導(dǎo)語：如何才能寫好一篇規(guī)則規(guī)定辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《貸款通則》得到完善

《辦法》吸收了國內(nèi)外商業(yè)銀行在固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐中的良好做法,在內(nèi)容上較《貸款通則》至少在以下六大方面做了較大的改進(jìn)和完善,具體而言:

擴(kuò)大了固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)的適用主體范圍

與《貸款通則》第二條規(guī)定的貸款人為“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”相比,《辦法》第二條將貸款人的范圍擴(kuò)大到“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)”。即只要在中國境內(nèi)從事固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù),無論是國有商業(yè)銀行,還是股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行等,甚至外國銀行在華分支機(jī)構(gòu),只要有權(quán)開展固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù),均應(yīng)接受《辦法》的約束。

在1996年中國人民銀行制訂《貸款通則》時(shí),尚沒有外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國境內(nèi)?！掇k法》將固定資產(chǎn)貸款的適用主體范圍擴(kuò)大到包括外資金融機(jī)構(gòu),充分考慮了我國金融業(yè)對(duì)外開放的事實(shí),適應(yīng)了新的形勢(shì)變化。

增加了固定資產(chǎn)貸款合同中的保證條款

與《貸款通則》中有關(guān)借款人義務(wù)的規(guī)定相比,《辦法》第十九條不但進(jìn)一步補(bǔ)充和細(xì)化借款人的義務(wù),而且特別強(qiáng)調(diào)了借款人的承諾義務(wù),也就是通常所說的固定資產(chǎn)貸款合同保證條款,即“貸款人應(yīng)要求借款人在合同中對(duì)與貸款相關(guān)的重要內(nèi)容作出承諾”,而且承諾內(nèi)容應(yīng)包括貸款項(xiàng)目及其借款事項(xiàng)符合法律法規(guī)的要求;及時(shí)向貸款人提供完整、真實(shí)、有效的材料;配合貸款人對(duì)貸款的相關(guān)檢查;發(fā)生影響其償債能力的重大不利事項(xiàng)及時(shí)通知貸款人;進(jìn)行合并、分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、對(duì)外投資、實(shí)質(zhì)性增加債務(wù)融資等重大事項(xiàng)前征得貸款人同意等。

保證條款是各國合同法中的一項(xiàng)重要調(diào)整對(duì)象,根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定,借款人如果違反了保證條款,貸款人可以推定借款人構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約,在此情形下,貸款人可以采取加收罰息、停止發(fā)放貸款、立即或限期提前收回已發(fā)放的貸款甚至解除合同等救濟(jì)措施。

事實(shí)上,在實(shí)踐中使用的固定資產(chǎn)貸款合同一般也訂有保證條款。例如,一般外匯固定資產(chǎn)貸款合同保證條款往往這樣規(guī)定:(1)借方保證向貸方提交的所有材料或文件都是合法、真實(shí)、有效的。(2)借方保證本合同項(xiàng)下的貸款專款專用,不挪作它用。(3)借方保證按時(shí)向貸方提交使用貸款的有關(guān)材料(包括技改項(xiàng)目或工程建設(shè)進(jìn)度的材料、設(shè)備進(jìn)口或購置方面的材料、設(shè)備投入運(yùn)行或工程完工后企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營情況資料等等),接受貸方的監(jiān)督和檢查。(4)借方由于變更、改制、承包或經(jīng)主管部門批準(zhǔn)實(shí)行關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)時(shí),借方保證最遲于上述事件發(fā)生之前一個(gè)月以前通知貸方,并立即清償與貸方之間的所有債務(wù)。經(jīng)貸方同意,借方可將債務(wù)轉(zhuǎn)移給接收單位或新設(shè)單位(在債務(wù)轉(zhuǎn)移的過程中,借方應(yīng)向貸方出示并送交其主管部門或發(fā)包方的發(fā)文或有關(guān)文件),但接收債務(wù)的單位必須與貸方重新簽訂貸款合同,合同簽字以前,貸方隨時(shí)有向借方或借方接收人追償債務(wù)的權(quán)利。

上述保證條款從表面看似乎比較全面、具體,但與《辦法》的規(guī)定相比,在很多方面還是沒有涉及。例如,貸款項(xiàng)目與其借款事項(xiàng)符合法律法規(guī)的要求以及實(shí)質(zhì)性增加債務(wù)融資等重大

事項(xiàng),而且《辦法》使用的語言更為精練、簡潔,體現(xiàn)出了高度的立法技術(shù)。

特別規(guī)定了貸款人受托支付

在貸款合同履行方面,與《貸款通則》規(guī)定的“借款人自主支付”單一方式相比,《辦法》在強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)控制理念的基礎(chǔ)上,對(duì)“單筆金額超過項(xiàng)目總投資5%或超過500萬元人民幣的貸款資金”特別規(guī)定了受托支付方式,即“貸款人受托支付是指貸款人根據(jù)借款人的提款申請(qǐng)和支付委托,將貸款資金直接支付給符合合同約定用途的借款人交易對(duì)象?！辈⒁?guī)定了相應(yīng)的操作規(guī)則。

“貸款人受托支付”是《辦法》的最大特色,是在新的信貸形式下采取的一項(xiàng)金融創(chuàng)新,是對(duì)《貸款規(guī)則》中規(guī)定的貸款發(fā)放形式的完善與補(bǔ)充,有利于減少固定資產(chǎn)貸款被挪用的風(fēng)險(xiǎn),有利地堵塞了信貸管理環(huán)節(jié)的漏洞。

完善了借款人的提款條件

與《貸款通則》相比,《辦法》對(duì)借款人的提款條件做出了更詳盡的規(guī)定。例如,《辦法》第二十一條規(guī)定“貸款人在發(fā)放貸款前應(yīng)確認(rèn)借款人滿足合同約定的提款條件”;第二十五條規(guī)定“采用貸款人受托支付的,貸款人應(yīng)在貸款資金發(fā)放及支付前審核借款人相關(guān)交易資料是否符合約定條件”;第二十七條規(guī)定“固定資產(chǎn)貸款發(fā)放和支付過程中,貸款人應(yīng)確認(rèn)與擬發(fā)放貸款同比例的項(xiàng)目資本金足額到位”。

借款人滿足或?qū)崿F(xiàn)提款條件是貸款人履行放款義務(wù)的前提,根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定,若貸款人在進(jìn)行貸款發(fā)放與支付審核過程中發(fā)現(xiàn)借款人不符合上述提款條件,可視為借款人構(gòu)成預(yù)期違約。在此情形下,貸款人有權(quán)按照合同法規(guī)定或合同約定,行使不安抗辯權(quán)。例如,拒絕支付相應(yīng)的貸款,甚至采取解除合同等救濟(jì)措施。

擴(kuò)展了貸款人貸款的評(píng)估范圍

與《貸款通則》規(guī)定的對(duì)借款人資信狀況的評(píng)估相比,即“應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的領(lǐng)導(dǎo)者素質(zhì)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、資金結(jié)構(gòu)、履約情況、經(jīng)營效益和發(fā)展前景等因素,評(píng)定借款人的信用等級(jí)。評(píng)級(jí)可由貸款人獨(dú)立進(jìn)行,內(nèi)部掌握,也可由有權(quán)部門批準(zhǔn)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行?！薄掇k法》不但強(qiáng)調(diào)對(duì)借款人自身資信的評(píng)估,還將評(píng)估范圍擴(kuò)展到了對(duì)項(xiàng)目本身的評(píng)估,即第十二條規(guī)定“貸款人應(yīng)落實(shí)具體的責(zé)任部門和崗位,對(duì)固定資產(chǎn)貸款進(jìn)行全面的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià),并形成風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)報(bào)告”。

相比《貸款通則》,《辦法》對(duì)今后提升金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理水平,促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)科學(xué)、合理地配置信貸資源,保障貸款資金的安全,防范未來銀行體系的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)更具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

細(xì)化了貸款人貸后審查制度

在貸后監(jiān)管方面,《貸款通則》在第三十一條規(guī)定了貸后審查制度,即“貸款發(fā)放后,貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營情況進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查?！迸c《貸款通則》相比,《辦法》針對(duì)《貸款通則》在貸后監(jiān)管的不足做出了補(bǔ)充規(guī)定,明確提出了貸款人應(yīng)建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系?！掇k法》特別要求貸款人應(yīng)定期對(duì)借款人和項(xiàng)目發(fā)起人的履約情況及信用狀況、項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營情況、宏觀經(jīng)濟(jì)變化和市場(chǎng)波動(dòng)情況、貸款擔(dān)保的變動(dòng)情況等內(nèi)容進(jìn)行檢查與分析,建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系。 要求貸款人建立完善的貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系,體現(xiàn)了《辦法》充分考慮了固定資產(chǎn)貸款符合項(xiàng)目貸款的一般特征,是提升金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)控制能力的一大進(jìn)步。尤其目前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)受國際金融危機(jī)沖擊背景下,《辦法》的相關(guān)規(guī)定有助于金融機(jī)構(gòu)科學(xué)、合理地配置信貸資源,為拉動(dòng)內(nèi)需的投資項(xiàng)目保駕護(hù)航。

最大亮點(diǎn)

與《貸款通則》第三條規(guī)定的“效益性、安全性和流動(dòng)性原則”和第四條規(guī)定 “借款人與貸款人的借貸活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平和誠實(shí)信用的原則”的信貸原則相比,《辦法》第四條在總結(jié)各國商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營的成功經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,大膽吸收了《巴塞爾協(xié)議II》的立法宗旨,明確而簡明地規(guī)定了兩項(xiàng)新的基本信貸原則,即“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則。更令人驚喜的是,“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則始終貫穿于《辦法》的全文,在一定程度上實(shí)現(xiàn)了以往立法所沒有達(dá)到的高度。具體而言:

《辦法》明確了貸款人對(duì)固定資產(chǎn)貸款實(shí)行全程監(jiān)管的具體要求。《辦法》明確規(guī)定貸款人內(nèi)部應(yīng)將貸款過程中各個(gè)環(huán)節(jié),即受理與調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與審批、合同簽訂、發(fā)放與支付、貸后管理等進(jìn)行分解,按照有效制衡的原則,將各個(gè)環(huán)節(jié)職責(zé)落實(shí)到具體的部門和崗位,并建立明確的問責(zé)機(jī)制。

《辦法》特別強(qiáng)調(diào)貸款人對(duì)固定資產(chǎn)貸款合同或協(xié)議的有效管理,《辦法》要求貸款人在合同或協(xié)議中應(yīng)對(duì)控制貸款風(fēng)險(xiǎn)有重要作用的內(nèi)容與借款人進(jìn)行充分協(xié)商后做出具體約定。例如,《辦法》第二十條規(guī)定:“貸款人應(yīng)在合同中與借款人約定,借款人出現(xiàn)未按約定用途使用貸款、未按約定方式支用貸款資金、未遵守承諾事項(xiàng)、申貸文件信息失真、突破約定的財(cái)務(wù)指標(biāo)約束等情形時(shí)借款人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任和貸款人可采取的措施。”

《辦法》要求貸款人完善貸后風(fēng)險(xiǎn)控制和預(yù)警機(jī)制,著重強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)的特色。為了克服金融機(jī)構(gòu)普遍存在因不合理績效考核導(dǎo)向所造成的“重貸前、輕貸后”的現(xiàn)象,《辦法》第二十九條規(guī)定:“貸款人應(yīng)定期對(duì)借款人和項(xiàng)目發(fā)起人的履約情況及信用狀況、項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營情況、宏觀經(jīng)濟(jì)變化和市場(chǎng)波動(dòng)情況、貸款擔(dān)保的變動(dòng)情況等內(nèi)容進(jìn)行檢查與分析,建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系。出現(xiàn)可能影響貸款安全的不利情形時(shí),貸款人應(yīng)對(duì)貸款風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新評(píng)價(jià)并及時(shí)與借款人協(xié)商補(bǔ)充相應(yīng)放貸條件和管理措施。”

總之,“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則是《辦法》的最大亮點(diǎn),是對(duì)近些年我國金融資產(chǎn)顯著增長、信貸資產(chǎn)規(guī)模迅速擴(kuò)大狀況的有力回應(yīng),這對(duì)保障貸款資金的安全,有效防范信用風(fēng)險(xiǎn)具有終極價(jià)值。

尚待明確的問題

總體而言,雖然《辦法》較《貸款通則》做了大量的補(bǔ)充與改進(jìn),有利于保障商業(yè)銀行信貸資金的有效供給,加大金融對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的支持力度,但《辦法》在對(duì)一些問題的規(guī)定上仍然不很明確,而且,在復(fù)雜多變的信貸市場(chǎng)中,銀行業(yè)監(jiān)管部門今后有可能面臨更復(fù)雜的監(jiān)管挑戰(zhàn)。

《辦法》的適用對(duì)象尚存疑問

《辦法》雖然明確規(guī)定適用于所有的固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù),但《辦法》第二條并沒有規(guī)定貸款資金的具體來源,也就是說,《辦法》的適用對(duì)象雖然是固定資產(chǎn)貸款,但是否完全屬于《貸款通則》中規(guī)定的自營貸款尚存在疑問。而且,如果固定資產(chǎn)貸款可以采取委托貸款、特定貸款甚至信托貸款的形式,則信托機(jī)構(gòu)發(fā)放的信托貸款是否也應(yīng)遵守《辦法》。因此,需要進(jìn)一步明確固定資產(chǎn)貸款可否采取除自營貸款以外的委托貸款、信托貸款或特定貸款形式。

此外,根據(jù)《辦法》第四十條的規(guī)定,《辦法》同樣適用于房地產(chǎn)開發(fā)貸款,但《辦法》沒有明確界定出房地產(chǎn)開發(fā)貸款究竟采取廣義概念,還是采取狹義概念,即是指商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)貸款,還是包括了諸如一些非商業(yè)性的廉租房、圖書館、藝術(shù)館、博物館等由政府出資或支持的公共產(chǎn)品或者公益設(shè)施的開發(fā)與建設(shè)。

《貸款通則》關(guān)于借款人權(quán)利的規(guī)定能否并入《辦法》并不明確

在借款人與貸款人的權(quán)利與義務(wù)方面,《辦法》出于“規(guī)范金融業(yè)固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營行為,加強(qiáng)固定資產(chǎn)貸款審慎經(jīng)營管理”立法目的的考慮,主要規(guī)定了貸款人的義務(wù),而在借款人權(quán)利方面幾乎沒有做出任何規(guī)定。 相比《辦法》,《貸款通則》的第四章、第五章對(duì)借款人資格、借款人的權(quán)利與義務(wù)以及貸款人的權(quán)利做出詳盡的規(guī)定。因此,今后如果固定資產(chǎn)貸款合同對(duì)借款人的權(quán)利沒有做出約定,此等情形下,能否適用《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定,也需要有關(guān)部門對(duì)此做出明確的反應(yīng)。

“分級(jí)蠕變”可能是銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)今后需要密切監(jiān)管的重點(diǎn)

《辦法》規(guī)定的復(fù)雜信貸環(huán)節(jié)在一定程度上增加了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)成本,為簡化貸款審批手續(xù)、減少信貸成本,借款人與貸款人在今后固定資產(chǎn)貸款實(shí)踐中可能出現(xiàn)同謀行為,即有可能采取“分級(jí)蠕變”的手段,通過將項(xiàng)目分割成小項(xiàng)目或分批進(jìn)行項(xiàng)目申報(bào)的方式,規(guī)避“受托支付”的強(qiáng)制性規(guī)定。具體而言,將單筆金額超過項(xiàng)目總投資5%的貸款資金分解為兩筆貸款資金,或2%和3%;或1%和4%。也可以將一個(gè)超過500萬元人民幣貸款資金的完整項(xiàng)目分解成小于500萬元人民幣貸款資金的兩個(gè)或多個(gè)項(xiàng)目。因此,“分級(jí)蠕變”可能是銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)今后密切關(guān)注的規(guī)避行為。如果對(duì)“分級(jí)蠕變”不能實(shí)施有效的監(jiān)管,則《辦法》就很難實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。

《辦法》與《貸款通則》在適用上需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)

《貸款通則》是由人民銀行制訂的,而《辦法》是由銀監(jiān)會(huì)制訂的,從法律性質(zhì)而言,二者都屬于部門規(guī)章。因此,在具體實(shí)施過程中,難免存在規(guī)章的適用效力問題。例如,《辦法》第八條規(guī)定:“銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本《辦法》對(duì)貸款人固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理。”表明固定資產(chǎn)貸款合同今后應(yīng)接受銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的審查。而《貸款通則》第十一條規(guī)定:“自營貸款期限最長一般不得超過10年,超過10年應(yīng)當(dāng)報(bào)中國人民銀行備案?！边@里有可能出現(xiàn)這樣的情況:一個(gè)固定資產(chǎn)貸款合同如果既符合《辦法》規(guī)定的條件,又符合《貸款通則》規(guī)定的超過10年的自營貸款,此等情形下,貸款人究竟是去中國人民銀行備案,還是去銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案,甚至需要到這兩個(gè)部門辦理備案。此外,如果銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與人民銀行對(duì)上述固定資產(chǎn)貸款合同的處理意見不一致時(shí),究竟如何解決它們的意見沖突等,這些問題尚需銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與人民銀行進(jìn)一步協(xié)商解決。

