追究賣方的違約責(zé)任。 3 簽訂合同時的風(fēng)險防范 3.1 簽合同時要注意的共同事項 3.1.1 審查賣方的資質(zhì)證書 房屋認(rèn)購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。 3.1.2 將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同 賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進(jìn)行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實(shí)現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實(shí)現(xiàn)的后果。 3.2 不同合同的風(fēng)險防范 3.2.1 防

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止被商品房認(rèn)購書套牢的防范 ①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護(hù)自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認(rèn)購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認(rèn)購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認(rèn)購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或起訴您支付錢款。②簽訂商品房認(rèn)購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認(rèn)購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認(rèn)購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補(bǔ)充協(xié)議）等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認(rèn)購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認(rèn)購書》時，樓盤的一些細(xì)節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準(zhǔn)等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補(bǔ)充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達(dá)成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認(rèn)購房屋的，購房者有權(quán)放棄認(rèn)購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認(rèn)購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府?dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金。“訂金”則屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認(rèn)購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認(rèn)購書》中有這樣的約定，在簽署《認(rèn)購書》后若干時間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認(rèn)購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風(fēng)險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機(jī)會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認(rèn)購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認(rèn)購書》中詳細(xì)約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。 3.2.2 簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險防范 ①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當(dāng)具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進(jìn)行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同。《商品房預(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進(jìn)行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時間，如果房地產(chǎn)價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7] 3.2.3 現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險防范 現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項，還應(yīng)當(dāng)注意其他的一些事項：①對《建設(shè)工程竣工驗收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進(jìn)行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進(jìn)行共同驗收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時不接收。如果問題不嚴(yán)重，可與開發(fā)商進(jìn)行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當(dāng)讓開發(fā)商進(jìn)行書面確認(rèn)質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補(bǔ)償辦法。如果問題比較嚴(yán)重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合

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關(guān)鍵詞:彩票合同;買賣合同;射幸合同;分離;出票行為

中圖分類號:D923.99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.07.022文章編號:1672-3309(2010)07-0059-03

一、彩票合同性質(zhì)的傳統(tǒng)理論

(一)彩票合同的傳統(tǒng)理論

關(guān)于彩票合同的性質(zhì),傳統(tǒng)理論認(rèn)為彩票合同本身就是一個射幸合同,將彩票銷售過程中的普通買賣合同與彩民取得彩票后的射幸合同統(tǒng)一納入彩票合同的范疇,并不加以區(qū)分。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為:彩票合同是射幸合同,彩票購買人在購買彩票時,無法斷定自己能否中獎,中獎與否取決于非由合同當(dāng)事人控制的不確定因素,比如搖獎或抽獎,相應(yīng)地,彩票購買者除了一紙彩票要么一無所獲,要么獲得巨額回報,具有“以小搏大”的屬性,因而彩票合同是一種典型的射幸合同。此外,傳統(tǒng)理論還認(rèn)為,彩票合同既是買賣合同又是射幸合同。作為買賣合同的一種,彩票合同當(dāng)然為諾成合同而非要物合同,一旦出賣人與購買人就彩票的買賣達(dá)成合意,合同即告成立。出賣人交付彩票的行為屬于彩票合同中的賣方的主給付義務(wù)。這樣,即使彩票銷售者由于故意或者過失未能將彩票交付給彩民,彩票合同仍然有效。一旦所選彩票號碼中獎,即使彩民未持有彩票,只要彩民有其他充分證據(jù)可以證明所選號碼為中獎號碼這一事實(shí),便可以基于已生效的彩票合同向彩票發(fā)行者請求給付獎金。表面看,用這種理論分析彩票買賣過程中的法律關(guān)系似乎并無不妥,還能夠保護(hù)彩民的利益,使彩民即使沒有現(xiàn)實(shí)持有彩票仍然能夠主張獎金。

(二)彩票合同傳統(tǒng)理論的缺陷

在某些方面,傳統(tǒng)理論似乎有很強(qiáng)的合理性和說服力。然而,一旦彩民所購買的彩票號碼中獎,而彩民支付的價款并未匯入獎池,且彩民并未持有彩票時,傳統(tǒng)理論的缺陷便暴露無遺。在此,我們不妨以一個真實(shí)案件為例加以闡釋。彩民甲通過網(wǎng)絡(luò)下單方式購買了15600多注彩票號碼,且足額給付了彩票價款;之后,甲購買的號碼中了5注大獎共65萬元獎金,且甲手中有充分證據(jù)證明自己確實(shí)購買了中獎號碼并足額給付了價款。但甲卻被彩票銷售點(diǎn)告知:由于某種原因,其購買的5注中獎彩票號碼均未能打印出票。于是,雙方發(fā)生糾紛:甲主張自己已經(jīng)中獎并要求彩票中心支付獎金;彩票中心則主張由于甲未取得彩票,且其支付的價款并未匯入獎池,因而拒絕給付獎金。按照傳統(tǒng)理論分析本案會發(fā)現(xiàn):彩票合同為諾成合同,其生效并不以出票為要件,因而彩民甲即使未持有彩票也完全可以基于已生效的彩票合同要求彩票中心給付獎金。按照這種理論,由于彩票合同同時也是射幸合同,彩票合同生效的同時射幸合同也當(dāng)然生效,因而彩票中心完全可以用獎池中的資金向彩民給付獎金。此時,問題出現(xiàn)了:由于彩票中心的過錯而未能履行彩票合同向彩民甲出票,且彩民甲的價款未匯入獎池;但彩票中心此時卻可以用獎池中其他彩民的錢向甲支付獎金,這對其他彩民的利益構(gòu)成了損害。我們不妨運(yùn)用民法基礎(chǔ)理論進(jìn)一步分析:由于彩票中心的過錯而未能出票,也未將彩民購買彩票的價款匯入獎池,最終卻要以獎池中其他彩民的錢支付獎金,這相當(dāng)于彩票中心因自己過錯造成的損失卻要由其他無辜的彩民來承擔(dān),這是對民法三大基礎(chǔ)性原則的“過錯責(zé)任原則”的違反?？梢?彩票合同傳統(tǒng)理論存在著重大缺陷。

二、買賣合同與射幸合同的分離

(一)買賣合同與射幸合同分離的理論構(gòu)架

首先,在彩票銷售過程中買賣雙方形成一個典型的買賣合同,標(biāo)的物是彩票。在買賣合同中,賣方的權(quán)利是收取購買彩票的價款,義務(wù)是交付彩票;買方的權(quán)利是獲得彩票的所有權(quán),義務(wù)是給付購買彩票所需的價款。這樣一個典型的諾成性買賣合同中,出票并非構(gòu)成合同的生效要件。如果賣方未出票,則構(gòu)成根本違約,買方可以基于已經(jīng)生效的買賣合同,主張賣方未履行主給付義務(wù)而構(gòu)成違約,但此時射幸合同尚未生效。如果事后買方有證據(jù)證明自己購買的號碼確已中獎,則買方的應(yīng)得利益由于賣方未出票而受到損失,買方可以依據(jù)合同,主張賣方負(fù)違約損害賠償之責(zé)任。根據(jù)違約損害賠償理論,利益的損失不僅包括既有利益的損害,也包括應(yīng)得利益的減少。因而,買方所購號碼獲獎后,由于賣方違約行為使其不能兌獎,買方可以基于買賣合同,主張賣方承擔(dān)違約責(zé)任。此時,賣方用于賠償買方的資金只能來源于自己運(yùn)營的自有資金,而絕不能從獎池中支付,因為此時射幸合同尚未生效。

其次,一旦標(biāo)的物為彩票的買賣合同現(xiàn)實(shí)履行完畢,即買方支付價款,賣方交付彩票,第二個合同――全體彩民與彩票發(fā)行方之間的射幸合同即宣告生效。所謂射幸合同,是指當(dāng)事人一方是否履行義務(wù)有賴于偶然事件出現(xiàn)的一種合同,其具有3個特征:(1)雙方承受風(fēng)險的不平衡性;(2)嚴(yán)格的適法性和最大誠信性;(3)等價有償?shù)南鄬π浴＿@些特征決定射幸合同的生效必須以賣方交付彩票為要件。射幸合同具有風(fēng)險的不平衡性,這要求買方的價款必須匯入獎池后方才生效,而買方持有彩票是對價款已經(jīng)匯入獎池的唯一有效證明。此外,彩票射幸合同的最大誠信性決定了只有在買方確實(shí)將價款匯入獎池后,才能享有在特定條件下獲得獎金的請求權(quán);否則,極易對其他彩民的利益構(gòu)成損害。在彩票射幸合同中,合同的生效時間點(diǎn)是買方獲得彩票時,即賣方交付彩票作為彩票射幸合同的生效要件。如果賣方未交付彩票給買方,只有彩票買賣合同生效,而射幸合同尚未發(fā)生效力。由于彩票具有不記名的特點(diǎn),占有即推定為所有,只有當(dāng)買方現(xiàn)實(shí)取得彩票后,才能享有從獎池中獲得獎金的請求權(quán)。如果未取得彩票,只有買賣合同成立,而射幸合同尚未成立;此時,賣方僅能依據(jù)買賣合同而非射幸合同向賣方主張違約損害賠償請求權(quán),賣方只能動用自有資金賠償買方所受損失,而不能從獎池中取出獎金支付給買方。

(二)買賣合同與射幸合同分離的理論依據(jù)

第一,買賣合同與射幸合同的性質(zhì)不同。彩票合同中買賣合同與射幸合同徹底分離,即彩票合同包含有以下兩種性質(zhì)不同的合同:一是買賣彩票的買賣合同,由彩民支付價款,彩票發(fā)行方交付彩票;二是彩票交付后生效的射幸合同,即由全體彩民與彩票發(fā)行方共同訂立的關(guān)于何種條件下構(gòu)成中獎及獎金的多少及其分配的射幸合同。兩者的性質(zhì)差異表現(xiàn)為:(1)買賣合同為諾成合同,無須以賣方交付彩票為生效要件;而射幸合同為要物合同,只有賣方交付彩票合同方才成立。(2)買賣合同遵循絕對的等價有償原則,雙方付出的給付大致等價;而射幸合同中的等價有償具有相對性,一旦彩民中獎,在特定的賣方和賣方之間的給付便不再等價,而作為整體存在的全體彩民的給付義務(wù)才能與彩票發(fā)行方的給付義務(wù)形成等價關(guān)系。(3)買賣合同中雙方當(dāng)事人所履行的義務(wù)為一般誠信義務(wù);射幸合同因其高風(fēng)險性和高獲利性,合同雙方互負(fù)最大誠信義務(wù),一旦一方存在違背最大誠信義務(wù)的瑕疵,就會對射幸合同的履行產(chǎn)生影響。將兩種性質(zhì)不同的合同相分離并非筆者獨(dú)創(chuàng),德國法學(xué)大儒薩維尼正是在交易過程中發(fā)現(xiàn)了物權(quán)合同與債權(quán)合同的性質(zhì)截然不同并將兩者分離,之后才發(fā)展出現(xiàn)在德國民法典物債二分的理論體系,也才產(chǎn)生了德國物權(quán)法中物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性的理論。

第二,買賣合同與射幸合同的生效條件不同。生效在先的買賣合同為諾成性合同,雙方意思表示一致合同即告生效,而無須賣方實(shí)際交付彩票;賣方未如期交付彩票僅構(gòu)成違約責(zé)任,而不影響已經(jīng)生效的買賣合同的效力。而生效在后的射幸合同為實(shí)踐性合同,賣方將彩票交付給買方是該合同的生效要件,該合同自賣方交付彩票之時發(fā)生效力。

(三)買賣合同與射幸合同分離的現(xiàn)實(shí)意義

第一,兩者分離能夠有效降低道德風(fēng)險。買賣合同與射幸合同的風(fēng)險和合同中雙方所負(fù)的誠信義務(wù)均有很大差異,如果將二者混同視為一個合同,很難有效防范其中的風(fēng)險;在案件中也很難確定何時適用一般誠信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、何時適用最大誠信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來分析雙方在合同履行中所應(yīng)負(fù)的義務(wù)。將兩者完全分離后,在買賣合同中,雙方僅需承擔(dān)一般的誠信義務(wù);而在射幸合同中,合同雙方均應(yīng)負(fù)最大誠信義務(wù)。將二者完全分離,能夠有效防止道德風(fēng)險的發(fā)生,從而保障全體彩民的利益。