金融機(jī)構(gòu)應(yīng)做的工作

根據(jù)《辦法》第四十三條,“本辦法自之日起六個(gè)月后施行”。因此,金融機(jī)構(gòu)當(dāng)務(wù)之急是要嚴(yán)格遵守《辦法》的具體規(guī)定,積極配合金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管要求,從防范銀行業(yè)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的高度出發(fā),在固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)方面注意做好以下三個(gè)方面的具體工作:

重新修訂固定資產(chǎn)貸款合同

為配合國家宏觀調(diào)空政策的實(shí)際需要,保障信貸資金流向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)和國計(jì)民生的重要項(xiàng)目中,金融機(jī)構(gòu)在今后簽訂固定資產(chǎn)貸款合同時(shí)應(yīng)遵守《辦法》的具體規(guī)定,尤其應(yīng)將《辦法》規(guī)定的承諾條款并入固定資產(chǎn)貸款合同中。否則,不但可能影響到貸款人的權(quán)利,而且還可能影響到固定資產(chǎn)貸款合同的自身效力,甚至還有可能遭受到銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的行政制裁或經(jīng)濟(jì)制裁等行政處罰。

建立固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)的操作流程

金融機(jī)構(gòu)應(yīng)遵守《辦法》對(duì)固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)操作流程的具體規(guī)定,熟悉并掌握固定資產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)的操作流程,尤其是對(duì)有關(guān)信貸人員,應(yīng)特別加強(qiáng)培養(yǎng)并提高他們?cè)陧?xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)方面的評(píng)估知識(shí)與能力。

篇2

摘要：介紹中國的鍋爐壓力容器等特種設(shè)備安全監(jiān)察法規(guī)體系現(xiàn)狀，存在問題的分析，完善立法的探討。

1、法規(guī)體系現(xiàn)狀

鍋爐、壓力容器、壓力管道作為承壓的特種設(shè)備，一旦發(fā)生爆炸或泄漏，往往并發(fā)火災(zāi)、中毒等災(zāi)難性事故；電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)架空索道、游藝機(jī)和游樂設(shè)施、廠內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛作為載人的特種設(shè)備，一旦運(yùn)轉(zhuǎn)失靈，往往會(huì)造成人身傷害事故；防爆電氣是在具有爆炸危險(xiǎn)場(chǎng)所中使用的特種設(shè)備，一旦失控，往往造成場(chǎng)所爆炸等破壞性事故。

由于鍋爐壓力容器等特種設(shè)備具有發(fā)生爆炸或泄漏、造成人身傷害事故的危險(xiǎn)性，世界上各主要工業(yè)發(fā)達(dá)國家一般都制定有專門的法律、建立了完善的法規(guī)體系進(jìn)行規(guī)范和管理。

中國目前還沒有特種設(shè)備的專門法律。

對(duì)于鍋爐壓力容器等承壓特種設(shè)備的安全法制，我國目前主要是依據(jù)1982年2月6日國務(wù)院頒布的《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）。

《暫行條例》的頒布對(duì)于我國建立鍋爐壓力容器等承壓特種設(shè)備安全監(jiān)察制度確立了依據(jù)。為貫徹落實(shí)《暫行條例》的實(shí)施，鍋爐壓力容器安全監(jiān)察局根據(jù)《暫行條例》第二十三條授權(quán)規(guī)定，制訂了《〈鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》），由原勞動(dòng)人事部于1982年8月7日頒發(fā)。以后陸續(xù)頒發(fā)了有關(guān)的部門規(guī)章、規(guī)范性文件。此外省、自治區(qū)、直轄市人大先后頒布了有關(guān)的地方性法規(guī)。建立了我國的鍋爐壓力容器等承壓特種設(shè)備安全監(jiān)察制度，形成了“法規(guī)----部門規(guī)章及規(guī)范性文件----相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)定、要求”三個(gè)層次的法規(guī)體系結(jié)構(gòu)：

第一層次：法規(guī)及法規(guī)性文件

(1)行政法規(guī)：國務(wù)院頒布的條例

《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》。

(2)法規(guī)性文件：《〈鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例〉實(shí)施細(xì)則》（注：關(guān)于《實(shí)施細(xì)則》的歸類屬性，筆者認(rèn)為，應(yīng)屬于國務(wù)院條例授權(quán)頒發(fā)的法規(guī)性文件）

(3)地方性法規(guī)：省、自治區(qū)、直轄市人大通過的條例

根據(jù)憲法，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)，目前已有27個(gè)省、自治區(qū)、直轄市制定了勞動(dòng)保護(hù)條例、勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)察條例、勞動(dòng)安全監(jiān)察條例等，其中21個(gè)條例中有與鍋爐壓力容器等特種設(shè)備相關(guān)的規(guī)定。

第二層次：部門規(guī)章及規(guī)范性文件

這部分內(nèi)容是監(jiān)察制度的主要內(nèi)涵。

(1)部門規(guī)章：以部門首長簽署命令予以公布的并經(jīng)過一定方式向社會(huì)公告的“辦法”、“規(guī)定”，目前以“令”形式的承壓特種設(shè)備類“部門規(guī)章”已有三個(gè)，即《鍋爐壓力容器壓力管道設(shè)備事故處理規(guī)定》（1997年7月18日勞動(dòng)部令第8號(hào)）、《小型和常壓熱水鍋爐安全監(jiān)察規(guī)定》（20__年6月15日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局令第11號(hào)）、《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》（20__年6月29日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局令第13號(hào)）。

(2)規(guī)范性文件：以部門文件形式發(fā)出的“監(jiān)督管理規(guī)定”、“安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程”、“技術(shù)檢驗(yàn)規(guī)則”等，目前已有38個(gè)，其中監(jiān)督管理規(guī)定、辦法類24個(gè)；安全監(jiān)察規(guī)程類8個(gè)；技術(shù)檢驗(yàn)規(guī)則類6個(gè)，（詳見下列目錄）。

①監(jiān)督管理規(guī)定、辦法類：

----進(jìn)出口鍋爐壓力容器監(jiān)督管理辦法

----進(jìn)口鍋爐壓力容器安全質(zhì)量許可制度實(shí)施辦法

----鍋爐壓力容器安全監(jiān)察鋼印管理規(guī)則

----鍋爐壓力容器檢驗(yàn)所章程

----鍋爐壓力容器檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資格認(rèn)可規(guī)則

----鍋爐壓力容器檢驗(yàn)單位監(jiān)督考核辦法

----鍋爐壓力容器壓力管道及特種設(shè)備檢驗(yàn)人員資格考核規(guī)則

----鍋爐壓力容器無損檢測(cè)人員資格考核規(guī)則

----鍋爐壓力容器焊接人員資格考核規(guī)則

----鍋爐司爐工人安全技術(shù)考核管理辦法

----鍋爐使用登記辦法

----鍋爐房安全管理規(guī)則

----鍋爐水處理監(jiān)督管理規(guī)則

----壓力容器使用登記管理規(guī)則

----壓力容器設(shè)計(jì)資格管理與監(jiān)督規(guī)則

----壓力容器制造資格認(rèn)可與管理規(guī)則

----醫(yī)用氧艙安全管理規(guī)定

----壓力管道安全管理與監(jiān)察規(guī)定

----壓力管道設(shè)計(jì)單位資格認(rèn)證與管理辦法

----壓力管道元件制造單位安全注冊(cè)與管理辦法

----壓力管道元件制造單位安全注冊(cè)與壓力管道安裝許可證評(píng)審機(jī)構(gòu)資格認(rèn)可與管理辦法

----壓力管道元件制造單位安全注冊(cè)與壓力管道安裝許可證評(píng)審人員考核注冊(cè)與管理辦法

----壓力管道元件型式試驗(yàn)機(jī)構(gòu)資格認(rèn)可與管理辦法

----壓力管道安裝單位資格認(rèn)可實(shí)施細(xì)則

②安全監(jiān)察規(guī)程類：

----蒸汽鍋爐安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程

----熱水鍋爐安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程

----有機(jī)熱載體爐安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程

----壓力容器安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程

----超高壓容器安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程

----氣瓶安全監(jiān)察規(guī)程

----溶解乙炔氣瓶安全監(jiān)察規(guī)程

----液化氣體汽車罐車安全監(jiān)察規(guī)程

③技術(shù)檢驗(yàn)規(guī)則類：

----鍋爐產(chǎn)品安全質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)規(guī)則

----鍋爐定期檢驗(yàn)規(guī)則

----鍋爐化學(xué)清洗規(guī)則

----在用壓力容器檢驗(yàn)規(guī)程

----壓力容器產(chǎn)品安全質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)規(guī)則

----氣瓶產(chǎn)品安全質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)規(guī)則

第三層次：相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)定、要求

(1)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)：是指一系列與鍋爐壓力容器有關(guān)的國家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。擇其主要的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，列有：

----GB150－1998《鋼制壓力容器》

----GB1576－1996《低壓鍋爐水質(zhì)》

----GB12241－89《安全閥一般要求》

----GB9222－88《水管鍋爐受壓元件強(qiáng)度計(jì)算》

----GB/T16508－1996《鍋殼式鍋爐受壓元件強(qiáng)度計(jì)算》

----GB3323《鋼熔化焊對(duì)接接頭射線照相和質(zhì)量分級(jí)》

----GB11345《鋼焊縫手工超聲波探傷方法和探傷結(jié)果分級(jí)》

----JB1152《鍋爐和鋼制壓力容器對(duì)接焊縫超聲波探傷》

----JB4730《壓力容器無損探傷》

----JB1609《鍋爐鍋筒制造技術(shù)條件》

----JB1613《鍋爐受壓元件焊接技術(shù)條件》

----DL612－1996《 電力工業(yè)鍋爐壓力容器監(jiān)察規(guī)程》

----JBJ27－96《工業(yè)鍋爐安裝工程施工及驗(yàn)收規(guī)范》

----GB5306《特種作業(yè)人員安全技術(shù)考核管理規(guī)則》

……

(2)相關(guān)技術(shù)規(guī)定、要求，是指有關(guān)部門及鍋爐壓力容器安全監(jiān)察局為貫徹落實(shí)法規(guī)的

實(shí)施，提出了一些具體的技術(shù)規(guī)定、條件和要求，主要有：

----《鍋爐壓力容器檢驗(yàn)員考核大綱》（勞鍋局字〔1989〕14號(hào)）

----《鍋爐壓力容器檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)〈檢驗(yàn)工作質(zhì)量保證手冊(cè)〉編寫導(dǎo)則》(勞鍋局字[1989]46號(hào))

----《電力工業(yè)鍋爐壓力容器安全監(jiān)察規(guī)定》（電安生〔1994〕257號(hào)）

----《關(guān)于公布〈鍋爐制造許可證條件〉的通知》（勞安鍋局字〔1995〕52號(hào)）

----《關(guān)于公布〈A、B級(jí)鍋爐制造許可證審查要點(diǎn)〉的通知》(勞安鍋局[1995]68號(hào))

----《關(guān)于在用鍋爐壓力容器安全閥校驗(yàn)的若干意見》（勞辦鍋?zhàn)帧?992〕18號(hào)）

----《工業(yè)鍋爐T型接頭對(duì)接焊縫超聲波探傷規(guī)定》（質(zhì)技監(jiān)鍋?zhàn)帧?998〕10號(hào)）

----《關(guān)于進(jìn)一步做好鍋爐安裝質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)的通知》(質(zhì)技監(jiān)局鍋發(fā)[1999]162號(hào))

……

2存在問題分析

盡管上述法規(guī)體系、制度的建立，對(duì)改善我國鍋爐壓力容器壓力管道等特種設(shè)備安全狀況起到了決定性作用，但仍存在著一些亟待解決的問題和需要完善的內(nèi)容。

2.1監(jiān)察制度缺少專門法律的支撐

與國際上情況相比，我國的鍋爐壓力容器等特種設(shè)備法規(guī)體系中在法律層次上存在差距。

鑒于鍋爐壓力容器等特種設(shè)備具有危險(xiǎn)性的特點(diǎn)，國際上一些發(fā)達(dá)的國家對(duì)特種設(shè)備的管理有專門的法律。而我國的特種設(shè)備法規(guī)體系中目前還沒有專門的法律文本或明確的法律條款。

根據(jù)國務(wù)院三定方案，對(duì)于特種設(shè)備的監(jiān)察管理，增加了壓力管道、電梯、起重機(jī)械、廠內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛、架空索道、游藝機(jī)和游樂設(shè)施、防爆電器等方面的內(nèi)容，而對(duì)這些設(shè)備安全監(jiān)察制度的建立，則缺少法律、法規(guī)的支撐。由于監(jiān)察內(nèi)容發(fā)生了變化，有必要制定一部專門的法律進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。

2.2現(xiàn)行的《暫行條例》已不適應(yīng)新的管理體制和經(jīng)濟(jì)環(huán)境

《暫行條例》是1982年頒發(fā)的，至今已實(shí)施了18年，《暫行條例》頒發(fā)后已經(jīng)歷了四次機(jī)構(gòu)調(diào)整，主體關(guān)系已發(fā)生了變化；有必要通過立法，明確各方面的法律責(zé)任。

由于目前經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，《暫行條例》有些內(nèi)容已不適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)體制，對(duì)于特種設(shè)備事故的處理、處罰措施缺少明確的規(guī)定。

2.3部門規(guī)章不健全

作為法規(guī)體系重要組成部分的“部門規(guī)章”內(nèi)容不健全，目前，除了《鍋爐壓力容器壓力管道設(shè)備事故處理規(guī)定》（1997年7月18日勞動(dòng)部令第8號(hào)）、《小型和常壓熱水鍋爐安全監(jiān)察規(guī)定》（20__年6月15日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局令第11號(hào)）、《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》（20__年6月29日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局令第13號(hào)）以外，其他承壓與特種設(shè)備監(jiān)察管理規(guī)定、辦法，都不是以“部門規(guī)章”形式由部門首長簽署命令予以公布，而是以“部門文件”形式發(fā)出的。

2.4標(biāo)準(zhǔn)體系不完整

與國際標(biāo)準(zhǔn)和國外先進(jìn)國家的標(biāo)準(zhǔn)相比，我國的鍋爐壓力容器標(biāo)準(zhǔn)體系尚不完整，目前還沒有將鍋爐和壓力容器納入同一標(biāo)準(zhǔn)體系，因此存在鍋爐相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和壓力容器相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)（如相關(guān)的材料標(biāo)準(zhǔn)、焊接工藝評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)及無損檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)）不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的問題。

2.5亟待明確規(guī)章及規(guī)范性文件的主體關(guān)系

現(xiàn)行的規(guī)章及規(guī)范性文件多數(shù)是在1998年政府機(jī)構(gòu)改革前制定的，這些文件的執(zhí)行主體大多是勞動(dòng)行政部門，機(jī)構(gòu)改革、職能調(diào)整后，主體關(guān)系發(fā)生了變化，應(yīng)對(duì)這些規(guī)章及規(guī)范性文件進(jìn)行修改，明確各方面的主體關(guān)系。

3立法探討

在鍋爐壓力容器等特種設(shè)備立法方面，完善的法規(guī)體系結(jié)構(gòu)層次應(yīng)該是：“法律----行政法規(guī)----部門規(guī)章及規(guī)范性文件----相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)定、要求”四個(gè)層次的法規(guī)體系結(jié)構(gòu)。

3.1立法的可能性

關(guān)于法律的確立。在今年三月份召開的九屆人大三次會(huì)議上，有近200名人大代表提出了6項(xiàng)關(guān)于制定《特種設(shè)備安全法》的議案。由于鍋爐壓力容器等特種設(shè)備具有發(fā)生事故、造成社會(huì)生產(chǎn)和國民經(jīng)濟(jì)遭受破壞人民生命財(cái)產(chǎn)蒙受損失的危險(xiǎn)，人大代表們提議制定《中華人民共和國特種設(shè)備安全法》，以便強(qiáng)化政府對(duì)特種設(shè)備的監(jiān)察和管理，確定安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督職能，規(guī)范鍋爐壓力容器等特種設(shè)備的設(shè)計(jì)、制造、安裝、使用、檢驗(yàn)、修理、改造及進(jìn)出口等環(huán)節(jié)的行為，明確各方面的責(zé)任，明確違法處罰原則，從而遏制惡性事故的發(fā)生、達(dá)到降低事故率的目的，有效地保護(hù)國家和人民的財(cái)產(chǎn)和生命安全，更好地體現(xiàn)社會(huì)主義的優(yōu)越性。

人大代表能夠提出關(guān)于特種設(shè)備立法的議案，說明對(duì)這類設(shè)備安全監(jiān)察工作的重要性得到認(rèn)可，也說明社會(huì)各界對(duì)特種設(shè)備安全法制的要求日益增強(qiáng)，渴望盡快有一部專門法律進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。特種設(shè)備的立法能夠取得社會(huì)各方面的支持。相信這一點(diǎn)將會(huì)引起有關(guān)部門的重視。

《暫行條例》的頒布對(duì)于我國建立鍋爐壓力容器安全監(jiān)察制度確立了依據(jù)，《暫行條例》的執(zhí)行對(duì)改善我國鍋爐壓力容器安全狀況起到了決定性作用。為特種設(shè)備的立法打下了良好的基礎(chǔ)。

特種設(shè)備的立法，具有廣泛的國際基礎(chǔ)和較好的立法環(huán)境，有可借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)和基本內(nèi)容；另一方面，完善立法，建立法規(guī)制度，是加入WTO的要求，使特種設(shè)備的質(zhì)量監(jiān)督和安全監(jiān)察工作與國際接軌，符合國際慣例。