第二,兩者分離有利于公平地保護(hù)全體彩民的利益。兩者分離后,若賣方未能履行買賣合同中約定的交付彩票的主給付義務(wù),則構(gòu)成對買賣合同的違約,應(yīng)按照買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任;此時,射幸合同因缺少出票的生效要件而未生效,獲獎彩民只能基于買賣合同向賣方主張違約損害賠償。這種情況下,賠償金由彩票發(fā)行者以自有資金承擔(dān),而不能動用獎池資金以獎金形式支付,否則即構(gòu)成對其他彩民利益的損害。只有當(dāng)彩票發(fā)行方將彩票交付給彩民時,射幸合同方才生效,這時彩民才可以基于射幸合同主張從獎池中獲得獎金,此時彩票發(fā)行方才可以動用獎池中全體彩民的資金支付獎金。因為持有彩票之人,即視為已經(jīng)將其購買彩票的價款匯入獎池,此時該彩民參與獎金的分配才不會損害其他彩民的利益。

三、彩票出票行為的法律意義

(一)彩票的法律性質(zhì)

筆者認(rèn)為,彩票具有如下法律性質(zhì):其一,彩票是一種證權(quán)證券。在我國,彩票為不記名證券,占有即推定為所有,因而彩票具有很強(qiáng)的證明權(quán)利存在和權(quán)利歸屬的效力。同時,證權(quán)證券的性質(zhì)也決定了彩票可以成為民事訴訟中的證據(jù),它至少推定了以下兩個事實(shí):(1)彩票的持有人已經(jīng)購買了彩票上記載的號碼,當(dāng)條件滿足時便可以行使獎金請求權(quán);(2)彩票的持有人支付的價款已經(jīng)匯入獎池,持有人已經(jīng)成為射幸合同的締約人之一。其二,彩票是一種設(shè)權(quán)證券。彩票的出票和持票為持票人創(chuàng)設(shè)了一種權(quán)利,即出票人可以主張自己已經(jīng)將購買彩票的價款匯入獎池,并在射幸合同規(guī)定的條件下可以從獎池中獲得獎金。以上兩個性質(zhì)決定了出票行為在彩票發(fā)行銷售和獎金取得的全過程中均具有重大意義。

(二)出票行為在買賣合同中的意義

對此,筆者贊同韓世遠(yuǎn)關(guān)于彩票出票行為在彩票合同中意義的分析。在彩票買賣合同中,彩票發(fā)行方的主給付義務(wù)之一便是交付彩票給彩民,即出票是彩票買賣合同中賣方的主給付義務(wù)。毫無疑問,買賣合同的性質(zhì)為諾成合同,雙方意思表示一致合同即告生效。此時,若賣方未給付彩票就是未履行主給付義務(wù),構(gòu)成根本違約;買方(彩民)可據(jù)此請求賣方繼續(xù)履行(即交付彩票)、承擔(dān)違約責(zé)任或者解除合同,并要求返還購買彩票價款。因此,出票行為在買賣合同中的意義在于,它是賣方的主給付義務(wù)之一;如果賣方未出票,買方可依據(jù)合同追究賣方的違約責(zé)任或者解除合同而尋求其他民事救濟(jì)途徑。

(三)出票行為在射幸合同中的意義

出票行為在射幸合同中的作用無疑是出票行為法律意義的核心。在彩票的射幸合同中,締約雙方分別是彩票發(fā)行方和全體購買彩票并將價款匯入獎池的彩民。此時,彩民持有彩票便成為證明自己的價款已經(jīng)匯入獎池的唯一憑證。故而,在射幸合同中,彩票發(fā)行方將彩票交付給彩民的出票行為構(gòu)成彩民中獎的前提條件。否則,即使彩民購買號碼中獎,他也將由于未現(xiàn)實(shí)持有彩票而無法證明其購買彩票的價款已經(jīng)匯入獎池,并導(dǎo)致射幸合同尚未生效。如果此時承認(rèn)彩民中獎而允許彩票發(fā)行方動用獎池中價款支付獎金,將會對全體彩民的共同利益造成損害。此種情況還可能發(fā)生這樣一種違背民法過錯原則的極不公平的情況:明明由于彩票發(fā)行方的過錯致使購買中獎號碼彩民的價款未匯入獎池,而彩票發(fā)行方卻可以明目張膽地用獎池里的錢支付獎金,這無疑是讓全體彩民承擔(dān)了發(fā)行方過錯所導(dǎo)致的不良后果,這對已經(jīng)將價款匯入獎池的其他彩民而言無疑是極不公平的。因此,一旦發(fā)生這種特殊情況,獎金只能從彩票中心自有運(yùn)營資金中取出,而不應(yīng)從全體彩民的公共彩金――獎池中取出。

四、結(jié)論

本文提出將彩票合同中性質(zhì)不同的兩類合同分離,以賣方的出票行為作為區(qū)分標(biāo)志。若賣方未完成出票行為,則僅存在買賣合同,而射幸合同尚未生效;一旦買方中獎,買方只能基于已生效的買賣合同向賣方主張違約損害賠償;由于買方的價款尚未匯入獎池,賣方只能以自有資金承擔(dān)損害賠償責(zé)任,而不得動用彩池中全體彩民的資金。若賣方已經(jīng)完成出票行為,則射幸合同在買方收到賣方給付的彩票時也開始發(fā)生效力;此時,買方才可以基于已經(jīng)生效的射幸合同向彩票發(fā)行方主張獲得獎池中的獎金。由于此時買方的價款已經(jīng)匯入獎池,因而從獎池中支付獎金并不會導(dǎo)致對其他彩民利益的損害。

參考文獻(xiàn):

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篇7

國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運(yùn)而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實(shí)世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實(shí)商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點(diǎn)決定，它還會有許多現(xiàn)實(shí)世界所沒有的、為現(xiàn)實(shí)世界無從規(guī)范的特殊問題

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)貨物進(jìn)出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標(biāo)的應(yīng)是非為個人或家庭消費(fèi)品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進(jìn)出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費(fèi)者;故合同的標(biāo)的物既有貨物，又有消費(fèi)品，還包括提供服務(wù)的合同或消費(fèi)信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進(jìn)出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點(diǎn)送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點(diǎn)的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準(zhǔn)呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實(shí)交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實(shí)交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機(jī)軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強(qiáng)。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達(dá)成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實(shí)際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運(yùn)用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對國際電子商務(wù)合同的運(yùn)用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實(shí)體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實(shí)體法這兩種相互補(bǔ)充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實(shí)體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運(yùn)用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法?！峨娮由虅?wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強(qiáng)制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強(qiáng)制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認(rèn)的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補(bǔ)了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當(dāng)事人可以選擇它們作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，訴訟機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)也可以用它們來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律?！眹H電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當(dāng)事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟(jì)合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的考慮，對意思自治進(jìn)行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當(dāng)事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當(dāng)事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如合同中涉及消費(fèi)者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的強(qiáng)制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。”筆者認(rèn)為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當(dāng)一部分買方是普通消費(fèi)者，在適用法律時既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。因此，在當(dāng)事人未作法律選擇時，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。我國對合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點(diǎn)，故國際電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”

三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點(diǎn)。從國際私法的長期實(shí)踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點(diǎn)有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當(dāng)事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當(dāng)事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進(jìn)行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標(biāo)和準(zhǔn)則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或干脆引為準(zhǔn)據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進(jìn)行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標(biāo)準(zhǔn)和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當(dāng)事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當(dāng)事人合意確定的準(zhǔn)據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此，與當(dāng)事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當(dāng)遵循什么規(guī)定。將非合同當(dāng)事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當(dāng)事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實(shí)體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進(jìn)行選擇，得以實(shí)現(xiàn)。雖然當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當(dāng)事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進(jìn)行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當(dāng)事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進(jìn)行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

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篇8

[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售,優(yōu)惠廣告,生效要件,預(yù)售備案,預(yù)告登記

商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ,由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ,緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ,因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ,國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ,導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。

一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(預(yù)售方)與購房者(預(yù)購方)簽訂 ,由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ,預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認(rèn)為,商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為,預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán),開發(fā)商接受價款負(fù)有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外,具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此,在實(shí)踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時,應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。

合同有預(yù)約與本約之分,兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認(rèn)為,商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售,但不是買賣預(yù)約,而是本約,是買賣合同,只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。商品房預(yù)售合同,因買賣的房屋在合同成立之時,并未開工或正在施工,即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋,甚至是尚在圖紙設(shè)計過程中的樓宇,所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定,無須將來另行訂立買賣合同,即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶,達(dá)到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定:“房屋竣工驗收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù),房屋交付后,購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)。”就此類規(guī)定而言,商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此,若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同,守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。

商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同,它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外,還具有如下特征:(1)商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物,而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時期內(nèi)竣工的商品房。(2)商品房預(yù)售人在未來約定的時間交付商品房,而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價金。(3)商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力

在現(xiàn)實(shí)生活中,購房優(yōu)惠是商業(yè)常事,這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同,表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價廉,而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益,并對社會信用產(chǎn)生影響。因此,探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。

法律對事實(shí)的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范,利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ),其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析,預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進(jìn)更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同,以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多,優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益,這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點(diǎn)。從一般法理上講,優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力,否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護(hù)廣大購房者的利益。試想,如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛,作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護(hù),最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。

在筆者看來,優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之,即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠,該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨(dú)行為,其特點(diǎn)是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾,將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認(rèn)其對于廣告主的效力,避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實(shí)際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看,正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下,廣告主才能讓渡部分利益,此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式,符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實(shí)際。從學(xué)理上,從有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全考慮,把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強(qiáng)化對廣告人的拘束,擴(kuò)大享有報酬請求權(quán)的范圍,減輕相對人在求償時的舉證責(zé)任。

優(yōu)惠廣告與要約邀請相似,但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請,是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個特點(diǎn):(1)它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約;(2)它不是一種意思表示,而是事實(shí)行為,是訂立合同的預(yù)備行為;(3)它對要約邀請人原則上無約束力,要約邀請人撤回要約,只要沒有給要約善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失,要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言,商業(yè)廣告即屬要約邀請,《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請,在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時,商業(yè)廣告發(fā)出后,因根本無法知道有多少人看到了廣告,亦不知道多少人將作出意向,因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立,否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見,一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之,如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定,則應(yīng)視為要約,《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此,優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告,兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價金,而合同價金顯然不能說不是合同的主要條款。因此,優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣,有推銷某種商品或服務(wù)的作用,但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之,優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用,但并非要約邀請。

優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力,在雙方訂立合同時生效,在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

由此,優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款,但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實(shí)際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時,如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告,應(yīng)作為一個法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認(rèn)可和保護(hù)的利益的,此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。 三、商品房預(yù)售合同的生效要件

1、預(yù)售方主體資格條件

預(yù)售方主體分為兩種情況:(1)開發(fā)企業(yè)自行銷售;(2)開發(fā)企業(yè)委托中介機(jī)構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨(dú)立法人資格,取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房預(yù)售的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在預(yù)售商品房或進(jìn)行商品房預(yù)售宣傳時,要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書,委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定:(1)預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn),已全部交付土地使用權(quán)出讓金,取得了商品房開發(fā)項目的土地使用權(quán);(2)商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項,已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證;(3)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;(4)按提供預(yù)售的商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進(jìn)度和峻工交付日期;(5)預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記,取得了《商品房預(yù)售許可證》的。

2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實(shí)一致

由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實(shí)情況的信息的知情不對稱,承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實(shí)、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實(shí)情況。由于是預(yù)售,承購方不可能真實(shí)地感受到商品房的客觀存在,也不可能對商品房作任何的評價,所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實(shí)信用的原則履行自己的告知義務(wù),以保護(hù)承購人的合法權(quán)益。也只有如此,承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實(shí)的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同,否則此合同為無效合同,并不受到國家法律的保護(hù)。

3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性

預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定,尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益。

篇9

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分；買賣合同；法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法；意義

一、關(guān)于無權(quán)處分合同

（一）無權(quán)處分制度

民法上的處分包括事實(shí)處分和法律處分，在本文的語境下當(dāng)然是指法律上的處分。在此明確無權(quán)處分的概念是行為人沒有處分權(quán)，卻以自己的名義實(shí)施的對他人財產(chǎn)的法律上的處分行為?！疤幏帧币辉~原本是物權(quán)法上的概念，它是所有人對其所有之物進(jìn)行控制，并且能夠體現(xiàn)物權(quán)權(quán)能的一項重要權(quán)利。要構(gòu)成無權(quán)處分必須存在如下幾個要件：

首先，無權(quán)處分是財產(chǎn)處分權(quán)的欠缺，處分人必須不具有財產(chǎn)處分的權(quán)能，即對他人財產(chǎn)進(jìn)行了處分。其次，無處分權(quán)人必須是以自己名義實(shí)施了處分他人財產(chǎn)的行為，無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)與第三人簽訂合同必是以自己名義簽訂的，若以財產(chǎn)所有權(quán)人名義簽訂合同則構(gòu)成了無權(quán)，這也是這兩項制度的不同之處。再次，無權(quán)處分的行為具有違法性，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)時必須沒有取得處分權(quán)，否則不夠成無權(quán)處分。