因此，應(yīng)該繼續(xù)努力爭取設(shè)立《特種設(shè)備安全法》。

3.2修訂《暫行條例》

應(yīng)該盡快對(duì)《暫行條例》內(nèi)容進(jìn)行全面修訂，使之符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求；按照機(jī)構(gòu)改革三定方案，明確的執(zhí)法主體關(guān)系及各方面的責(zé)任；增加壓力管道、小型鍋爐和常壓鍋爐的監(jiān)察內(nèi)容；增加進(jìn)出口的有關(guān)內(nèi)容；增加有關(guān)罰則。

3.3制定《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察條例》

根據(jù)國務(wù)院三定方案確定的職能，全面宣傳貫徹《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》，加強(qiáng)對(duì)電梯、起重機(jī)械、廠內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛、架空索道、游藝機(jī)和游樂設(shè)施、防爆電器等的監(jiān)督管理，俟條件成熟，制定《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察條例》，并完善配套的行政規(guī)章、技術(shù)規(guī)程和國家標(biāo)準(zhǔn)。

3.4進(jìn)一步完善依法行政的規(guī)章制度

按照《立法法》第七十一條、第七十五條、第七十六條、第七十七條有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院各部、委、署和具有行政管理 職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或局務(wù)會(huì)議決定并由部門首長簽署命令予以公布。部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。在公報(bào)上刊登的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

按照《行政處罰法》第十二條規(guī)定：國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。

國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)進(jìn)一步完善依法行政的規(guī)章制度，凡涉及行政執(zhí)法、行政處罰以及行政管理性內(nèi)容較突出的鍋爐壓力容器等特種設(shè)備安全監(jiān)察規(guī)定、辦法，均應(yīng)以“部門規(guī)章”的形式予以公布。而對(duì)于目前已經(jīng)有的、以“部門文件”形式下發(fā)的監(jiān)察規(guī)定、辦法，應(yīng)盡快予以修訂和完善，并進(jìn)行分類，屬于“部門規(guī)章”的規(guī)定、辦法，應(yīng)按《立法法》的規(guī)定予以公布。

此外，在法規(guī)體系的“部門規(guī)章及規(guī)范性文件”層次中擬增加有關(guān)的內(nèi)容，諸如：《安全監(jiān)察行政執(zhí)法若干規(guī)定》、《安全監(jiān)察人員管理辦法》、《檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)管理辦法》、《鍋爐制造資格管理辦法》、《鍋爐安裝監(jiān)督管理規(guī)定》、《壓力管道使用登記管理辦法》、《液化氣體鐵路罐車安全監(jiān)察規(guī)程》、《壓力管道安全監(jiān)察規(guī)程》、《壓力管道安裝監(jiān)督檢驗(yàn)規(guī)則》、《在用壓力管道檢驗(yàn)規(guī)程》、《鍋爐壓力容器壓力管道安全閥校驗(yàn)規(guī)則》等等。

篇3

主席周小川

二二年五月十七日

第一章、總則

第一條、為了加強(qiáng)對(duì)期貨交易所的管理，明確期貨交易所的職權(quán)和責(zé)任，維護(hù)期貨市場(chǎng)的正常秩序，根據(jù)《期貨交易管理暫行條例》，制定本辦法。

第二條、本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的期貨交易所。

第三條、期貨交易所指依照《期貨交易管理暫行條例》和本辦法規(guī)定條件設(shè)立的，履行《期貨交易管理暫行條例》和本辦法規(guī)定的職能，按照其章程實(shí)行自律性管理的法人。

期貨交易所的注冊(cè)資本劃分為均等份額，由會(huì)員出資認(rèn)繳。

第四條、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“中國證監(jiān)會(huì)”）依法對(duì)期貨交易所實(shí)行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理。

第二章、設(shè)立、變更與終止

第五條、設(shè)立期貨交易所，由中國證監(jiān)會(huì)審批。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易所。

第六條、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立期貨交易所，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會(huì)提交下列文件和材料：

（一）申請(qǐng)書；

（二）章程和交易規(guī)則草案；

（三）期貨交易所的經(jīng)營計(jì)劃；

（四）擬加入本交易所的會(huì)員名單；

（五）理事會(huì)成員候選人名單及簡歷；

（六）擬任用高級(jí)管理人員的名單及簡歷；

（七）場(chǎng)地、設(shè)備、資金證明文件及情況說明；

（八）中國證監(jiān)會(huì)要求的其他文件、材料。

第七條、經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的期貨交易所，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明商品交易所或者期貨交易所字樣。其他任何單位或者個(gè)人不得使用商品交易所、期貨交易所或者近似的名稱。

第八條、期貨交易所除履行《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定的職能外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職能：

（一）制定并實(shí)施期貨交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則；

（二）市場(chǎng)信息；

（三）監(jiān)管會(huì)員期貨業(yè)務(wù)，查處會(huì)員違規(guī)行為；

（四）監(jiān)管指定交割倉庫的期貨業(yè)務(wù)；

（五）監(jiān)督結(jié)算銀行與本所有關(guān)的期貨結(jié)算業(yè)務(wù)。

第九條、期貨交易所章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）設(shè)立目的和職能；

（二）名稱、住所和營業(yè)場(chǎng)所；

（三）注冊(cè)資本及其構(gòu)成；

（四）營業(yè)期限；

（五）會(huì)員資格及其管理辦法；

（六）會(huì)員的權(quán)利和義務(wù)；

（七）對(duì)會(huì)員的紀(jì)律處分；

（八）會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)等組織機(jī)構(gòu)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；

（九）管理人員的產(chǎn)生、任免及其職責(zé)；

（十）基本業(yè)務(wù)規(guī)則；

（十一）風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金管理制度；

（十二）財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、內(nèi)部審計(jì)制度；

（十三）變更、終止的條件、程序及清算辦法；

（十四）章程修改程序；

（十五）需要在章程中規(guī)定的其他事項(xiàng)。

第十條、期貨交易所交易規(guī)則應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）期貨交易、交割和結(jié)算制度；

（二）經(jīng)紀(jì)和自營業(yè)務(wù)規(guī)則；

（三）風(fēng)險(xiǎn)控制制度和交易異常情況的處理程序；

（四）保證金的管理和使用制度；

（五）標(biāo)準(zhǔn)倉單的生成、流轉(zhuǎn)、管理以及注銷等規(guī)則；

（六）期貨交易信息的辦法；

（七）違規(guī)、違約行為及其處理辦法；

（八）交易糾紛的處理方式；

（九）需要在交易規(guī)則中載明的其他事項(xiàng)。

第十一條、期貨交易所的合并、分立或者聯(lián)網(wǎng)交易等，由中國證監(jiān)會(huì)審批。

期貨交易所可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式，合并前各方的債權(quán)、債務(wù)，由合并后存續(xù)或者新設(shè)的期貨交易所承繼。

期貨交易所分立的，其債權(quán)、債務(wù)由分立后的期貨交易所承繼。

第十二條、期貨交易所有《期貨交易管理暫行條例》第十七條規(guī)定的情形以及下列變更事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)：

（一）變更名稱；

（二）變更住所或者營業(yè)場(chǎng)所。

第十三條、未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，期貨交易所不得設(shè)立分所或者其他任何期貨交易場(chǎng)所。

第十四條、期貨交易所因《期貨交易管理暫行條例》第二十條規(guī)定的情形以及合并或者分立而終止的，由中國證監(jiān)會(huì)予以公告。

期貨交易所終止，應(yīng)當(dāng)成立清算組，進(jìn)行清算。清算組制定的清算方案，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。

第三章、組織機(jī)構(gòu)

第十五條、期貨交易所設(shè)會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)。

第十六條、會(huì)員大會(huì)是期貨交易所的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由全體會(huì)員組成。

會(huì)員大會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）審議通過期貨交易所章程和交易規(guī)則及其修改草案；

（二）選舉和更換會(huì)員理事；

（三）審議批準(zhǔn)理事會(huì)和總經(jīng)理的工作報(bào)告；

（四）審議批準(zhǔn)期貨交易所的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算報(bào)告；

（五）審議期貨交易所風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金使用情況；

（六）決定增加或者減少期貨交易所注冊(cè)資本；

（七）決定期貨交易所的合并、分立、解散和清算事項(xiàng)；

（八）決定期貨交易所理事會(huì)提交的其他重大事項(xiàng)；

（九）期貨交易所章程規(guī)定的其他職權(quán)。

第十七條、會(huì)員大會(huì)由理事會(huì)召集，一般情況下每年召開一次。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)員大會(huì)：

（一）會(huì)員理事不足期貨交易所章程所規(guī)定人數(shù)的三分之二時(shí)；

（二）三分之一以上會(huì)員聯(lián)名提議時(shí)；

（三）理事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)。

第十八條、會(huì)員大會(huì)由理事長主持。理事長因特殊原因不能履行職權(quán)時(shí)，由理事長指定的副理事長或者其他理事主持。召開會(huì)員大會(huì)，應(yīng)當(dāng)將會(huì)議審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開10日以前通知各會(huì)員。臨時(shí)會(huì)員大會(huì)不得對(duì)通知中未列明的事項(xiàng)作出決議。

第十九條、會(huì)員大會(huì)必須有三分之二以上會(huì)員參加方為有效。會(huì)員大會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)表決事項(xiàng)制作會(huì)議紀(jì)要，由出席會(huì)議的理事簽名。

會(huì)員大會(huì)結(jié)束后10日內(nèi)，期貨交易所應(yīng)當(dāng)將大會(huì)全部文件報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案。

第二十條、理事會(huì)是會(huì)員大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，對(duì)會(huì)員大會(huì)負(fù)責(zé)。

理事會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）召集會(huì)員大會(huì)，并向會(huì)員大會(huì)報(bào)告工作；

（二）選舉理事長、副理事長；

（三）通過對(duì)理事會(huì)成員的不信任案，并提請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)審議批準(zhǔn)；

（四）擬定期貨交易所章程、交易規(guī)則及其修改草案，提交會(huì)員大會(huì)通過；

（五）審議總經(jīng)理提出的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算報(bào)告，提交會(huì)員大會(huì)通過；

（六）審議期貨交易所合并、分立、解散和清算的方案，提交會(huì)員大會(huì)通過；

（七）決定專門委員會(huì)的設(shè)置；

（八）決定會(huì)員的接納；

（九）決定對(duì)違規(guī)會(huì)員的處罰；

（十）決定期貨交易所的變更事項(xiàng)；

（十一）審定根據(jù)交易規(guī)則制定的細(xì)則和辦法；

（十二）審定風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金的使用和管理辦法；

（十三）審定總經(jīng)理提出的期貨交易所發(fā)展規(guī)劃和年度工作計(jì)劃；

（十四）監(jiān)督總經(jīng)理組織實(shí)施會(huì)員大會(huì)和理事會(huì)決議的情況；

（十五）監(jiān)督期貨交易所高級(jí)管理人員和其他工作人員遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和期貨交易所章程、業(yè)務(wù)規(guī)則的情況；

（十六）組織期貨交易所年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的審計(jì)工作，決定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的聘用和變更事項(xiàng)；

（十七）期貨交易所章程規(guī)定和會(huì)員大會(huì)授予的其他職權(quán)。

前款有關(guān)職權(quán)，理事會(huì)可以授予專門委員會(huì)或者總經(jīng)理行使。

第二十一條、理事會(huì)由會(huì)員理事和非會(huì)員理事組成；其中會(huì)員理事由會(huì)員大會(huì)選舉產(chǎn)生，非會(huì)員理事由中國證監(jiān)會(huì)委派。

第二十二條、理事會(huì)設(shè)理事長1人、副理事長1至2人。理事長、副理事長由中國證監(jiān)會(huì)提名，理事會(huì)選舉產(chǎn)生。理事長不得兼任總經(jīng)理。

第二十三條、理事長行使下列職權(quán)：

（一）主持會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)會(huì)議和理事會(huì)日常工作；

（二）組織協(xié)調(diào)專門委員會(huì)的工作；

（三）檢查理事會(huì)決議的實(shí)施情況并向理事會(huì)報(bào)告。

副理事長協(xié)助理事長工作，理事長因故臨時(shí)不能履行職權(quán)時(shí)，由理事長指定的副理事長或者理事代其履行職權(quán)。

第二十四條、理事會(huì)會(huì)議至少每半年召開1次。每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開10日前通知全體理事。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)召開理事會(huì)臨時(shí)會(huì)議：

（一）中國證監(jiān)會(huì)提議；

（二）三分之一以上理事聯(lián)名提議；

（三）期貨交易所章程規(guī)定的情形。

理事會(huì)召開臨時(shí)會(huì)議，可以另定召集理事會(huì)臨時(shí)會(huì)議的通知方式和通知時(shí)限。

第二十五條、理事會(huì)會(huì)議須有三分之二以上理事出席方為有效，其決議須經(jīng)全體理事二分之一以上表決通過。

理事會(huì)會(huì)議結(jié)束后10日內(nèi)，理事會(huì)應(yīng)當(dāng)將會(huì)議決議及其他會(huì)議文件報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案。

第二十六條、理事會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)由理事本人出席。理事因故不能出席的，應(yīng)當(dāng)以書面形式委托其他理事代為出席；委托書中應(yīng)當(dāng)載明授權(quán)范圍。每位理事只能接受一位理事的授權(quán)。

理事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)議表決事項(xiàng)作成會(huì)議記錄，由出席會(huì)議的理事和記錄員在會(huì)議記錄上簽名。

第二十七條、理事會(huì)可以根據(jù)需要設(shè)立監(jiān)察、交易、交割、會(huì)員資格審查、調(diào)解、財(cái)務(wù)、技術(shù)等專門委員會(huì)，其職責(zé)由理事會(huì)確定，對(duì)理事會(huì)負(fù)責(zé)。

第二十八條、期貨交易所設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由中國證監(jiān)會(huì)任免?？偨?jīng)理每屆任期3年，連任不得超過兩屆。

總經(jīng)理是期貨交易所的法定代表人，總經(jīng)理是當(dāng)然理事。

第二十九條、總經(jīng)理行使下列職權(quán)：

（一）組織實(shí)施會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)通過的制度和決議；

（二）主持期貨交易所的日常工作；

（三）根據(jù)章程和交易規(guī)則擬定有關(guān)細(xì)則和辦法；

（四）擬定并實(shí)施經(jīng)批準(zhǔn)的期貨交易所發(fā)展規(guī)劃、年度工作計(jì)劃；

（五）擬定期貨交易所財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算報(bào)告；

（六）擬定期貨交易所合并、分立、解散和清算的方案；

（七）擬定本辦法第十二條規(guī)定變更事項(xiàng)的方案；

（八）決定期貨交易所機(jī)構(gòu)設(shè)置方案，聘任和解聘工作人員；

（九）決定期貨交易所員工的工資和獎(jiǎng)懲；

（十）期貨交易所章程規(guī)定的或者理事會(huì)授予的其他職權(quán)。

總經(jīng)理因故臨時(shí)不能履行職責(zé)時(shí)，由總經(jīng)理指定的副總經(jīng)理代其履行職責(zé)。

第三十條、期貨交易所中層管理人員的任免報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案。

第四章、對(duì)會(huì)員的管理

第三十一條、期貨交易所接納的會(huì)員應(yīng)當(dāng)是在中華人民共和國境內(nèi)注冊(cè)登記的企業(yè)法人，并具有良好的資信。

第三十二條、期貨交易所會(huì)員管理辦法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：

（一）會(huì)員資格的取得條件和程序；

（二）會(huì)員資格的變更條件和程序；

（三）對(duì)會(huì)員的監(jiān)督管理；

（四）會(huì)員違規(guī)、違約行為處理辦法；

（五）其他需要在會(huì)員管理辦法中規(guī)定的事項(xiàng)。

第三十三條、會(huì)員享有下列權(quán)利：

（一）參加會(huì)員大會(huì)，行使選舉權(quán)、被選舉權(quán)和表決權(quán)；

（二）在期貨交易所內(nèi)進(jìn)行期貨交易；

（三）使用期貨交易所提供的交易設(shè)施，獲得有關(guān)期貨交易的信息和服務(wù)；

（四）按規(guī)定轉(zhuǎn)讓會(huì)員資格；

（五）聯(lián)名提議召開臨時(shí)會(huì)員大會(huì)；

（六）按照期貨交易所章程和交易規(guī)則行使申訴權(quán)；

（七）期貨交易所章程規(guī)定的其他權(quán)利。

第三十四條、會(huì)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策；

（二）遵守期貨交易所的章程、業(yè)務(wù)規(guī)則及有關(guān)決定；

（三）按規(guī)定交納各種費(fèi)用；

（四）執(zhí)行會(huì)員大會(huì)、理事會(huì)的決議；

（五）接受期貨交易所監(jiān)督管理；

（六）期貨交易所章程規(guī)定的其他義務(wù)。

第三十五條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)制定席位管理規(guī)則。會(huì)員不得將席位全部或者部分以出租或者承包等形式交由其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人使用。

第三十六條、期貨交易所每年應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)員遵守期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則的情況進(jìn)行抽樣或者全面檢查，并將檢查結(jié)果上報(bào)中國證監(jiān)會(huì)。

期貨交易所行使監(jiān)管職權(quán)時(shí)，可以按照期貨交易所章程和交易規(guī)則及其細(xì)則規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)?huì)員進(jìn)行調(diào)查取證，會(huì)員應(yīng)當(dāng)配合。

第三十七條、期貨交易所可以根據(jù)交易、結(jié)算業(yè)務(wù)的需要，設(shè)立特別會(huì)員。特別會(huì)員的種類、資格條件以及權(quán)利、義務(wù)由期貨交易所章程規(guī)定。