結(jié)合我國的具體立法，其中“無權(quán)處分”一詞應(yīng)當(dāng)指向的是合同而非物權(quán)行為。我國秉承債權(quán)形式主義，不承認(rèn)德國理論中的物權(quán)行為理論，因此在我國無權(quán)處分行為是指對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人訂立的、以引起物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，除當(dāng)事人約定外，一般買賣行為本身不能產(chǎn)生處分權(quán)利的效果，而是由交付、登記等行為實(shí)現(xiàn)。因此無權(quán)處分合同是否有效應(yīng)當(dāng)與物權(quán)是否轉(zhuǎn)移相區(qū)分。

（二）合同法以及最高法院司法解釋中買賣合同效力

在明確“處分”一詞的指向以后我們來分析我國合同法以及相關(guān)司法解釋中無權(quán)處分合同的效力。依照我國《合同法》第51條的規(guī)定，顯然在無權(quán)處分下合同效力是待定的，它是否有效取決于原權(quán)利人的追認(rèn)與否，其側(cè)重點(diǎn)在于保障原權(quán)利人的合法權(quán)利，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展這種規(guī)定還是過于保守，雖然對原權(quán)利人做出了充分的保護(hù)，但是實(shí)踐中無權(quán)處分下簽訂的合同多發(fā)，全部效力待定有阻于經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。

根據(jù)最新的合同法司法解釋第3條之規(guī)定，可以得知買賣合同中無權(quán)處分合同是有效的，但是僅局限在買賣合同項下是有效，其他仍是效力待定。這對促進(jìn)市場交易向前邁了一大步。這一規(guī)定與《合同法》第51條的規(guī)定不存在沖突，原因在于合同法是在我國《物權(quán)法》之前頒布的，在《物權(quán)法》中我國采用債權(quán)形式主義主義模式，司法解釋第三條在法律邏輯上是不存在問題的。

二、無權(quán)處分合同之法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)主張運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法分析、評論法律制度，朝著實(shí)現(xiàn)最大經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)改革法律制度?？扑故墙?jīng)濟(jì)分析法學(xué)代表人物，科斯認(rèn)為市場機(jī)制的運(yùn)營以及制度的安排都是有成本的，交易費(fèi)用越低市場運(yùn)行效率越高，當(dāng)然該定理中提到的交易成本為零的理想狀態(tài)是不存在的。當(dāng)從交易成本為零的單純理論假想轉(zhuǎn)到實(shí)踐中人與人交往不斷產(chǎn)生交易費(fèi)用時，法律的制度安排是至關(guān)重要的。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯那認(rèn)為明確的權(quán)利界定是制度合理安排所必須的要素，最珍視權(quán)力的人掌控權(quán)利就能夠使權(quán)利得到最有效的實(shí)現(xiàn)。

（二）無權(quán)處分的買賣合同之法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

合同法是調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法，它對一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是不可小覷。其旨意在于通過對合同這種在私法自治的基礎(chǔ)上雙方達(dá)成的合意進(jìn)行法律規(guī)制，以督促雙方當(dāng)事人積極履行契約，提高交易效率、降低交易成本。

《合同法》第51條將無權(quán)處分他人財產(chǎn)的行為規(guī)定為效力待定，旨在保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的合法權(quán)利，賦予了真實(shí)權(quán)利人合同的追認(rèn)權(quán)，這體現(xiàn)了私法自治的原則，但是在無形中限制了交易的順暢進(jìn)行。設(shè)想一例：無權(quán)處分人甲在與乙協(xié)商購買貨物過程中，在沒有取得貨物的所有權(quán)情況下與交易相對人丙簽訂該批貨物的買賣合同，假設(shè)乙是甲的長期供貨商，雙方保持了很多年的合作關(guān)系，合作已經(jīng)相當(dāng)成熟，甲將貨物賣與丙不會產(chǎn)生不能對待給付，則甲與丙簽訂的合同就是無權(quán)處分合同，此例中若將該合同效力待定則不利于合同履行的穩(wěn)定性，現(xiàn)實(shí)中這種未取得所有權(quán)即轉(zhuǎn)手出賣的情況屢見不鮮，若一味的將其定義為效力待定，則丙的權(quán)利就不能得到有效的保障，設(shè)若甲不履行合同且乙不追認(rèn)合同就有可能導(dǎo)致了合同無效的發(fā)生，之前并與甲的協(xié)商等一系列的交易成本就會白白浪費(fèi)，這無形中增加了交易成本與交易費(fèi)用，市場交易風(fēng)險增加，此時第三人丙往往會選擇更為穩(wěn)妥的方式交易，這樣降低了交易效率。

前面已經(jīng)說到最高院出臺的司法解釋符合我國的法律邏輯，買賣合同司法解釋三第三條規(guī)定了，在無處分權(quán)人與對方簽訂合同后，對方以其在締約時未取得所有權(quán)而主張合同無效的，法院不予支持。這就表明法院應(yīng)該認(rèn)定無權(quán)處分合同是有法律效力的，在無處分權(quán)人因為沒有取得所有權(quán)而不能履行合同時，買受人可以依據(jù)有效的買賣合同要求其承擔(dān)違約責(zé)任。將無權(quán)處分合同劃歸有效充分展現(xiàn)了鼓勵交易的基本精神，使不太嚴(yán)重的交易瑕疵獲得彌補(bǔ)，維護(hù)了交易相對人的利益，從而有利于提高交易效率、避免成本浪費(fèi)。

三、無權(quán)處分下買賣合同有效的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義

無權(quán)處分的買賣合同歸于有效其經(jīng)濟(jì)學(xué)意義是巨大的，這種制度安排體現(xiàn)了我國當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速的特征，最高院的司法解釋中將無權(quán)處分的買賣合同判別有效其經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在于：

首先，提高交易效率，促進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。無權(quán)處分合同有效的情況下，第三人獲得了有利的法律制度的保障，使第三人減少交易顧慮，能夠進(jìn)一步增進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，進(jìn)而使交易效率大大提高。

第二，保護(hù)交易安全，化解交易風(fēng)險。使合同有效，買受人在沒有得到履行時可以請求違約責(zé)任，而在無效的情況下買受人就至多請求締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的保護(hù)在很多情況下遠(yuǎn)不及違約責(zé)任的保護(hù)。

第三，降低交易成本，達(dá)到利益平衡。無權(quán)處分的買賣合同制度設(shè)計可以降低締約時的成本，該條保證了買受人在交易中不必再花時間調(diào)查對方是否是有權(quán)處分人，降低了交易成本。同時，在無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)時也給與了相應(yīng)的懲罰，因為合同有效在其不履行合同是違約責(zé)任就加重了其法律負(fù)擔(dān)，可以說是一種利益上的平衡。

當(dāng)然一項制度的研究與構(gòu)想進(jìn)而發(fā)展為法律并非一朝一夕之事，其意義所在也不僅僅在此一部分。但是，以上足以表明將無權(quán)處分的買賣合同效力歸于有效對整個市場經(jīng)濟(jì)交易的運(yùn)行是大有益處的，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析、驗證法律制度設(shè)計的合理性是科學(xué)的。在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期制度與法律設(shè)計是關(guān)鍵，法經(jīng)濟(jì)學(xué)這門應(yīng)用科學(xué)完全可以在尋求好的經(jīng)濟(jì)制度、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮不可限制的能量。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1]科斯：《企業(yè)市場與法律》

篇10

（一）標(biāo)的物所有權(quán)的概念及內(nèi)容

為了闡述標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題，首先需要對所有權(quán)概念及內(nèi)容進(jìn)行介紹。買賣的標(biāo)的物是財產(chǎn)，標(biāo)的物所有權(quán)也就是財產(chǎn)所有權(quán)。所謂標(biāo)的物所有權(quán)，根據(jù)《民法通則》第七十一條規(guī)定，是指標(biāo)的物所有人依法對其財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

在一切民事商事活動中，財產(chǎn)所有權(quán)是一項最基本的民事權(quán)利。人們只有擁有財產(chǎn)，才能從事各種各樣的民事商事活動。財產(chǎn)所有權(quán)具有排他性，即財產(chǎn)所有人對其擁有的財產(chǎn)享有充分的獨(dú)占權(quán)和支配權(quán)，同一財產(chǎn)只能設(shè)定一項所有權(quán)，依法設(shè)定后，其他任何人（或者單位，下同）都不得侵犯這種權(quán)利。當(dāng)然，這種排他性并不意味著同一財產(chǎn)只能由一個人享有所有權(quán)，兩個或者兩個以上的共有人可以對同一財產(chǎn)享有同一個所有權(quán)。例如，兄弟倆合買一輛汽車，這輛汽車只能有一個所有權(quán)，這個所有權(quán)由兄弟倆共同享有。

從構(gòu)成內(nèi)容上講，財產(chǎn)所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)等四種權(quán)能。即：

（1）占有權(quán)。它是指財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)實(shí)際控制的權(quán)利。一般情況下，占有權(quán)由所有人享有或者行使。但是，在有些情況下，財產(chǎn)也可能由非所有人占有，如保管人依據(jù)保管合同合法地占有所有人的保管物、運(yùn)輸經(jīng)營者在承運(yùn)期間占有托運(yùn)的貨物、承租人在租賃期間占有出租人的財產(chǎn)、公安或者交通部門因依法扣押違章的汽車而占有車主的汽車，還有盜竊犯因盜竊而非法地占有他人的財產(chǎn)等。

（2）使用權(quán)。它是指財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)進(jìn)行事實(shí)上利用的權(quán)利。使用權(quán)是所有人行使所有權(quán)的一項重要的權(quán)利，所有人通過對財產(chǎn)的使用，滿足自己生產(chǎn)或者生活的需要。例如，所有人利用其汽車從事貨運(yùn)或者客運(yùn)，利用電腦編制程序，用vcd機(jī)播放光盤，穿棉衣防寒等，都是財產(chǎn)所有人行使財產(chǎn)使用權(quán)的表現(xiàn)。使用權(quán)一般由財產(chǎn)所有人行使，但非所有人也可以使用財產(chǎn)，如在財產(chǎn)租賃中，所有人將財產(chǎn)出租給他人，他人就有權(quán)使用財產(chǎn)等。

（3）收益權(quán)。它是指財產(chǎn)所有人收取其財產(chǎn)所產(chǎn)生的某種利益的權(quán)利。所有人取得其財產(chǎn)的收益，一般情況下是使用財產(chǎn)的結(jié)果，即利用其財產(chǎn)獲取利益。這種利益可以表現(xiàn)為現(xiàn)金、實(shí)物，也可以表現(xiàn)為其他利益。例如，向他人出租自己的房屋以收取租金等。

（4）處分權(quán)。它是指財產(chǎn)所有人決定財產(chǎn)在法律上命運(yùn)的權(quán)利。這是財產(chǎn)所有權(quán)中最重要的一項權(quán)利。如財產(chǎn)所有人可以把自己的財產(chǎn)出售給他人，可以贈與給他人，也可以將自己財產(chǎn)拋棄等，都是財產(chǎn)所有人行使處分權(quán)的表現(xiàn)。一般情況下，財產(chǎn)處分權(quán)由財產(chǎn)所有人行使，但在有些情況下，也可以由非財產(chǎn)所有人行使。例如，在財產(chǎn)抵押、質(zhì)押中，所有人將其財產(chǎn)抵押或者質(zhì)押給他人作為債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，他人（即抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人）在債務(wù)人不履行債務(wù)時依法變賣該財產(chǎn)，還有，在留置中留置權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)并依法折價、拍賣該留置的財產(chǎn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)制出售違法者的財產(chǎn)等，這些都是非財產(chǎn)所有人行使處分權(quán)。非財產(chǎn)所有人處分所有人的財產(chǎn)，必須符合法律的規(guī)定，否則，將承擔(dān)法律責(zé)任。

由上可知，財產(chǎn)所有權(quán)的占有、使用、收益和處分四種權(quán)利，一般與財產(chǎn)所有人是緊密結(jié)合的，但在實(shí)際生活中因各種原因，往往有部分權(quán)利、甚至全部權(quán)利與所有人暫時分離。這種分離是根據(jù)法律或者所有人意志而進(jìn)行的，所有人并沒有喪失財產(chǎn)的所有權(quán)。例如，在財產(chǎn)保管中，雖然保管人占有財產(chǎn)，但財產(chǎn)仍為所有人所有；在財產(chǎn)租賃中，承租人占有、使用財產(chǎn)，但財產(chǎn)所有權(quán)仍為出租人享有等。所有權(quán)的四項權(quán)能與所有人暫時分離，有時正是財產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的手段或者目的。當(dāng)然，如果采取非法手段或者違背所有人意志使財產(chǎn)所有權(quán)四項權(quán)能與財產(chǎn)所有人分離，那么，這種分離不受法律保護(hù)，違法者將承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的含義