第五章、基本業(yè)務(wù)規(guī)則

第三十八條、期貨交易所向會(huì)員收取保證金，用于擔(dān)保期貨合約的履行。期貨交易所應(yīng)當(dāng)在其指定的結(jié)算銀行開立專用結(jié)算帳戶，專戶存儲(chǔ)保證金，不得挪用。

第三十九條、期貨交易所保證金管理制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：

（一）向會(huì)員收取保證金的比例和形式；

（二）專用結(jié)算帳戶中會(huì)員保證金的最低余額；

（三）當(dāng)會(huì)員保證金余額低于期貨交易所規(guī)定最低余額時(shí)的處置方法。

第四十條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)按照手續(xù)費(fèi)收入的20％的比例提取風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金必須單獨(dú)核算，專戶存儲(chǔ)。

中國證監(jiān)會(huì)可以根據(jù)期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)模、發(fā)展計(jì)劃以及潛在的風(fēng)險(xiǎn)決定風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金的規(guī)模。

第四十一條、期貨交易實(shí)行每日無負(fù)債結(jié)算制度。

第四十二條、期貨交易實(shí)行投資者交易編碼制度。期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員和投資者必須遵守一戶一碼制度，不得混碼交易。

第四十三條、期貨交易實(shí)行套期保值頭寸審批制度和投機(jī)頭寸限倉制度。

非期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員或者投資者申請(qǐng)?zhí)灼诒Ｖ殿^寸的，應(yīng)當(dāng)向期貨交易所提交經(jīng)營范圍和經(jīng)營業(yè)績資料、現(xiàn)貨購銷合同等，由期貨交易所審核后確定其套期保值頭寸；投資者申請(qǐng)?zhí)灼诒Ｖ殿^寸的，由期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員對(duì)其提交材料審核后報(bào)期貨交易所審核。

期貨交易所對(duì)會(huì)員和投資者在非交割月份和交割月份持有的投機(jī)頭寸，分別制定最大持倉限制標(biāo)準(zhǔn)。

第四十四條、期貨交易實(shí)行大戶報(bào)告制度。

期貨交易所可以根據(jù)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)狀況制定并調(diào)整持倉報(bào)告標(biāo)準(zhǔn)。

第四十五條、有根據(jù)認(rèn)為會(huì)員或者投資者違反期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則并且對(duì)市場(chǎng)正在產(chǎn)生或者將產(chǎn)生重大影響，為防止違規(guī)行為后果進(jìn)一步擴(kuò)大，期貨交易所可以對(duì)該會(huì)員或者投資者采取下列臨時(shí)處置措施：

（一）限制入金；

（二）限制出金；

（三）限制開新倉；

（四）提高保證金比例；

（五）限期平倉；

（六）強(qiáng)行平倉。

期貨交易所按業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的程序采取前款第（四）、（五）、（六）項(xiàng)措施，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告中國證監(jiān)會(huì)。

期貨交易所對(duì)會(huì)員或者投資者采取臨時(shí)處置措施，應(yīng)當(dāng)按照期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的方式通知會(huì)員或者投資者，并列明采取臨時(shí)處置措施的根據(jù)。

第四十六條、當(dāng)期貨價(jià)格出現(xiàn)同方向連續(xù)漲跌停板時(shí)，期貨交易所可以采用調(diào)整漲跌停板幅度、提高交易保證金比例及按一定原則減倉等措施化解風(fēng)險(xiǎn)。

第四十七條、在期貨交易過程中，出現(xiàn)以下情形之一的，期貨交易所可以宣布進(jìn)入異常情況，采取緊急措施化解風(fēng)險(xiǎn)：

（一）地震、水災(zāi)、火災(zāi)等不可抗力或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)故障等不可歸責(zé)于期貨交易所的原因?qū)е陆灰谉o法正常進(jìn)行；

（二）會(huì)員出現(xiàn)結(jié)算、交割危機(jī)，對(duì)市場(chǎng)正在產(chǎn)生或者將產(chǎn)生重大影響；

（三）出現(xiàn)本辦法第四十六條情況并采取相應(yīng)措施后仍未化解風(fēng)險(xiǎn)；

（四）期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則中規(guī)定的其他情況。

期貨交易所宣布進(jìn)入異常情況并決定采取緊急措施前必須報(bào)告中國證監(jiān)會(huì)。

第四十八條、期貨交易所宣布進(jìn)入異常情況并決定暫停交易時(shí)，暫停交易的期限不得超過3個(gè)交易日，但經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)延長的除外。

第四十九條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式下列信息：

（一）即時(shí)行情；

（二）持倉量、成交量排名情況；

（三）標(biāo)準(zhǔn)倉單數(shù)量和可用庫容情況；

（四）交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的其他信息。

第五十條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)就其市場(chǎng)內(nèi)的交易情況編制周報(bào)表、月報(bào)表和年報(bào)表，并及時(shí)公布。

第五十一條、期貨交易所對(duì)期貨交易、結(jié)算、交割資料的保存期限應(yīng)當(dāng)不少于20年。

第六章、監(jiān)督與管理

第五十二條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)對(duì)違反交易所業(yè)務(wù)規(guī)則的行為制定查處辦法，并報(bào)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。

期貨交易所對(duì)其會(huì)員或者投資者與期貨業(yè)務(wù)有關(guān)的違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)在前款所稱辦法規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)及時(shí)予以查處；超出前款所稱辦法規(guī)定的職責(zé)范圍的，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第五十三條、期貨交易所制定或者修改交易規(guī)則的實(shí)施細(xì)則，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案。

第五十四條、未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，期貨交易所的理事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理不得在任何營利性組織中兼職。

期貨交易所的非會(huì)員理事和工作人員不得以任何形式在期貨交易所會(huì)員單位及其他與期貨交易有關(guān)的營利性單位兼職。

第五十五條、期貨交易所工作人員應(yīng)當(dāng)自覺遵守有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，誠實(shí)信用，具有良好的職業(yè)操守。

期貨交易所工作人員不得從期貨交易所的會(huì)員、期貨投資者處謀取利益，不得直接或者間接從事期貨交易。

第五十六條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會(huì)履行下列報(bào)告義務(wù)：

（一）每一年度結(jié)束后3個(gè)月內(nèi)提交經(jīng)具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；

（二）每一季度結(jié)束后15日內(nèi)、每一年度結(jié)束后30日內(nèi)提交有關(guān)經(jīng)營情況和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策執(zhí)行情況的季度和年度工作報(bào)告；

（三）中國證監(jiān)會(huì)要求的其他報(bào)告事項(xiàng)。

第五十七條、遇有重大事項(xiàng)，期貨交易所應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

前款所稱重大事項(xiàng)包括：

（一）發(fā)現(xiàn)期貨交易所工作人員存在或者可能存在嚴(yán)重違反國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的行為；

（二）期貨交易所涉及占其凈資產(chǎn)10％以上或者對(duì)其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)有較大影響的訴訟；

（三）中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

第五十八條、中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為期貨市場(chǎng)出現(xiàn)異常情況時(shí)，可以決定采取延遲開市、暫停交易等必要的風(fēng)險(xiǎn)處置措施。

第五十九條、中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為有必要時(shí)，可以對(duì)期貨交易所高級(jí)管理人員實(shí)施提示。

第六十條、中國證監(jiān)會(huì)可以向期貨交易所派駐督察員。督察員應(yīng)當(dāng)依照中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定履行職責(zé)。

督察員履行職責(zé)，期貨交易所應(yīng)當(dāng)予以配合。

第六十一條、期貨交易所應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定及時(shí)向中國證監(jiān)會(huì)交納期貨市場(chǎng)監(jiān)管費(fèi)。

第七章、附則

篇4

1.建設(shè)項(xiàng)目利息支出的資本化處理

無論從理論研究還是實(shí)務(wù)操作，建設(shè)項(xiàng)目的利息支出是計(jì)入建設(shè)成本，還是計(jì)入行政事業(yè)單位的支出，或企業(yè)的當(dāng)期損益，都是一個(gè)需要明確規(guī)定的事項(xiàng)?！兑?guī)則》第二十五條第（五）款明確了項(xiàng)目建設(shè)期間發(fā)生的各類借款利息、債券利息應(yīng)當(dāng)計(jì)入建設(shè)成本，但沒有進(jìn)一步明確借款利息停止資本化的時(shí)點(diǎn)判斷。這是《規(guī)定》中就存在的亟待細(xì)化的問題，有必要通過《規(guī)則》予以明確。筆者建議，停止將借款利息計(jì)入建設(shè)成本的時(shí)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是建設(shè)項(xiàng)目通過工程驗(yàn)收之日。作為實(shí)行一次驗(yàn)收的建設(shè)項(xiàng)目，例如房屋建筑物建設(shè)項(xiàng)目，該工程驗(yàn)收可界定為竣工驗(yàn)收；對(duì)于實(shí)行二次驗(yàn)收的建設(shè)項(xiàng)目，例如公路、港口、航道等工程建設(shè)項(xiàng)目，可將工程驗(yàn)收界定為初步驗(yàn)收或交工驗(yàn)收。通過驗(yàn)收次日起發(fā)生的借款利息，不應(yīng)當(dāng)在計(jì)入建設(shè)成本，而是計(jì)入行政事業(yè)單位的支出或企業(yè)的當(dāng)期損益。這樣進(jìn)行財(cái)務(wù)處理，有助于與企事業(yè)單位的有關(guān)財(cái)務(wù)管理規(guī)定協(xié)調(diào)一致。筆者注意到一些通過交工驗(yàn)收或者初步驗(yàn)收后的交通建設(shè)項(xiàng)目并沒有完成全部工程建設(shè)工作，實(shí)際完成的投資額往往也達(dá)到了概算投資的80%～90%，這意味著通過交工驗(yàn)收或者初步驗(yàn)收的只是主體工程而不是全部工程；剩下的工程還需要在主體工程通過交工驗(yàn)收或初步驗(yàn)收后到辦理竣工驗(yàn)收的期間陸續(xù)完工并進(jìn)行交工驗(yàn)收或初步驗(yàn)收。對(duì)此筆者同意徐芳等人的看法，建議主體工程通過交工驗(yàn)收后，如果還存在較多的其他工程尚未完工，則需要根據(jù)其他工程占用的建設(shè)借款，將其借款利息繼續(xù)資本化處理，直至這些工程通過交工驗(yàn)收為止[1]。需要明確的是，這些工程與《規(guī)程》第四十五條中規(guī)范的尾工工程并非同一概念。尾工工程應(yīng)當(dāng)是通過竣工驗(yàn)收后的剩余工程，而不是在主體工程通過交工驗(yàn)收后需要陸續(xù)完工的其他工程。

2.關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目取得土地使用權(quán)的支出

《規(guī)定》中明確了其他投資支出包括各種無形資產(chǎn)；但《規(guī)則》第二十七條中的其他投資支出中只涉及軟件研發(fā)及不能計(jì)入設(shè)備投資的軟件購置支出，沒有涉及相關(guān)的無形資產(chǎn)。按此規(guī)定，一個(gè)重要的問題就需要明確，國有及國有控股企業(yè)利用財(cái)政資金并采取受讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何計(jì)入建設(shè)成本？《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》（會(huì)計(jì)科目和主要賬務(wù)處理）中設(shè)置的“在建工程”科目中不核算取得的土地使用權(quán)，而是將土地使用權(quán)直接計(jì)入“無形資產(chǎn)”科目，導(dǎo)致“在建工程”科目存在無法核算全部建設(shè)成本的局限性。這一問題在《規(guī)則》中不容忽略。行政事業(yè)單位的基本建設(shè)成本核算不存在這一問題，因?yàn)槌鲑Y受讓土地使用權(quán)發(fā)生的支出，按照規(guī)定是計(jì)入待攤投資支出的。

3.進(jìn)一步完善對(duì)建設(shè)單位管理費(fèi)的規(guī)定

《規(guī)則》第二十七條規(guī)定：項(xiàng)目建設(shè)管理費(fèi)是指項(xiàng)目建設(shè)單位從項(xiàng)目籌建至竣工財(cái)務(wù)決算之日所發(fā)生的管理性質(zhì)的開支，這與財(cái)建〔2003〕724號(hào)中對(duì)建設(shè)單位管理費(fèi)調(diào)整后的界定是一致的。在實(shí)務(wù)中，竣工財(cái)務(wù)決算不是一個(gè)時(shí)點(diǎn)行為，而是一個(gè)時(shí)期行為?？⒐へ?cái)務(wù)決算涉及編制竣工財(cái)務(wù)決算、審核或?qū)徲?jì)竣工財(cái)務(wù)決算以及竣工財(cái)務(wù)決算的報(bào)批等行為過程?？紤]到實(shí)際工作的需要，建議將項(xiàng)目建設(shè)管理費(fèi)的界定調(diào)整為“項(xiàng)目建設(shè)單位從項(xiàng)目籌建之日開始至竣工財(cái)務(wù)決算獲得批準(zhǔn)之日所發(fā)生的管理性質(zhì)的開支”?？⒐へ?cái)務(wù)決算獲得批復(fù)，意味著建設(shè)項(xiàng)目的資金支付工作已經(jīng)全部結(jié)束。以后發(fā)生的相關(guān)開支，應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行行政事業(yè)單位以及企業(yè)財(cái)務(wù)制度的規(guī)定。實(shí)行兩次驗(yàn)收的工程項(xiàng)目，由于經(jīng)批準(zhǔn)的竣工財(cái)務(wù)決算是編制竣工驗(yàn)收文件的組成部分，這意味著通過竣工財(cái)務(wù)決算并非說明工程驗(yàn)收階段（從開始交工驗(yàn)收到竣工驗(yàn)收全部完成）的全部工作都已經(jīng)完成。在此階段還有可能發(fā)生建設(shè)單位管理費(fèi)。這部分管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)采取預(yù)計(jì)的方式計(jì)入竣工財(cái)務(wù)決算。

二、對(duì)進(jìn)一步明確對(duì)工程價(jià)款結(jié)算管理的思考

《規(guī)則》中明確對(duì)工程價(jià)款結(jié)算的要求是非常必要的。但有一點(diǎn)需要明確，這就是財(cái)政部曾聯(lián)合原建設(shè)部在2004年10月20日印發(fā)了《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建〔2004〕369號(hào)），其中具有對(duì)工程價(jià)款結(jié)算的專門規(guī)定。如果《規(guī)則》中的規(guī)定與財(cái)建〔2004〕369號(hào)的規(guī)定不一致，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行何規(guī)定？如果《規(guī)則》采取部門規(guī)章的形式，則按照下位法從屬上位法的要求，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《規(guī)則》的規(guī)定，如果《規(guī)則》也屬于規(guī)范性文件，則按照一般法從屬于特別法的原則，建設(shè)單位則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行財(cái)建〔2004〕369號(hào)的規(guī)定。最好的做法，就是保持兩項(xiàng)規(guī)定之間的協(xié)調(diào)，或者對(duì)此作出專門說明?！兑?guī)則》第三十六條規(guī)定：工程價(jià)款結(jié)算，一般應(yīng)按不低于工程價(jià)款結(jié)算總額的5%預(yù)留工程質(zhì)量保證金，這與《規(guī)定》的規(guī)定是一致的；但財(cái)建〔2004〕369號(hào)第十四條第（四）款規(guī)定：發(fā)包人根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，保留5％左右的質(zhì)量保證（保修）金。在管理實(shí)務(wù)中，某單位在建造合同中約定的預(yù)留工程質(zhì)量保證金為4%，結(jié)果被會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)時(shí)認(rèn)為違反了《規(guī)定》中“建設(shè)單位必須按工程價(jià)款結(jié)算總額的5%預(yù)留工程質(zhì)量保證金”的規(guī)定，要求整改；但如果按照財(cái)建〔2004〕369號(hào)的規(guī)定，則屬于合規(guī)行為。對(duì)此，《規(guī)則》中對(duì)此作出明確規(guī)定或?qū)f(xié)調(diào)事項(xiàng)作出專門說明是必要的。理想的做法是，如果認(rèn)為財(cái)建〔2004〕369號(hào)文的相關(guān)規(guī)定無需進(jìn)一步修改，則《規(guī)程》中涉及工程價(jià)款結(jié)算管理的條款，只要求執(zhí)行財(cái)建〔2004〕369號(hào)文的規(guī)定即可。

三、進(jìn)一步完善竣工財(cái)務(wù)決算管理的思考

《規(guī)則》中對(duì)竣工財(cái)務(wù)決算的規(guī)范，除了增加了對(duì)尾工工程的規(guī)范以外，基本上與《規(guī)定》中的內(nèi)容是一致的。這意味著，《規(guī)定》在實(shí)際執(zhí)行中存在的問題，在《規(guī)則》中并未予以解決。不可否認(rèn)，不同的國務(wù)院業(yè)務(wù)主管部門、有關(guān)地方人民政府及其業(yè)務(wù)主管部門在不同時(shí)期的不同規(guī)章和規(guī)范性文件中提出的概念具有不同的界定和相互交叉的矛盾。例如《國家投資土地開發(fā)整理項(xiàng)目竣工驗(yàn)收暫行辦法》（國土資發(fā)〔2003〕21號(hào)）第九條規(guī)定申請(qǐng)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)提交的材料包括項(xiàng)目財(cái)務(wù)決算與審計(jì)報(bào)告；《郵電通信建設(shè)工程竣工驗(yàn)收辦法》（郵部〔1996〕54號(hào)）規(guī)定：竣工驗(yàn)收前應(yīng)組織有關(guān)部門，根據(jù)通信建設(shè)工程決算編制辦法的規(guī)定，編制單項(xiàng)工程竣工決算和建設(shè)項(xiàng)目總決算。工程在竣工驗(yàn)收后的三個(gè)月內(nèi)將決算報(bào)上級(jí)主管部門。竣工驗(yàn)收后的三個(gè)月內(nèi)應(yīng)辦理固定資產(chǎn)交付使用的轉(zhuǎn)賬手續(xù)[2]。所以，從事不同領(lǐng)域的基本建設(shè)（例如交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建筑物建設(shè)、冶金工業(yè)建設(shè)、郵電通信建設(shè)等）財(cái)務(wù)管理需要執(zhí)行相應(yīng)的管理規(guī)定；財(cái)政主管部門需要關(guān)注并解決好各行業(yè)之間的協(xié)調(diào)問題；政府業(yè)務(wù)主管部門需要關(guān)注并解決好行業(yè)內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度之間的協(xié)調(diào)問題。

1.關(guān)于工程驗(yàn)收

不同行業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目驗(yàn)收，有不同的規(guī)定。《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法》（交通部令2004年第3號(hào)）和《航道工程竣工驗(yàn)收管理辦法》（交通部令2008年第1號(hào)）中均規(guī)定將工程驗(yàn)收劃分為交工驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收兩個(gè)階段。《港口工程竣工驗(yàn)收辦法》（交通部令2005年第2號(hào)）和《郵電通信建設(shè)工程竣工驗(yàn)收辦法》中將工程驗(yàn)收劃分為初步驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收；初步驗(yàn)收合格后進(jìn)入工程試運(yùn)轉(zhuǎn)期；試運(yùn)轉(zhuǎn)期一般為三個(gè)月到六個(gè)月。1990年9月11日原國家計(jì)委印發(fā)的《建設(shè)項(xiàng)目（工程）竣工驗(yàn)收辦法》中曾要求“根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目（工程）的規(guī)模大小和復(fù)雜程度，整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目（工程）的驗(yàn)收可分為初步驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收兩個(gè)階段進(jìn)行。規(guī)模較大、較復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目（工程），應(yīng)先進(jìn)行初驗(yàn)，然后進(jìn)行全部建設(shè)項(xiàng)目（工程）的竣工驗(yàn)收。規(guī)模較小、較簡單的項(xiàng)目（工程），可以一次進(jìn)行全部項(xiàng)目（工程）的竣工驗(yàn)收”。但建設(shè)部出臺(tái)的有關(guān)房屋建筑物建設(shè)項(xiàng)目的管理規(guī)定中沒有涉及交工驗(yàn)收和初步驗(yàn)收的工作規(guī)范，這意味著這些規(guī)定中是將交工驗(yàn)收或初步驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收合并進(jìn)行的；房屋建筑物項(xiàng)目不存在試運(yùn)營期的劃定，只有質(zhì)量保證期，從固定資產(chǎn)通過竣工驗(yàn)收交付使用開始計(jì)算。2000年1月30日的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第279號(hào)）中，也只規(guī)范了竣工驗(yàn)收事項(xiàng)。

2.關(guān)于工程驗(yàn)收與竣工財(cái)務(wù)決算的關(guān)系

在不同時(shí)期和不同的行業(yè)部門，采取了竣工財(cái)務(wù)決算、竣工決算、工程決算等不同表述。如果不考慮之間的差異，建議在《規(guī)則》中將其視為同義語并按照“竣工財(cái)務(wù)決算”的表述統(tǒng)一規(guī)范。竣工財(cái)務(wù)決算應(yīng)當(dāng)在辦理工程竣工結(jié)算的基礎(chǔ)上進(jìn)行。既然《規(guī)程》允許大型項(xiàng)目的竣工價(jià)款結(jié)算在辦理竣工驗(yàn)收三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行，這意味著再按照《規(guī)定》第三十七條中的要求在竣工驗(yàn)收后三個(gè)月內(nèi)完成竣工財(cái)務(wù)決算就不現(xiàn)實(shí)。一般來說，如果工程項(xiàng)目采取一次驗(yàn)收方式，即只組織竣工驗(yàn)收，則竣工財(cái)務(wù)決算需要在竣工驗(yàn)收后辦理。例如《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中規(guī)范的辦理竣工驗(yàn)收的條件，不包括竣工財(cái)務(wù)決算文件。但是實(shí)行分次驗(yàn)收的建設(shè)項(xiàng)目，行業(yè)主管部門的規(guī)定中往往要求將竣工財(cái)務(wù)決算文件作為申請(qǐng)辦理竣工驗(yàn)收的條件之一。例如按照《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法》的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目交工驗(yàn)收后編制竣工財(cái)務(wù)決算，并將經(jīng)過審計(jì)的竣工財(cái)務(wù)決算作為竣工驗(yàn)收文件的組成部分。

3.規(guī)范竣工財(cái)務(wù)決算的有關(guān)建議

可以認(rèn)為，不同行業(yè)的業(yè)務(wù)特點(diǎn)影響著編制竣工財(cái)務(wù)決算以及竣工驗(yàn)收的不同要求。如果存在交工驗(yàn)收或者初步竣工驗(yàn)收環(huán)節(jié)的工作規(guī)范，由于交工驗(yàn)收或者初步竣工驗(yàn)收合格意味著工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，則應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上辦理與施工企業(yè)之間的工程竣工結(jié)算并編制工程竣工財(cái)務(wù)決算，并將編制竣工財(cái)務(wù)決算作為最終竣工驗(yàn)收的前提之一；如果不存在初步竣工驗(yàn)收或者交工驗(yàn)收的工作環(huán)節(jié)規(guī)范，則竣工驗(yàn)收是檢驗(yàn)工程質(zhì)量是否符合規(guī)定要求的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在竣工驗(yàn)收后辦理工程竣工結(jié)算并編制竣工財(cái)務(wù)決算。

四、進(jìn)一步完善對(duì)資產(chǎn)移交的管理

篇5

【關(guān)鍵詞】新三板制度改善

一、“新三板”的由來、定位、作用

所謂“代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)”是指以證券公司及相關(guān)當(dāng)事人的契約為基礎(chǔ)，依托與租用深圳證券交易所和中國登記結(jié)算深圳分公司的技術(shù)系統(tǒng)，以證券公司買賣掛牌公司股份為核心業(yè)務(wù)的股份轉(zhuǎn)讓平臺(tái)。代辦系統(tǒng)由中國證券業(yè)協(xié)會(huì)(下稱“協(xié)會(huì)”)負(fù)責(zé)自律性管理，以契約明確參與各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

“新三板”與“老三板”的劃分就是以2006年1月為界限，之前俗稱“老三板”，之后俗稱為“新三板”。對(duì)于掛牌企業(yè)而言，其主要好處是：便于定向增發(fā)股份；提高股權(quán)流動(dòng)性；利于企業(yè)轉(zhuǎn)板上市；完善公司資本結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)企業(yè)規(guī)范發(fā)展；利于樹立企業(yè)品牌；可獲得后補(bǔ)貼(50萬)等。

二、問題的提出

筆者在實(shí)際工作中遇到如下案例：

A公司是于2006年在“新三板”經(jīng)券商推薦掛牌的股份公司。近5年公司業(yè)績良好，財(cái)務(wù)指標(biāo)、公司治理等基本事項(xiàng)已達(dá)創(chuàng)業(yè)板、中小板標(biāo)準(zhǔn)。截止2008年11月，由于公司股東人數(shù)達(dá)到198人，為避免股東人數(shù)超過200人影響IPO而暫停股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓，至今仍未恢復(fù)交易。

B公司和c公司均為A的流通股股東，均位列前十大流通股股東之內(nèi)，均非第一大股東和實(shí)際控制人。B欲購買c持有A公司低于5％的股份，購買后不影響第一大股東的實(shí)際控制人地位。

面臨的問題：A公司是否可以恢復(fù)交易?如果恢復(fù)交易，有什么風(fēng)險(xiǎn)?如果不能恢復(fù)交易，即在暫停交易期間，可流通股份是否可以過戶?如果能過戶，以什么方式過戶?

三、交易規(guī)則的演進(jìn)

2009年7月，協(xié)會(huì)出臺(tái)了《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)辦法(暫行)》(下稱《試點(diǎn)辦法》)，其中有兩處大的修改：

1、增加了“定價(jià)委托”。在意向委托、成交確認(rèn)委托基礎(chǔ)上增加了“定價(jià)委托”。新增的“定價(jià)委托”不需要事先達(dá)成協(xié)議，只需要報(bào)價(jià)即可成交。與目前主板交易規(guī)則的連續(xù)交易規(guī)則沒多大區(qū)別。

2、取消了券商人工報(bào)單(紅馬甲)形式，取而代之的是直接進(jìn)入股票行情系統(tǒng)，并且投資人賬戶與深圳交易所賬戶合并。現(xiàn)實(shí)中，投資人在報(bào)價(jià)交易方式上與目前的A股交易幾乎沒有區(qū)別。

此兩項(xiàng)規(guī)則變化大大改善了投資人的交易便利性，較大程度地解決了新三板交易不活躍、價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能不能完全體現(xiàn)的問題。但也正是如此改變，券商對(duì)股東人數(shù)的“把關(guān)”作用消失了。

三、實(shí)際工作中問題的解決

1、A公司是否可以恢復(fù)交易?有什么風(fēng)險(xiǎn)?《試點(diǎn)辦法》第五十條規(guī)定，公司申請(qǐng)IPO上市的，應(yīng)自證監(jiān)會(huì)受理日次日暫停股份轉(zhuǎn)讓，直至股票發(fā)行審核結(jié)果公告日。第五十一條規(guī)定，掛牌公司涉及無先例或存在不確定因素的重大事項(xiàng)需要暫停股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓的，主辦券商應(yīng)暫停其股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓，直至重大事項(xiàng)獲得有關(guān)許可或不確定性因素消除。因重大事項(xiàng)暫停股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓時(shí)間不得超過三個(gè)月。

總結(jié)上述暫停交易的原因有兩個(gè)：一是IPO申請(qǐng)被受理，二是“無先例或存在不確定性因素的重大事項(xiàng)”。那么，200人的限制算哪一類原因?主辦券商和協(xié)會(huì)均解釋是為“無先例或存在不確定性因素的重大事項(xiàng)”。但是暫停股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓時(shí)間卻嚴(yán)重違反了“三個(gè)月”的規(guī)定!在多方溝通過程中，協(xié)會(huì)與主辦券商均同意A公司可以復(fù)牌，但是A公司因?yàn)閾?dān)心違反《公司法》規(guī)定而影響未來IPO，不愿恢復(fù)交易。B、C公司對(duì)此也無可奈何。

2、如果不能恢復(fù)交易，即在暫停交易期間，可流通股份是否可以過戶?如果能過戶，以什么方式過戶?《試點(diǎn)辦法》第二十一條規(guī)定，“掛牌公司股份必須通過代辦系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。第四十七條規(guī)定，“投資者因司法裁決、繼承等特殊原因需要辦理股份過戶的，依照證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的規(guī)定辦理?！卑创艘?guī)定，A公司由于處于暫停交易期間，B、c欲轉(zhuǎn)讓股份又屬于可流通股份，不屬于特殊類別股份，故無法通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式過戶，必須通過代辦系統(tǒng)交易的方式進(jìn)行過戶。

鑒于以上情況，B、c公司在A暫停交易期間是無法過戶的，在實(shí)際工作中，是否可以通過先行簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，做個(gè)股權(quán)質(zhì)押，待恢復(fù)報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓后或IPO上市后才能通過中登公司進(jìn)行過戶?經(jīng)多方咨詢，目前尚無統(tǒng)一答案。

四、改進(jìn)建議

1、對(duì)于新三板掛牌公司股東人數(shù)的特殊對(duì)待。在新三板的掛牌公司是非上市股份有限公司，被《試點(diǎn)辦法》簡稱為“非上市公司”。其實(shí)“非上市公司”的提法是沒有法律依據(jù)的，只是為了相對(duì)于“上市公司”而言。新三板掛牌公司，在實(shí)質(zhì)上就是在證券交易所交易的股份有限公司!盡管在法律上只稱為“借用”證券交易所的交易系統(tǒng)。新三板股票與上市公司股票在交易環(huán)節(jié)上基本一樣。

如此，就需要對(duì)新三板公司做一個(gè)名正言順的規(guī)定，就是允許新三板公司的股東人數(shù)超過200人的限制。只有這樣才能配合《試點(diǎn)辦法》交易規(guī)則的改變，也才能真正地解決三板交易不活躍、價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能不能完全體現(xiàn)的問題。

但是如果新三板公司股東人數(shù)超出200人太多，就成了公眾公司，那么也不妨加以限制，如根據(jù)公司股本情況做出不超過500人、800人的限制。

2、修改交易方式。如果不能在股東人數(shù)上有所突破，那么在交易規(guī)則方面也可以做一下改變。

3、暫停轉(zhuǎn)讓的規(guī)定需要進(jìn)一步明確。對(duì)于《試行辦法》中的“無先例或存在不確定性因素的重大事項(xiàng)”進(jìn)一步明確，而不能只是為了掌握主動(dòng)權(quán)而一味地用這種模糊性的語言。

篇6

整體而言，《辦法》對(duì)權(quán)證開發(fā)的態(tài)度是相當(dāng)開放的，其第二條所涵蓋的權(quán)證品種范圍是相當(dāng)寬泛的：從發(fā)行人角度，既包括股本權(quán)證（由標(biāo)的證券的發(fā)行人（如上市公司）自行發(fā)行），又包括衍生權(quán)證（或稱備兌權(quán)證，由標(biāo)的證券以外的第三人（如券商）發(fā)行）；從標(biāo)的資產(chǎn)來看，既可以是股票（“正股”）也可以是其他證券（如債券、股指等）；從行權(quán)時(shí)間來看，既包括美式權(quán)證（在規(guī)定期間內(nèi)權(quán)證持有人可隨時(shí)要求行權(quán)），又包括歐式權(quán)證（權(quán)證持有人只能于特定到期日要求行權(quán)）；從其行權(quán)內(nèi)容來看，既包括認(rèn)購權(quán)證（以約定價(jià)格買進(jìn)標(biāo)的證券），又包括認(rèn)沽權(quán)證（以約定價(jià)格賣出標(biāo)的證券）；從結(jié)算方式來看，既有標(biāo)的證券給付型，又有現(xiàn)金結(jié)算型。

從產(chǎn)品本身來看，權(quán)證具有高財(cái)務(wù)杠桿、風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖等優(yōu)勢(shì)。但是，鑒于《辦法》中如此寬泛的權(quán)證概念，考慮到國內(nèi)權(quán)證市場(chǎng)的發(fā)展處于起步階段，特別是考慮到國內(nèi)權(quán)證市場(chǎng)（上世紀(jì)90年代曾推出大飛樂、寶安、桂柳工等幾支權(quán)證產(chǎn)品）所曾遭遇的失敗的慘痛教訓(xùn)，我們認(rèn)為從權(quán)證制度設(shè)計(jì)者的角度來看，現(xiàn)階段應(yīng)特別關(guān)注權(quán)證運(yùn)作的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，尤其是要注意盡可能降低權(quán)證的發(fā)行交易對(duì)本已十分脆弱的正股市場(chǎng)的可能沖擊，促進(jìn)權(quán)證品種的健康發(fā)展。就市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管而言，制度設(shè)計(jì)者通?？梢詮臋?quán)證發(fā)行人、權(quán)證標(biāo)的證券、權(quán)證條款要求以及發(fā)行人擔(dān)保等幾方面來著手。對(duì)于權(quán)證條款要求以及發(fā)行人擔(dān)保，《辦法》第十條、第十一條已有明確規(guī)定，不再贅述。下文僅擬就權(quán)證發(fā)行人以及權(quán)證標(biāo)的證券的資格要求進(jìn)行闡述。

從《辦法》的相關(guān)規(guī)定可以看出，制度設(shè)計(jì)者對(duì)權(quán)證標(biāo)的證券的資格要求給予了一定的關(guān)注?！掇k法》第九條規(guī)定，標(biāo)的股票應(yīng)符合以下條件：（一）最近20個(gè)交易日流通股份市值不低于10億元；（二）最近60個(gè)交易日股票交易累計(jì)換手率在25％以上；（三）流通股股本不低于2億股；（四）本所規(guī)定的其他條件。該條對(duì)權(quán)證標(biāo)的證券為股票（正股）時(shí)的相關(guān)門檻予以了明確。在此方面，港交所上市規(guī)則第十五章就股本權(quán)證（以股票為標(biāo)的證券）進(jìn)行了規(guī)范。從《辦法》第九條及港交所上市規(guī)則第15.05條的規(guī)定（要求正股為一類上市股本證券或港交所認(rèn)可的其他正常運(yùn)作的上市股票）來看，對(duì)正股的要求通常都是選擇一些表現(xiàn)優(yōu)良、高度流通的股票；就此，二者有異曲同工之效。