這里所說標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，是指買賣合同約定的標(biāo)的物自原所有人（一般為出賣人）轉(zhuǎn)移歸買受人所有。

買賣是財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移最重要的方式。財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式較多，但轉(zhuǎn)移只有合法才受到法律保護(hù)，非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的不受法律保護(hù)，違法者將承擔(dān)法律責(zé)任，觸犯刑律的，將依法追究刑事責(zé)任。從取得財產(chǎn)所有權(quán)角度講，所有權(quán)的取得，包括原始取得和繼受取得這兩種方式?；谝欢ǖ姆墒聦?shí)，法律確認(rèn)所有人對財產(chǎn)所有權(quán)的最初取得，稱為所有權(quán)的原始取得，又稱最初取得。原始取得不發(fā)生所有權(quán)主體的變化，不以他人的所有權(quán)為前提或者依據(jù)，而是根據(jù)法律規(guī)定直接取得。廠家對其制造的工業(yè)產(chǎn)品、農(nóng)民對其種植獲得的糧食、國家沒收和收歸無主財產(chǎn)等，都屬于財產(chǎn)所有權(quán)的原始取得。財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移是繼受取得的方式。所有權(quán)繼受取得，是指以他人（原所有人）的所有權(quán)為前提和依據(jù)，通過所有權(quán)轉(zhuǎn)移這種法律行為而取得所有權(quán)。通過轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)所有權(quán)由原所有人轉(zhuǎn)歸新所有人擁有。財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法定方式，包括買賣、繼承、贈與等幾種。其中，財產(chǎn)繼承和贈與主要發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，因此，只有買賣才是實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移最普遍、最重要的方式。

在買賣合同中，通過買賣這種行為，標(biāo)的物的所有權(quán)就由原所有人轉(zhuǎn)移歸買受人。也就是說，通過買賣，原所有人喪失（消滅）標(biāo)的物的所有權(quán)，而買受人取得該物的所有權(quán)，成為新的所有人。通常情況下，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，標(biāo)的物的占有、使用、收益和處分四種權(quán)利同時轉(zhuǎn)歸買受人。但在有的情況下，四種權(quán)利并沒有一并轉(zhuǎn)移，如出賣人依法出賣已出租的財產(chǎn)，買受人取得該財產(chǎn)所有權(quán)時并沒有取得占有權(quán)和使用權(quán)（這兩種權(quán)利為承租人享有）。

（三）標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間

買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間，是指買賣合同的標(biāo)的物自出賣人移歸買受人所有的時間。確定標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間，對確認(rèn)該物產(chǎn)權(quán)歸屬、約束當(dāng)事人履行合同義務(wù)和轉(zhuǎn)移過程中發(fā)生的標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)具有決定性的作用。

《合同法》的規(guī)定與我國《民法通則》第七十二條第二款對標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間的規(guī)定是一致的，它規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”不僅如此，《合同法》根據(jù)該條內(nèi)容，又進(jìn)一步對當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)作了明確規(guī)定，即： “當(dāng)事人可以在買賣合同中約定保留標(biāo)的物所有權(quán)的條款。該條款可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。”

根據(jù)上述規(guī)定，一般情況下，即除了法律另有規(guī)定或者買賣雙方當(dāng)事人另有約定的外，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自出賣人交付該物時轉(zhuǎn)移。也就是說，應(yīng)分別下列情況來確定買賣物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間：一是法律對財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間有特別規(guī)定的，依特別規(guī)定確定；二是法律沒有特別規(guī)定，而買賣雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間有特別約定的，依特別約定來確定；三是法律沒有特別規(guī)定、當(dāng)事人也沒有特別約定的，依出賣人交付出賣物的時間來確定。不管屬于哪種情況，只要確定了標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間，從該時間起，該物所有權(quán)就從原所有人（一般為出賣人）轉(zhuǎn)移給買受人享有。

1．法律另有規(guī)定的時間

有關(guān)法律對標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間有特別規(guī)定的，標(biāo)的物所有權(quán)自該時間轉(zhuǎn)移。所說“法律另有規(guī)定”轉(zhuǎn)移所有權(quán)時間的情形，主要是指法律規(guī)定某些特殊標(biāo)的物的所有權(quán)自向有關(guān)管理部門辦理一定登記手續(xù)（主要是產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)）之時轉(zhuǎn)移。這里所說特殊標(biāo)的物主要指交通運(yùn)輸工具、房屋等法律明確規(guī)定的特殊物品。因此，“法律另有規(guī)定”轉(zhuǎn)移所有權(quán)的標(biāo)的物只是少數(shù)，法律沒有明確規(guī)定必須辦理有關(guān)手續(xù)才轉(zhuǎn)移所有權(quán)的標(biāo)的物不適用這里的“法律另有規(guī)定”。例如，根據(jù)《海商法》規(guī)定，船舶所有權(quán)的取得必須向船舶登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)證書等；船舶所有權(quán)登記之時，為船舶所有權(quán)取得之時。我國《城市房地產(chǎn)管理法》對城市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、取得也作了類似規(guī)定，房屋所有權(quán)自向房屋管理部門進(jìn)行登記之時轉(zhuǎn)移。

法律對特殊標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件作了特別規(guī)定，而買賣雙方當(dāng)事人沒有按照這種特別規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)的，即使出賣人交付了標(biāo)的物，買受人接收、占有了標(biāo)的物，該標(biāo)的物在法律上仍為原所有人所有，買受人并沒有取得標(biāo)的物所有權(quán)。

2．當(dāng)事人另有約定的時間

所說“當(dāng)事人另有約定”，是指買賣雙方當(dāng)事人依法對標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間條件的特別約定。需要指出的是，當(dāng)事人對標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件的約定，不得違背上述 “法律另有規(guī)定”的轉(zhuǎn)移規(guī)定，否則，該約定無效。例如，法律規(guī)定汽車所有權(quán)自辦理登記之時轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人就不得在汽車買賣合同中約定與此相違背的內(nèi)容。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，并結(jié)合實(shí)踐，當(dāng)事人另有約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)時間的情形，主要有以下兩種：