但是，相較港交所上市規(guī)則第15.02條的規(guī)定，《辦法》的規(guī)定有所欠缺，未能充分考慮權(quán)證持有人行權(quán)時(shí)對(duì)正股市場(chǎng)所可能帶來的沖擊。在以給付正股而非現(xiàn)金為結(jié)算方式的情況下，當(dāng)（認(rèn)股）權(quán)證持有人行權(quán)時(shí)，則權(quán)證發(fā)行人需要向投資者交付正股。此種情況下，如果權(quán)證發(fā)行人為普通券商，則其在市場(chǎng)上購入相關(guān)正股來履行其給付義務(wù)即可。但是，如果發(fā)行人為上市公司，而權(quán)證標(biāo)的為該發(fā)行人自己的股票時(shí)，則發(fā)行人需要通過發(fā)行新股來滿足權(quán)證投資者的行權(quán)要求，此時(shí)不僅涉及上市公司股東就新股發(fā)行的批準(zhǔn)，而且將會(huì)增加正股的流通量，從而對(duì)正股市場(chǎng)產(chǎn)生一定沖擊。針對(duì)此種情況，港交所上市規(guī)則第15.02條規(guī)定，此種以上市公司股票為標(biāo)的證券由上市公司自行發(fā)行的股本權(quán)證，其發(fā)行除需取得港交所批準(zhǔn)以外，還需要取得上市公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)，因?yàn)樵谠摰葯?quán)證將來被行使時(shí)必然會(huì)涉及新股的發(fā)行。同時(shí)，上市規(guī)則第15.02條規(guī)定，假定相關(guān)權(quán)證全部被行使而需要新發(fā)行的股票（正股），與該等正股的其他認(rèn)購期權(quán)（員工期權(quán)計(jì)劃除外）被行使時(shí)所需發(fā)行的新股之和，不得超過該等認(rèn)股權(quán)證發(fā)行時(shí)發(fā)行人已發(fā)行股本（正股）的20％。該種做法，可以降低市場(chǎng)的不可預(yù)期，值得《辦法》借鑒。

另一方面，對(duì)于權(quán)證標(biāo)的為一籃子股票的情況，此時(shí)多是由券商發(fā)行的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品。此等權(quán)證被行權(quán)時(shí)，雖通常不會(huì)出現(xiàn)上述發(fā)行人增發(fā)新股進(jìn)而影響正股流通量的突出情況，但是另一問題又會(huì)出現(xiàn)：如果發(fā)行人所設(shè)計(jì)的籃子中的多個(gè)正股間的比重嚴(yán)重懸殊，則難免會(huì)將權(quán)證發(fā)行人的傾向性判斷傳遞給正股市場(chǎng)的其他投資者，進(jìn)而增加正股市場(chǎng)波動(dòng)的復(fù)雜性，徒增監(jiān)管難度。在此方面，港交所上市規(guī)則第十五A章就結(jié)構(gòu)性權(quán)證進(jìn)行了規(guī)范，其中第15A.32條對(duì)籃子中的正股的市值比重有如下特別要求：籃子由2支正股組成時(shí)，每支正股的最低比重不得低于25％；由3支組成時(shí)，每支不得低于12.5%；由4支以上組成時(shí)，每支不得低于10%.其中市值比重按下述公式計(jì)算：

市值比重 ＝ N X M/P X 100

其中N為籃子中該類正股的數(shù)目；M為該類股份于籃子推出之前一個(gè)營業(yè)日的收市價(jià)；P為籃子中所有正股的總市值，即籃子中每一正股的數(shù)目乘以其收市價(jià)，收市價(jià)按籃子推出之前一個(gè)營業(yè)日的收市價(jià)計(jì)算。

但是，如果籃子中的某支正股屬于權(quán)證發(fā)行日恒生指數(shù)33支成分股之一或?qū)俑劢凰考径裙嫉摹皢我活惞煞萁Y(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的正股”之列，則上述比重要求不適用于該等正股；另一方面，如果正股屬港交所每季度公布的“一籃子結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的正股”之列，則該等正股在籃子中的加權(quán)比重（適用上述市值比重的計(jì)算公式）最高值依其所處分類而有不同：20％（第一類“一籃子結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的正股”）；30％（第二類）；45％（第三類）。

上述比重或類別要求，除了關(guān)注有關(guān)正股的高度流通性以外，制度設(shè)計(jì)者還特別關(guān)注了最大限度降低權(quán)證被行權(quán)時(shí)對(duì)正股市場(chǎng)所可能產(chǎn)生的沖擊，值得《辦法》借鑒。當(dāng)然，如果《辦法》第九條意圖先從單一正股的認(rèn)股權(quán)證著手，則在明確此種意圖后可暫時(shí)無需引入此等復(fù)雜的比重要求。另外需要注意的是，對(duì)于標(biāo)的證券不是股票而為其他證券（如債券、指數(shù)等）的，《辦法》第九條僅是原則性地規(guī)定，其資格條件由上證所另行規(guī)定。由此似顯示，制度設(shè)計(jì)者有意先從相對(duì)簡單的認(rèn)股權(quán)證開始，逐步制定其他規(guī)則，此不失為一種現(xiàn)實(shí)選擇。

對(duì)于權(quán)證發(fā)行人的資格要求，《辦法》除了原則性規(guī)定權(quán)證的發(fā)行上市申請(qǐng)需經(jīng)上證所核準(zhǔn)以外，卻對(duì)發(fā)行人的資格限制沒有任何明確規(guī)定，亦未說明就此應(yīng)適用其他何種標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)證市場(chǎng)監(jiān)管的一個(gè)重要手段便是通過設(shè)定特定的發(fā)行門檻來實(shí)現(xiàn)的。而發(fā)行門檻的設(shè)定，除了有關(guān)標(biāo)的證券（《辦法》第九條）、發(fā)行量（《辦法》第十條）以及發(fā)行擔(dān)保（《辦法》第十一條）等的特定要求以外，一個(gè)極為重要的因素就是有關(guān)發(fā)行人本身的資格限制。尤其是考慮到當(dāng)前國內(nèi)市場(chǎng)上無論是對(duì)上市公司還是對(duì)券商都存在普遍的信任危機(jī)的狀況，若要推進(jìn)權(quán)證的健康發(fā)展，必須要對(duì)發(fā)行人的資格限制予以明確。

篇7

    關(guān)鍵詞:汽車零部件;全散件;半散件;GATT1994;國民待遇

    一、案情簡介

    近年來,我國有不少企業(yè)利用我國進(jìn)口整車汽車和進(jìn)口汽車零部件關(guān)稅稅率上的15%的差距(進(jìn)口整車征收25%的關(guān)稅,進(jìn)口零部件征收10%的關(guān)稅),先進(jìn)口零部件,然后在國內(nèi)組裝銷售,以此來規(guī)避進(jìn)口整車需繳納的關(guān)稅?為了打擊這種逃稅現(xiàn)象,堵塞稅收流失的漏洞,我國于2005年4月1日開始實(shí)施《構(gòu)成整車特征汽車零部件進(jìn)口管理辦法》(以下簡稱辦法)并且為了配合《辦法》的實(shí)施,海關(guān)總署制定了《進(jìn)口汽車零部件構(gòu)成整車特征核定規(guī)則》(以下簡稱核定規(guī)則)?國家發(fā)展和改革委員會(huì)制定了《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》(以下簡稱政策)?根據(jù)這些文件的規(guī)定,進(jìn)口全散件或半散件組裝的汽車;進(jìn)口車身?發(fā)動(dòng)機(jī)兩大總成裝車;進(jìn)口車身和發(fā)動(dòng)機(jī)兩大總成之一及其他三個(gè)總成以上裝車;進(jìn)口除車身和發(fā)動(dòng)機(jī)兩大總面以外其他五個(gè)總成以上的裝車;進(jìn)口零部件的價(jià)格總和達(dá)到該車型整車總價(jià)格的60%以上,均被認(rèn)定構(gòu)成整車特征,須按整車稅率繳納關(guān)稅?為此,歐盟?美國?加拿大認(rèn)為我國對(duì)外國進(jìn)口汽車配件的稅收政策有歧視嫌疑,意在鼓勵(lì)中國汽車廠商使用國內(nèi)汽車配件?在交涉未果的情況下,歐盟與美國于2006年3月30日正式在WTO向我國提出了磋商請(qǐng)求?隨后,加拿大也于2006年4月13日提出了磋商請(qǐng)求?該案統(tǒng)稱為“中國影響汽車零部件進(jìn)口措施案”?2006年7月,我國有關(guān)部門決定將構(gòu)成整車特征的零件關(guān)稅按25%執(zhí)行的規(guī)定推遲兩年至2008年執(zhí)行,但美國?加拿大對(duì)此仍不滿意?2006年9月15日,美國?加拿大?歐盟正式要求WTO成立專家組,審理我國對(duì)進(jìn)口汽車零部件征收關(guān)稅措施?我國對(duì)成立專家組的第一次請(qǐng)求表示拒絕?2006年10月26日,WTO爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)歐盟?美國?加拿大的再次要求,決定成立專家組審理上述三方針對(duì)我國進(jìn)口汽車零部件的管理規(guī)定所提起的爭端?

    二、法律分析

    由于歐盟?美國?加拿大提出爭端解決的依據(jù)基本相同,本文僅對(duì)歐盟提出的爭端解決依據(jù)進(jìn)行分析?歐盟認(rèn)為,我國措施表面上是對(duì)汽車廠商故意進(jìn)口汽車零部件,然后進(jìn)行組裝在中國市場(chǎng)銷售以規(guī)避被征收進(jìn)口整車關(guān)稅的行為的處罰,實(shí)際上是通過對(duì)超過整車價(jià)值60%的汽車零部件征收整車關(guān)稅的措施間接要求當(dāng)?shù)仄髽I(yè)在生產(chǎn)汽車時(shí)使用國產(chǎn)零部件?認(rèn)為上述措施違反了:(1)GATT994第2.1條(a)項(xiàng)和(b)項(xiàng)及第3條第1款?第2款?第4款?第5款?(2)TRIMS協(xié)議的第2條第1款和第2款以及解釋性清單的第1條第1款?(3)SCM協(xié)議第3條?(4)中國加入議定書(WT/L/432)?①歐盟進(jìn)一步認(rèn)為我國的有關(guān)措施使得歐盟在上述協(xié)議下的利益遭到了直接或間接的損失?

    本案涉及的法律問題涉及WTO眾多協(xié)議,本文僅從我國的相關(guān)措施是否違反GATT1994第3條和第2條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析?

    (一)歐盟認(rèn)為我國的行為違背了GATT第3條第2款?認(rèn)為我國對(duì)進(jìn)入到我國領(lǐng)域內(nèi)的其他締約方的產(chǎn)品直接或間接地征收了超過了對(duì)同類國內(nèi)產(chǎn)品直接或間接征收的任何種類的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費(fèi)用;此外我國也以違反第1款所列的原則的方式,對(duì)其進(jìn)口產(chǎn)品,主要是指進(jìn)口汽車零部件征收國內(nèi)稅和其他國內(nèi)費(fèi)用?

    GATT1994第3條主要是有關(guān)國民待遇問題?國民待遇主要是締約方產(chǎn)品進(jìn)入了其他締約國領(lǐng)土后應(yīng)享受的不低于同類國產(chǎn)品在國內(nèi)稅和國內(nèi)法規(guī)方面的待遇?從GATT1994第3條第1款和第2款中單詞“imported”我們可以看出,從語法上的解釋上來說,“imported”這個(gè)單詞用的是一般過去時(shí)態(tài),也就是說這一行為已經(jīng)完成并成為過去?GATT1994第3條規(guī)定的國民待遇本身也強(qiáng)調(diào)時(shí)間上的完成性,是為了確保外國產(chǎn)品進(jìn)入后與國內(nèi)同類產(chǎn)品待遇的同等性?所以,在分析我國有關(guān)措施是否違反了GATT1994第3條第2款繼而違反第1款的關(guān)鍵在于我國的措施是否屬于“國內(nèi)稅費(fèi)”,這直接關(guān)系到第3條對(duì)這起案件的適用問題?

    第一,從字面上理解“國內(nèi)稅費(fèi)”一詞,它是國家財(cái)政措施之一,針對(duì)的是國內(nèi)所有的產(chǎn)品,不論其原產(chǎn)國是本國還是外國都一律同等征收,這是國民待遇的基本要求?而關(guān)稅的要義是一國海關(guān)對(duì)通過本國關(guān)境的進(jìn)出口商品所課征的稅收,它只是針對(duì)進(jìn)出關(guān)境的產(chǎn)品?我國頒布的三項(xiàng)文件中都指的是關(guān)稅,針對(duì)的是外國產(chǎn)品,而不是國內(nèi)產(chǎn)品?歐盟在指責(zé)我國違反國民待遇時(shí)也并沒有闡明我國對(duì)進(jìn)口零部件直接或間接征收何種國內(nèi)稅費(fèi)?

    第二,我國在措施中明確指出這一稅收是關(guān)稅措施,征稅主體是海關(guān);征稅對(duì)象是進(jìn)口產(chǎn)品;本案中對(duì)于我國的措施的關(guān)稅性質(zhì)唯一有爭議的地方是海關(guān)征稅的時(shí)間和地點(diǎn)?根據(jù)我國《進(jìn)口汽車零部件構(gòu)成整車特征核定規(guī)則》第10條規(guī)定,汽車生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在《進(jìn)口管理辦法》實(shí)施后一個(gè)月內(nèi)完成自測(cè)?如果自測(cè)不構(gòu)成整車特征的,海關(guān)進(jìn)行復(fù)審,再根據(jù)復(fù)審結(jié)果決定征收25%的關(guān)稅還是10%的關(guān)稅?據(jù)此可以看出海關(guān)征稅的時(shí)間不是在企業(yè)貨物清關(guān)時(shí),而是在企業(yè)自測(cè)后;征稅地點(diǎn)也不在海關(guān)內(nèi),而是在進(jìn)關(guān)后?筆者認(rèn)為,雖然征稅的時(shí)間和地點(diǎn)發(fā)生較之常規(guī)的關(guān)稅征收方式發(fā)生了變化,但并不能改變其關(guān)稅性質(zhì),之所以采取這種征稅方式是因?yàn)樾枰谡嚱M裝完成后確定零部件在整車價(jià)格中的比例,再確定是應(yīng)當(dāng)按整車的稅率還是按零部件稅率征稅,實(shí)際上征收的仍然是關(guān)稅,是海關(guān)措施?

    第三,對(duì)于將我國征稅措施辯為關(guān)稅的延期征收可比較GATT時(shí)期的“歐共體對(duì)日本零部件規(guī)避反傾銷稅案”?該案中,歐共體為了防止對(duì)其最終反傾銷稅的規(guī)避,制定了相關(guān)規(guī)章(1988年規(guī)章),征收反規(guī)避稅?1988年規(guī)章第13條第10款規(guī)定,在歐共體境內(nèi)組裝或生產(chǎn)的?進(jìn)入歐共體商業(yè)的產(chǎn)品,在滿足下列條件下時(shí)可以對(duì)其征收成品適用的最終反傾銷稅?其中“組裝或生產(chǎn)中使用的?產(chǎn)自被征收反傾銷稅的國家的部件或材料的價(jià)值,超過使用的所有部件或材料的全部價(jià)值的至少50%?”日本對(duì)該規(guī)定提起爭端解決?認(rèn)為違反GATT第3條(2)?歐共體認(rèn)為,反規(guī)避稅不屬于GATT第3條(2)的范圍,是反傾銷稅的延伸?專家組認(rèn)為,不能支持反規(guī)避稅是GATT第2條(b)下“與進(jìn)口有關(guān)”的征稅的結(jié)論?專家組認(rèn)為,“在進(jìn)口的時(shí)候和地點(diǎn)征收相關(guān)稅,這一事實(shí)不能排除它作為國內(nèi)稅收措施的性質(zhì)?因此認(rèn)定其為反傾銷稅的延伸?”①可見,征稅時(shí)間和地點(diǎn)的改變并不能改變稅賦的性質(zhì)?國內(nèi)稅可以這樣,以此類推,關(guān)稅也不一定必須在清關(guān)時(shí)征收?所以,筆者認(rèn)為我國三項(xiàng)文件規(guī)定的有關(guān)措施征收的是關(guān)稅?

    (二)對(duì)于歐盟指責(zé)我國措施違反GATT1994第3條第4款,認(rèn)為我國為進(jìn)口零部件設(shè)置特別的比例限制(它這里指的是我國60%的進(jìn)口零部件即構(gòu)成整車特征的規(guī)定),超過這一比例即對(duì)汽車零部件征收一定的額外費(fèi)用?因此,認(rèn)為我國對(duì)于歐盟進(jìn)口至我國領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品在有關(guān)影響產(chǎn)品的國內(nèi)銷售?許諾銷售?購買?運(yùn)輸?分銷或使用的所有法律?法規(guī)和規(guī)定方面,所享受的待遇低于我國同類產(chǎn)品所享受的待遇?歐盟的這項(xiàng)指控分為兩個(gè)方面:第一是歐盟認(rèn)為我國設(shè)定一定的比例限制,對(duì)同一產(chǎn)品征收兩種不同稅率的關(guān)稅?即零部件價(jià)值超過整車總價(jià)值的60%就征收25%的關(guān)稅;否則只征收10%的關(guān)稅?對(duì)于同一零部件征收的多出來的15%的關(guān)稅就是歐盟所指的超過一定比例的額外費(fèi)用?第二是歐盟認(rèn)為我國在國內(nèi)法律?法規(guī)上對(duì)進(jìn)口汽車零部件給予低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的待遇?

    第一,我國并未對(duì)同一產(chǎn)品使用兩種不同的關(guān)稅?根據(jù)世界海關(guān)組織所確定的商品歸類規(guī)則第2條的規(guī)定:進(jìn)口的不完整品?未制成品?未組裝或者拆散件,只要構(gòu)成了完整的基本特征,就應(yīng)當(dāng)歸入完整品和制成品的類別當(dāng)中,并且按照完整品和制成品來征稅?根據(jù)這一規(guī)則,零部件的價(jià)值超過整車總價(jià)值的60%時(shí),這些零部件已經(jīng)構(gòu)成了整車的完整特征,其產(chǎn)品性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變,《中華人民共和國進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地條例》中確定的實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn),作為關(guān)鍵核心生產(chǎn)的汽車已經(jīng)不具有中國原產(chǎn)地特征了,具有進(jìn)口整車特征,完全有理由對(duì)其征收整車25%的關(guān)稅?

    第二,從前面的分析中我們可以看出中國的有關(guān)措施屬于關(guān)稅措施,與國內(nèi)法律?法規(guī)的實(shí)施無關(guān),而且與進(jìn)口零部件有關(guān)的影響汽車零部件國內(nèi)銷售?許諾銷售?購買?運(yùn)輸?分銷或使用的所有法律?法規(guī)享受的待遇并未低于國內(nèi)同類產(chǎn)品所享受的待遇?可見歐盟第二個(gè)方面的指控毫無依據(jù)?

    (三)歐盟指責(zé)我國的行為與GATT1994第3條第5款不符?認(rèn)為我國制定或維持與產(chǎn)品的混合?加工或使用的特定的數(shù)量法規(guī),此類法規(guī)直接或間接要求受其管轄的任何產(chǎn)品的特定數(shù)量或比例必須由國內(nèi)來源供應(yīng)?此外,歐盟還認(rèn)為我國以違反第1款原則的方式實(shí)施國內(nèi)數(shù)量法規(guī)?歐盟認(rèn)定我國頒布的三項(xiàng)文件是本地化法規(guī),認(rèn)為我國規(guī)定進(jìn)口零部件價(jià)值達(dá)到組裝汽車總價(jià)值的60%就應(yīng)繳納更多稅收,就是間接要求組裝汽車超過40%的零部件應(yīng)由國內(nèi)供應(yīng),否則就征收更多的稅收,這是變相的“汽車零部件本地化比例”與GATT1994第3條第5款矛盾?同時(shí)也違反了國民待遇原則?

    歐盟對(duì)我國的這三項(xiàng)文件提起以上指控完全是誤解了我國制定的初衷和目的?第一,我國設(shè)定60%的標(biāo)準(zhǔn)是為了防止關(guān)稅流失,打擊逃稅行為?而且《辦法》和《核定標(biāo)準(zhǔn)》并沒有任何有關(guān)汽車生產(chǎn)商增加當(dāng)?shù)睾康膹?qiáng)制性規(guī)定?我國將汽車零部件的用途作為確定商品歸類的依據(jù),將整車和零部件歸于兩個(gè)不同的稅率,《辦法》和《核定規(guī)則》只是為了方便海關(guān)歸類而設(shè)定了一定標(biāo)準(zhǔn),對(duì)于組裝汽車中進(jìn)口零部件和國產(chǎn)零部件的比例,《辦法》中沒有硬性規(guī)定,就算是100%零部件進(jìn)口,《辦法》也是允許的?第二,至于歐盟的另一方面指控就更無道理?GATT1994第3條第1款規(guī)定的是國民待遇原則,而從分析中可以明確我國的措施是關(guān)稅,WTO中調(diào)整關(guān)稅的原則是最惠國待遇,國民待遇是產(chǎn)品進(jìn)入國內(nèi)后的待遇,入關(guān)時(shí)根本不存在國民待遇的適用問題?任何國家均對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品征收關(guān)稅,而對(duì)國內(nèi)產(chǎn)品都不征收關(guān)稅,關(guān)稅是WTO體制下唯一允許的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)品的措施,在這一體制下,如果關(guān)稅會(huì)導(dǎo)致競爭機(jī)會(huì)不平等,那么違反國民待遇的情況在各國都存在?所以歐盟這一指控是不成立的?

    (四)歐盟指控我國違背了GATT1994第2條第(a)項(xiàng)和(b)項(xiàng)?認(rèn)為我國給予其他締約方的待遇低于GATT協(xié)議所附有關(guān)減讓表所規(guī)定的待遇;認(rèn)為我國對(duì)于其他締約國進(jìn)入中國領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品未能免征超過我國的關(guān)稅減讓表規(guī)定的關(guān)稅以外和普通關(guān)稅?對(duì)于進(jìn)口至我國的其他締約國的產(chǎn)品征收了超過GATT1994協(xié)議訂立之日征收的或超過該日期在我領(lǐng)土內(nèi)已實(shí)施的法律直接或間接要求在隨后對(duì)進(jìn)口和有關(guān)進(jìn)口征收的任何種類的所有其他稅費(fèi)部分?

    第一,GATT第2條要求是締約方必須遵守所做的關(guān)稅承諾?我國在加入世貿(mào)組織工作組報(bào)告第93段記載:“某些工作組成員對(duì)汽車部門關(guān)稅待遇表示特別關(guān)注?對(duì)于有關(guān)汽車零部件關(guān)稅待遇的問題,中國代表確認(rèn)未對(duì)汽車的成套散件和半散件設(shè)立關(guān)稅稅號(hào)?如果中國設(shè)立此類稅號(hào),則關(guān)稅將不超過10%?工作組注意這一承諾?”按照以上規(guī)定,如果《辦法》規(guī)定的情況是屬于成套散件和半成套散件的話,那么按照我國加入WTO時(shí)的承諾書其設(shè)定的關(guān)稅不能超過10%?但《辦法》第2條規(guī)定:“本辦法適用于對(duì)經(jīng)國家有關(guān)部門核準(zhǔn)或備案的汽車生產(chǎn)企業(yè),生產(chǎn)組裝汽車所需的構(gòu)成整車特征的汽車零部件進(jìn)口的監(jiān)督管理?汽車生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)口全散件或半散的可在企業(yè)所在地海關(guān)辦理報(bào)關(guān)手續(xù)并繳納稅款,不適用本辦法?”《辦法》中明確規(guī)定征收的對(duì)象是進(jìn)口車而不是汽車的成套全散件或半成套散件?所以征收超過承諾書承諾的10%的關(guān)稅完全合理?從我國目前的進(jìn)口稅則來看都沒有規(guī)定汽車成套或半成套散件的稅號(hào),因此,并沒有違背我國的加入WTO承諾書?

    第二,我國還可以援引GATT1994第20條(d)項(xiàng)作為豁免進(jìn)行辯護(hù)7;GATT第20條規(guī)定了一般例外?在遵守關(guān)于此類措施的實(shí)施不應(yīng)在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制的要求前提下,本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧?……(d)為保證與本協(xié)定規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需的措施,包括與海關(guān)執(zhí)法?根據(jù)第2條第4款和第17條實(shí)行有關(guān)壟斷?保護(hù)專利權(quán)?商標(biāo)和版權(quán)以及防止欺詐行為有關(guān)的措施……在1995年委內(nèi)瑞拉和巴西訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案(WT/DS2/R)中,美國就曾援引GATT1994第20條(d)項(xiàng)作為豁免進(jìn)行辯護(hù)?專家組在審理該案時(shí)確定了該項(xiàng)適用的條件:(1)相關(guān)措施是為了執(zhí)行與關(guān)貿(mào)總協(xié)定無抵觸的法令或條例;(2)相關(guān)措施是執(zhí)行與關(guān)貿(mào)總協(xié)定無抵觸的法令或條例所必需的;(3)相關(guān)措施要符合20條引言的要求,即對(duì)情況相同的各成員沒有構(gòu)成武斷的?不合理的差別待遇以及沒有對(duì)國際貿(mào)易產(chǎn)生變相限制?將專家組確定的這三個(gè)條件與我國的這起案件相聯(lián)系來看:(1)我國制定的對(duì)價(jià)值達(dá)到總車價(jià)值60%的汽車零部件征收整車關(guān)稅的措施是我國海關(guān)措施之一,其制定也是根據(jù)國際慣例,按照原產(chǎn)地規(guī)則來定的,這些規(guī)則與關(guān)貿(mào)總協(xié)議并無抵觸,制定《辦法》的目的在于制止某些跨國公司利用稅率差逃稅?《汽車產(chǎn)業(yè)政策》第54條規(guī)定:嚴(yán)格按照進(jìn)口整車和零部件稅率征收關(guān)稅,防止關(guān)稅流失?國家有關(guān)職能部門要在申請(qǐng)配額?進(jìn)口報(bào)關(guān)?產(chǎn)品準(zhǔn)入等環(huán)節(jié)進(jìn)行核查?因此《辦法》和《政策》制定的目的和具體措施都符合關(guān)貿(mào)總協(xié)定規(guī)則?(2)對(duì)于專家組確認(rèn)的第二個(gè)條件,認(rèn)定的關(guān)鍵在“必需”二字,一般認(rèn)為“必需”是沒有其他可選擇性的措施,只有實(shí)施該項(xiàng)措施才能符合總協(xié)定規(guī)則,才可保護(hù)國內(nèi)利益,或者該項(xiàng)措施是與總協(xié)定抵觸最少的辦法?要證明達(dá)到以上標(biāo)準(zhǔn)有一定的難度,但對(duì)于我國來說也不是不可能證明的,這還是要著眼于《辦法》與《政策》的立法背景和目的,目前逃稅現(xiàn)象已達(dá)到必須要治理的地步了,那些跨國公司偷逃的是關(guān)稅,利用的是關(guān)稅差,所以要制止這種行為也只有從關(guān)稅入手,所以我國采取這項(xiàng)措施是必需的?(3)《辦法》與《政策》規(guī)定的核定標(biāo)準(zhǔn)都是公開和透明的,適用于所有進(jìn)口汽車零部件,沒有國別和地區(qū)差異,也沒有在不同的國家和地區(qū)之間造成武斷的?有合理的差別待遇,更沒有限制國際貿(mào)易?所以我國對(duì)于歐盟的指控完全可以援引這項(xiàng)例外?

    三、簡要評(píng)析

    歐盟?美國和加拿大對(duì)我國《辦法》?《政策》和《核定規(guī)則》提起爭端解決小組審理是由于對(duì)我國的這三項(xiàng)文件存在立法目的與背景的理解錯(cuò)誤造成的?但這也是因?yàn)槲覈谥贫ㄟ@些政策時(shí)在行文上欠考慮,才會(huì)授人以柄,因此以后我國在制定有關(guān)國際貿(mào)易規(guī)定時(shí)一定要考慮WTO規(guī)則,措辭要符合國際慣例?但從本質(zhì)上來說這起貿(mào)易爭端可歸結(jié)于雙方的貿(mào)易爭端,這三項(xiàng)法規(guī)中針對(duì)國內(nèi)汽車生產(chǎn)企業(yè)以進(jìn)口汽車零部件為名規(guī)避整車標(biāo)準(zhǔn)征稅的舉措,無疑影響到歐美汽車及零部件生產(chǎn)商?出口商的經(jīng)濟(jì)利益,60%的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更大程度的對(duì)此類規(guī)避行為構(gòu)成限制?

    歐盟在向我國的磋商階段提出的一些指控尚缺乏有效證據(jù),但我國提出的抗辯理由要得到專家組的認(rèn)可也不是很容易,尤其是對(duì)于GATT第20條(d)項(xiàng)豁免第二個(gè)條件的證明關(guān)鍵的“必需”性上有一定的困難,所以專家組審理這起案件,雙方都沒有完全勝訴的把握?因此,筆者建議采取類似于2004年“中國半導(dǎo)體案”的解決方式,通過談判磋商,加強(qiáng)我國與歐美的溝通,向他們解釋涉案中的相關(guān)法條,闡明我國制定這三項(xiàng)政策的宗旨,在專家組做出最終裁決之前化解分歧,達(dá)成一致解決方案?但另一方面,雖然我國強(qiáng)調(diào)“以和為貴”希望盡量在專家組做出最終裁決前達(dá)成和解協(xié)議,但這絕不意味著我國害怕應(yīng)訴,如果歐美執(zhí)意要專家組對(duì)此案做出裁決,我國也不需要一味讓步,我國加入WTO已快六年,也多次積極以第三方的身份加入到專家組審理的許多案件中,在應(yīng)訴上也積累了一定經(jīng)驗(yàn),同時(shí)在美國鋼鐵保障措施案中我國正式以申請(qǐng)方的身份提起專家組審查美國的鋼鐵保障措施,并最終獲得滿意的結(jié)果?所以,我們提倡和解,但絕不害怕應(yīng)訴?我國已經(jīng)有這方面的技術(shù)和人才,重要的是要合理?有技巧的運(yùn)用WTO爭端解釋機(jī)制,無論是主動(dòng)還是被動(dòng),我國都應(yīng)該做好充分準(zhǔn)備?

    參考文獻(xiàn):

    [1] WTO案例對(duì)中國的啟示[M].上海:漢語大詞典出版社,2003:48-53.

篇8

一、 檔號(hào)編制問題

按《辦法》第十條的有關(guān)規(guī)定，婚姻登記材料立卷歸檔的原則與方法是：把“一對(duì)當(dāng)事人婚姻登記材料組成一卷”，固定案卷后，進(jìn)行分類。而后在卷內(nèi)文件首頁加蓋歸檔章，并填寫有關(guān)內(nèi)容。最后按卷號(hào)順序裝入檔案盒，填寫封面、盒脊、備考表。

這種整理方法與《歸檔文件整理規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）的有關(guān)規(guī)定有很多相似的地方，這對(duì)已按《規(guī)則》整理文書檔案的專業(yè)人員來說并不陌生，按照常理輕車熟路地操作即可。但在實(shí)際操作中卻并非如此。《辦法》與《規(guī)則》雖然都設(shè)置了歸檔章，但兩者所設(shè)置的項(xiàng)目仍有較大區(qū)別，這種區(qū)別直接影響了具體操作?！掇k法》所設(shè)置的歸檔章項(xiàng)目有全宗號(hào)、年度、室編卷號(hào)、館編卷號(hào)和頁數(shù)等5項(xiàng)，比《規(guī)則》少了“保管期限”和“機(jī)構(gòu)（問題）”兩個(gè)項(xiàng)目。因《辦法》規(guī)定婚姻登記檔案的保管期限為100年，不設(shè)“保管期限”項(xiàng)目是可行的。但不設(shè)“機(jī)構(gòu)（問題）或目錄號(hào)”項(xiàng)，在檔號(hào)編制上就會(huì)出現(xiàn)重復(fù)問題?！掇k法》規(guī)定“婚姻登記檔案按照年度――婚姻登記性質(zhì)分類?；橐龅怯浶再|(zhì)分為結(jié)婚登記類、撤消婚姻類、離婚登記類和補(bǔ)發(fā)婚姻登記類四類?！薄掇k法》還規(guī)定了室編卷號(hào)的編制方法：每年每個(gè)類別分別從“1”開始標(biāo)注。這樣，如果一個(gè)婚姻登記機(jī)關(guān)同一年度四類婚姻登記性質(zhì)的材料均有產(chǎn)生的話，那么這個(gè)婚姻登記機(jī)關(guān)該年度至少有四個(gè)案卷的檔號(hào)是相同的。這種做法偏離了檔案學(xué)一再強(qiáng)調(diào)“檔號(hào)不得重復(fù)”的原則，雖然我們可以在整理時(shí)把婚姻登記檔案按不同類別分別裝入檔案盒，并在盒脊上注明婚姻登記性質(zhì)，但終因檔號(hào)相同問題，在提供利用、案卷進(jìn)出頻繁的情況下，難保不會(huì)出現(xiàn)檔案存放錯(cuò)位問題。同時(shí)因?yàn)闄n號(hào)重復(fù)，也可能給制作檔案證明帶來一定的影響。長期以來，檔案館（室）在制作檔案證明時(shí)，一般都會(huì)標(biāo)注檔號(hào)（全宗號(hào)、目錄號(hào)、案卷號(hào)、頁號(hào)）來指代材料的出處。在檔號(hào)沒有重復(fù)的情況下，這種指代是單一的。一旦檔號(hào)重復(fù)，這種指代則是群體的，容易引起疑義，影響了檔案證明的嚴(yán)肅性。《辦法》附件6設(shè)置了婚姻登記檔案目錄封面式樣，其中設(shè)置“目錄號(hào)”項(xiàng)目，筆者認(rèn)為，婚姻登記檔案的歸檔章最好還是加上“目錄號(hào)或類別號(hào)”項(xiàng)， 這樣既可以保持案卷編號(hào)和檔案目錄封面設(shè)置項(xiàng)目前后呼應(yīng)，又解決了檔號(hào)重復(fù)的問題。

二、 婚姻登記檔案目錄制作問題

《辦法》規(guī)定“按類別分別編制婚姻登記檔案目錄”，且統(tǒng)一了目錄式樣。據(jù)悉，目前已有不少地方婚姻登記機(jī)關(guān)使用了“婚姻登記信息管理系統(tǒng)”，在計(jì)算機(jī)上辦理婚姻登記事項(xiàng)。為避免重復(fù)勞動(dòng)，編制婚姻檔案目錄可以不必人工抄寫或再次輸入計(jì)算機(jī)，而可以在計(jì)算機(jī)上把“婚姻登記信息管理系統(tǒng)”有關(guān)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成電子表格，再依據(jù)檔案目錄式樣，制作婚姻登記檔案目錄。