（1）在特定物買賣中，約定的特定物的所有權(quán)自買賣合同成立時起轉(zhuǎn)移。例如，甲乙達(dá)成協(xié)議，甲將其收藏的齊白石的畫賣給乙，乙簽訂合同后即可取得該畫所有權(quán)，但該畫仍放在甲處，待乙一個月后支付價款時取畫。在這個合同中，乙在合同成立時就取得了畫的所有權(quán)，所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但甲并沒有將畫交付給乙。

（2）約定保留所有權(quán)的內(nèi)容，待買受人履行特定義務(wù)時再轉(zhuǎn)移?！逗贤ā芬?guī)定的就是這種情形。雙方當(dāng)事人在簽訂買賣合同時，可以約定出賣人交付標(biāo)的物后仍保留該物的所有權(quán)，待買受人按照約定履行支付全部或部分價款或者其他約定的義務(wù)時才將該物轉(zhuǎn)移歸買受人所有。在這種情況下，標(biāo)的物所有權(quán)自出賣人交付之時起過一定期限或者買受人履行一定義務(wù)后轉(zhuǎn)移，如雙方約定物品所有權(quán)自出賣人交付后買受人付清全部價款之時起轉(zhuǎn)移。如在分期付款買賣中，一般情況下出賣人交付標(biāo)的物時并沒有轉(zhuǎn)移該物所有權(quán)，而是按照當(dāng)事人約定，標(biāo)的物自買受人支付全部或者部分價款時轉(zhuǎn)移所有權(quán)給買受人。買賣合同當(dāng)事人約定保留所有權(quán)條款的，當(dāng)出賣人保留所有權(quán)條件消失或者買受人履行約定的義務(wù)時，標(biāo)的物所有權(quán)從此時轉(zhuǎn)移給買受人。不具備這種條件的，即使標(biāo)的物實(shí)際上被買受人占有，該物的所有權(quán)也沒有實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。

除了上述兩種外，當(dāng)事人還可以特別約定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的其他情形。

3．交付標(biāo)的物的時間

在法律和當(dāng)事人都沒有特別明確規(guī)定或者約定買賣標(biāo)的物轉(zhuǎn)移時間的情況下，出賣人交付標(biāo)的物的時間也就是該物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，即自該時間起，標(biāo)的物所有權(quán)由出賣人轉(zhuǎn)移給買受人享有。如前所述，出賣人交付的時間，視下列情況分別確定：（1）出賣人送貨的，將標(biāo)的物運(yùn)到合同規(guī)定或者約定的地點(diǎn)，以買受人接收時為交付時間；（2）出賣人代辦托運(yùn)或者郵寄的，出賣人辦理完托運(yùn)或者郵寄手續(xù)，以承運(yùn)人（運(yùn)輸經(jīng)營者）或者郵電部門簽發(fā)的托運(yùn)或者郵寄時間為交付時間；（3）買受人自己提貨的，以出賣人通知的提貨時間為交付時間，但出賣人通知的提貨時間應(yīng)當(dāng)給買受人必要的在途時間；（4）標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人實(shí)際占有的，以合同生效時間為交付時間；（5）需要辦理法定或者約定手續(xù)的，以辦完規(guī)定手續(xù)的時間為交付時間。

在上述三種情形中，交付時間為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是實(shí)際生活中最普遍的。即在買賣中，交付標(biāo)的物與轉(zhuǎn)移所有權(quán)往往為同一行為，也往往被人們看成一回事。也就是說，一般情況下，買賣中交付標(biāo)的物與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移是同時發(fā)生的。但是，在少數(shù)情況下，交付標(biāo)的物的時間并不是標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。因此，在買賣中，雖然習(xí)慣上人們把交付標(biāo)的物視為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但這兩種行為是不能劃等號的。

另外，需要指出的是，買賣的標(biāo)的物所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移并不一定是以買受人是否付款為標(biāo)準(zhǔn)，而是以是否實(shí)現(xiàn)交付或者法律、合同特別規(guī)定的轉(zhuǎn)移時間條件為準(zhǔn)。只要具備了這種時間條件，即使買受人沒有按照合同規(guī)定付款，該物的所有權(quán)在法律上已為買受人享有（當(dāng)然，買受人沒有按照合同約定付款，是買受人違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任）。有些買賣合同，如城市房屋買賣，即使雙方簽訂了買賣合同，買受人也付了款、占有了該房屋，但只要沒有向城市房屋管理部門辦理該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、取得登記手續(xù)，房屋所有權(quán)在法律上仍為出賣人享有。

（四）具有知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)等。嚴(yán)格地說，即從買賣合同調(diào)整的對象上講，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于《合同法》上的買賣。但是，在不少情況下，會涉及到作為知識產(chǎn)權(quán)載體的實(shí)物的買賣，買受人購買該實(shí)物一般只是為了使用，并不是為了獲得權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，出賣人出賣這些物一般也不是出賣其知識產(chǎn)權(quán)。例如，一般人購買計算機(jī)游戲軟件是為了在電腦上玩游戲，而并不是為了購買該軟件開發(fā)者或者創(chuàng)作者的知識產(chǎn)權(quán)。出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機(jī)軟件、圖紙等標(biāo)的物，仍屬于物的買賣。

出賣具有知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的標(biāo)的物的，該標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移適用上述規(guī)定。但由于這種標(biāo)的物涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，因此，法律特別規(guī)定，除了法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。也就是說，買賣的標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)并沒有因標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移而發(fā)生轉(zhuǎn)移，該知識產(chǎn)權(quán)仍為知識產(chǎn)權(quán)人所有。只有在特別情況下，即法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的情況下，知識產(chǎn)權(quán)才可連同其載體標(biāo)的物一并轉(zhuǎn)歸買受人所有（這實(shí)際上擴(kuò)大了買賣合同的適用范圍）。不過，需要指出的是，因買賣標(biāo)的物涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)適用《合同法》關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定。

（五）標(biāo)的物孳息的歸屬

在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移上，還應(yīng)注意標(biāo)的物產(chǎn)生的孳息的歸屬問題。這里所說的“孳息”，包括由標(biāo)的物產(chǎn)生的自然孳息和法定孳息。例如，牲畜所生的小仔就為自然孳息，財產(chǎn)租賃中的租金等為法定孳息。在現(xiàn)實(shí)生活中，買賣有時會涉及到標(biāo)的物的孳息。