筆者在數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換過程中曾遇到小麻煩。剛開始，筆者打開“婚姻登記信息管理系統(tǒng)”的有關(guān)目錄數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，然后在新建的電子表格中直接粘貼，速度很慢，退出后，如果要打開剛保存的那個(gè)電子表格，速度會(huì)慢得讓人不耐煩，甚至屢屢出現(xiàn)死機(jī)。一位電腦行家告訴我，其原因是粘貼時(shí)沒有進(jìn)行選擇，把源數(shù)據(jù)中格式、公式等全部粘貼到目標(biāo)數(shù)據(jù)中，文件很大，不易打開，直至死機(jī)。如果僅需粘貼源數(shù)據(jù)中的數(shù)值的話，可行的操作方法是：對(duì)源數(shù)據(jù)復(fù)制后，新建一個(gè)電子表格，然后打開編輯――選擇性粘貼――數(shù)值――確定。目標(biāo)數(shù)據(jù)立馬搞定，速度快多了，也沒有出現(xiàn)死機(jī)問題。此法不妨一試。

目標(biāo)數(shù)據(jù)形成后，可以對(duì)其進(jìn)行篩選，最后形成結(jié)婚登記、撤消婚姻、離婚登記和補(bǔ)發(fā)婚姻登記四種檔案目錄數(shù)據(jù)。最后依據(jù)檔案目錄式樣的欄目對(duì)四種數(shù)據(jù)的欄目進(jìn)行增減，輸入相應(yīng)的卷號(hào)和頁數(shù)，只要婚姻登記案卷是按婚姻證件號(hào)順序排列的，卷號(hào)輸入只要拖動(dòng)鼠標(biāo)即成。打印后就成了婚姻登記檔案目錄。該目錄適用手工檢索。

2003年以前婚姻登記一般由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府辦理，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)整理婚姻登記檔案，具有明顯的地域特征，在手工檢索的情況下，人們可以根據(jù)地域特征查找檔案。2004年以后婚姻登記改由縣婚姻登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一辦理，我縣2004年有8100對(duì)當(dāng)事人辦理了婚姻登記，婚姻登記檔案按辦理時(shí)間順序排列，地域特征不再存在，如果仍然采用手工檢索，真是萬里挑一，難度不小?；橐龅怯洐n案必須依托計(jì)算機(jī)檔案目錄來進(jìn)行檢索，才能高效地實(shí)施檔案服務(wù)?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)向本機(jī)關(guān)檔案室或向綜合檔案館移交婚姻登記檔案時(shí)，應(yīng)同時(shí)移交計(jì)算機(jī)檔案目錄數(shù)據(jù)。建立婚姻登記檔案計(jì)算機(jī)目錄，比較可行的辦法有是以“婚姻登記信息管理系統(tǒng)”的目錄數(shù)據(jù)為原型，然后根據(jù)檔案檢索的基本要素，補(bǔ)充必要的全宗號(hào)、年度、目錄號(hào)、卷號(hào)、時(shí)間、保管期限和解密劃控等著錄項(xiàng)目，形成婚姻登記檔案專題目錄數(shù)據(jù)庫。這種方法簡單易行，可以滿足一般的檢索需要。但若用《檔案著錄規(guī)則》的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，它還有一定欠缺。1、著錄項(xiàng)目名稱不一致。應(yīng)按照《檔案著錄規(guī)則》的規(guī)定，對(duì)照著錄內(nèi)容，修訂不規(guī)范的項(xiàng)目，補(bǔ)充必要的項(xiàng)目，即把婚姻證件號(hào)改為文號(hào)，把姓名改為正題名，刪除身份證號(hào)碼項(xiàng)目，使項(xiàng)目設(shè)置與《檔案著錄規(guī)則》規(guī)定保持一致。2、它把一對(duì)當(dāng)事人的婚姻登記檔案分為二條著錄條目，即把男女分為上下兩條。而婚姻登記檔案中一對(duì)當(dāng)事人的基本情況記錄在同一登記表中，一對(duì)當(dāng)事人應(yīng)為一個(gè)著錄對(duì)象，不宜分開。3、婚姻登記檔案和它的計(jì)算機(jī)目錄最終還是要向地方綜合檔案館移交，其計(jì)算機(jī)目錄格式應(yīng)盡量與當(dāng)?shù)鼐C合檔案館目錄數(shù)據(jù)庫格式銜接，使其可以導(dǎo)入地方“綜合檔案館管理系統(tǒng)”。前面提到的方法雖然可以解決檔案目錄制作問題，但它的做法是笨拙的，在計(jì)算機(jī)技術(shù)日新月異的今天，完全可以依據(jù)檔案管理的基本要求，對(duì)“婚姻登記信息管理系統(tǒng)”的程序做一些改進(jìn)，使之在電子文件形成的同時(shí)具備檔案管理的功能，實(shí)現(xiàn)真正意義上的文檔管理一體化，以減少不必要的重復(fù)勞動(dòng)和避免數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換過程中可能出現(xiàn)的差錯(cuò)。

三、 檔案利用問題

篇9

關(guān)鍵詞：域名保護(hù)機(jī)制；域名注冊(cè)管理；域名糾紛解決；域名立法

我國域名保護(hù)法律機(jī)制的確立，以中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2002年9月25日公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》（以下簡稱《解決辦法》）和《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法程序規(guī)則》（以下簡稱《程序規(guī)則》）為標(biāo)志。為順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的實(shí)際，協(xié)調(diào)域名持有者與商標(biāo)等民事權(quán)益人之間的權(quán)益，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心于2006年2月14日了修訂后的《解決辦法》和《程序規(guī)則》并于2006年3月17日起施行，將我國域名保護(hù)法律機(jī)制進(jìn)一步推向完善。

自域名出現(xiàn)那天起，其巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與發(fā)展空間引發(fā)了連綿不斷的糾紛與爭議，為了避免和減少域名糾紛的發(fā)生，世界各國和許多國際性組織都在積極探索有效保護(hù)域名的法律機(jī)制，形成了相對(duì)成熟的法律制度，為我國構(gòu)建高效先進(jìn)的域名保護(hù)法律機(jī)制提供了可資借鑒的寶貴經(jīng)驗(yàn)。

一、域名保護(hù)法律機(jī)制的模式比較分析

（一）美國模式

美國是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展最早也是最快的國家，是發(fā)生域名糾紛最多的國家，其對(duì)域名的法律保護(hù)較其他國家也更完備。

域名爭議之初，由于缺乏專門立法，美國法院的法官只能通過對(duì)1946年《聯(lián)邦商標(biāo)法》的擴(kuò)大解釋來解決域名爭議。1996年，美國對(duì)聯(lián)邦商標(biāo)法進(jìn)行了修訂，頒布和實(shí)施了《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》，這也成為美國法院審理網(wǎng)絡(luò)域名糾紛前期的主要法律依據(jù)。由于適用《聯(lián)邦商標(biāo)法》與《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》處理域名糾紛難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，1999年11月美國國會(huì)通過了《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》，為美國聯(lián)邦商標(biāo)法增添了一個(gè)專門的章節(jié)。該法是世界上第一部有關(guān)域名的專門法案，其目的是通過規(guī)范域名行為來保護(hù)消費(fèi)者的利益進(jìn)而保護(hù)經(jīng)營者的利益，從而推動(dòng)電子商務(wù)的發(fā)展。除部分例外規(guī)定，法案具有溯及力，適用于生效日（即1999年11月29日）之前、之時(shí)和之后的所有域名注冊(cè)。法案針對(duì)惡意域名搶注行為的規(guī)范、緊急措施和對(duì)物訴訟等作出了一系列新規(guī)定。①《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》較為周密細(xì)致地平衡了商標(biāo)權(quán)人和域名注冊(cè)者之間的利益，為商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間中維護(hù)其合法權(quán)利提供了新的手段，該法案的出臺(tái)標(biāo)志著美國對(duì)域名爭議糾紛解決形成了較為完備的法律調(diào)整體系，在世界范圍內(nèi)具有借鑒意義。

（二）英國模式

英國的域名注冊(cè)組織Nominet負(fù)責(zé)英國頂級(jí)域名UK之下的域名注冊(cè)，1997年4月公布了與美國不同的域名糾紛解決方案。在此方案中，Nominet將對(duì)域名糾紛進(jìn)行調(diào)查，并提出能為爭議雙方接受的解決方案。如果任何一方不同意Nominet的決定，可以在Nominet提供的專家名單中指定一位專家對(duì)該決定進(jìn)行評(píng)判，Nominet將基于專家的建議作出終局裁決。如果爭議的任何一方對(duì)終局決定仍然不滿，經(jīng)Nominet的糾紛處理機(jī)構(gòu)調(diào)解仍達(dá)不成協(xié)議或無法解決糾紛，雙方均可向法院起訴或申請(qǐng)仲裁。

在英國，處理關(guān)于域名的糾紛主要是以1994年的《商標(biāo)法》和衡平法上的“假冒行為”為依據(jù)，大多數(shù)的訴訟中法院同時(shí)適用這兩種法律。

（三）日本模式

日本于1997年12月1日公布了《有關(guān)域名注冊(cè)等事項(xiàng)之規(guī)則》，該規(guī)則幾經(jīng)修改，最新的規(guī)則于1999年4月1日起實(shí)施。該規(guī)則規(guī)定日本實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t和單一域名制，即相同的三級(jí)域名在同一通用二級(jí)域名下申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，按提交申請(qǐng)的先后處理；一個(gè)機(jī)構(gòu)只能注冊(cè)一個(gè)域名，盡可能避免域名糾紛。該規(guī)則還規(guī)定了公共秩序保留原則和其他不予注冊(cè)的規(guī)定。對(duì)于責(zé)任和發(fā)生爭議管轄等該規(guī)則規(guī)定，凡因注冊(cè)機(jī)構(gòu)、其官員、雇員及其他有關(guān)任何人員，對(duì)于域名注冊(cè)之記載與域名服務(wù)器運(yùn)作均不向任何人承擔(dān)責(zé)任；對(duì)由于過錯(cuò)給注冊(cè)人、申請(qǐng)人或任何其他人造成損害的，注冊(cè)機(jī)構(gòu)僅負(fù)責(zé)實(shí)際的直接損失，賠償額不超過注冊(cè)費(fèi)。與本規(guī)則有關(guān)任何訴訟由東京地方法院作為第一審法院。

2000年8月21日，負(fù)責(zé)管理JP域名的日本網(wǎng)絡(luò)信息中心(JPNIC)宣布，從10月19日開始，將由工業(yè)所有權(quán)仲裁中心處理JP域名糾紛。仲裁中心是由日本律師聯(lián)合會(huì)和辯理士(專利、商標(biāo)注冊(cè)的代辦人)會(huì)共同管理的工業(yè)所有權(quán)仲裁專門機(jī)構(gòu)，關(guān)于JP域名的登記，JPNIC采用先申請(qǐng)者先獲得域名的方式，JPNIC已經(jīng)于2000年5月16日公布了解決此類糾紛的試行方案“JP域名糾紛處理方針”。仲裁中心將成為該試行方案中規(guī)定的“糾紛處理機(jī)構(gòu)”。

（四）國際組織對(duì)域名糾紛的處理機(jī)制

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，電子商務(wù)迅猛發(fā)展，域名糾紛日益增多，在各國紛紛采取域名保護(hù)措施的同時(shí)，國際組織也做出了不懈努力并取得了一定的成就。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）與國際互聯(lián)網(wǎng)名稱及地址分配公司（ICANN）在域名保護(hù)方面起到了至關(guān)重要的作用。

1．WIPO的《最終報(bào)告》

近年來，WIPO一直關(guān)注域名與其他制度的協(xié)調(diào)問題。自1998年7月開始，WIPO在全球范圍內(nèi)組織起一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的關(guān)于協(xié)調(diào)域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相互關(guān)系的國際咨詢及調(diào)研活動(dòng)并于1999年4月30日正式通過一份題為《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及地址的管理：知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題》的報(bào)告，即《最終報(bào)告》。WIPO在報(bào)告中向ICANN以及各成員國的域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)推薦了三大程序，即域名注冊(cè)規(guī)范程序、統(tǒng)一爭端解決程序和域名排他程序。WIPO域名注冊(cè)規(guī)范程序主要著重于強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)人在申請(qǐng)過程中對(duì)其自身聯(lián)絡(luò)信息的詳盡、正確披露，要求管理機(jī)構(gòu)和申請(qǐng)人應(yīng)通過簽訂域名注冊(cè)協(xié)議確立其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并建議應(yīng)在域名注冊(cè)協(xié)議中明確聯(lián)絡(luò)信息的準(zhǔn)確及可靠與否將是申請(qǐng)人取得注冊(cè)的先決條件。統(tǒng)一爭端解決程序則成為《最終報(bào)告》向域名異議人提供的司法訴訟之外的更為高效、便捷的解決途徑，規(guī)定了特殊的爭端解決機(jī)構(gòu)——爭端解決服務(wù)提供者。為進(jìn)一步保護(hù)馳名商標(biāo)，《最終報(bào)告》決定正式引入域名排他程序，從而將通過《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系，延伸至網(wǎng)絡(luò)空間之中。

WIPO的這份報(bào)告是國際社會(huì)針對(duì)域名制度作出的第一個(gè)全面系統(tǒng)的規(guī)定，它集中了各國不同利益集團(tuán)的意見，而且考慮到了各個(gè)方面利益的相互平衡，因而取得多數(shù)人的認(rèn)同，奠定了后來ICANN制定處理域名與商標(biāo)間統(tǒng)一爭議解決政策的基礎(chǔ)。

篇10

美國人的行車規(guī)定就印證了這一點(diǎn)：在美國，行車的規(guī)定是格外嚴(yán)格的。 “行人優(yōu)先、汽車讓人”作為交通規(guī)則的基本原則，行人只要一走上人行橫道，一切大小車輛必須停下來讓路。不少汽車司機(jī)在碰到行人要過馬路時(shí)，常常善意地停下來，揮手示意，請(qǐng)他們先走。在美國，一旦發(fā)生交通事故，法律總是對(duì)行人更為有利。在大多數(shù)城市不準(zhǔn)按喇叭，如果準(zhǔn)許，只限必要時(shí)。例如，向橫過馬路而不知道已攔住你去路的人示警。你不能為了要車輛快駛些而按喇叭。聽到了汽笛般巨大的警告音響，或看到警車或消防車閃亮的紅光，駕車者必須駛到右邊停車。即使駕駛者享有前行的綠燈，他仍應(yīng)停車讓警車或消防車安全地駛過。司機(jī)在街上看到接送學(xué)生的黃色校車時(shí)應(yīng)格外謹(jǐn)慎，如果校車停下，司機(jī)必須停車，讓孩子們先過馬路。在繁忙的公路上，例如，在高速公路和快車道上不可停車。如果你發(fā)現(xiàn)了問題，或者想查閱地圖，要把車駛到路旁。停車的時(shí)候，要細(xì)心看標(biāo)志。每個(gè)城市有自身的停車規(guī)則。這些規(guī)則在同一城市的不同地區(qū)，一天的不同時(shí)間，一周的不同日子，都有變更。市內(nèi)和城與城之間，速度極限變動(dòng)甚大，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行。司機(jī)不能酒后駕駛車輛，在車上和司機(jī)身上不能攜帶開過封的酒瓶子。

美國對(duì)違反交通規(guī)則的肇事者實(shí)行一套行之有效的監(jiān)管辦法和處理辦法。如果有人違反交通規(guī)則，在限期內(nèi)到法院交納保證金。法院向違章者提供三種選擇辦法，其一是到違章者學(xué)校學(xué)習(xí)8小時(shí)交通規(guī)則（一年內(nèi)只能上一次）；其二是交付罰款，作違章記錄；其三是付保證金，等候法庭判決，或被赦免，或被判付罰款。……

正因?yàn)橛辛诉@些嚴(yán)格的規(guī)定，才使美國成為地球人心目中的美好之地、富裕之地?？梢娨?guī)矩的重要?？吹竭@里，我想起了一個(gè)關(guān)于香椿樹的真實(shí)的故事：

在一家院里有棵香椿樹，前后院十幾戶人家。誰家摘了，不獨(dú)食，挨戶送一些。

這一年又到了采摘香椿的季節(jié)。王家老大摘了頭茬，按例分送，無話。摘過頭茬的香椿，本該養(yǎng)它五七天，待新的一茬出齊后再搞。并且每一次都不可摘凈。所以王家老大摘過后，樹上依然有香椿。不料第二天老二便上了樹。有人見了，仰頭勸：“老二呀，你哥昨天才摘過，摘得太頻了留神它不長了?！薄皼]事，這還多著呢，長老了多可惜！”老二不聽勸，仍自摘。他哥哥也叫：“咱家還沒吃完呢，你下來拿?！薄澳屈c(diǎn)兒？不夠！我要吃?！崩洗舐犘值苋绱苏f，沒再吱聲；勸的人討個(gè)沒趣，悻悻走開。老二摘了不少香椿，用書包盛了，自己吃去了。院里人們一片葉子也沒分到手。

人們無法制裁老二，便把一股憤懣不平之氣傾瀉在樹上。新葉初綻，未及長成，就有人迫不及待地上樹采摘。你上我也上，各戶“精英”在上面摘，各家老弱們?cè)跇湎聯(lián)臁Ｕl也不再恪守舊習(xí)，誰也不肯把自家摘的香椿再分送別人。就是一時(shí)吃不了，也寧肯去送給親戚朋友同事同學(xué)，而不肯舍一片葉子給鄰居。多年以來維系鄰里間和睦相處的好風(fēng)氣一夕之間便土崩瓦解！沒有爆發(fā)公開的沖突，齟齬卻像瘟疫一樣封閉了各家的門戶。關(guān)起門來，自家人議論張家的貪、李家的奸。那先前的氣氛蕩然無存了。