導(dǎo)語：如何才能寫好一篇海關(guān)行政處罰細(xì)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1999年海關(guān)緝私警察組建以來，依法對14955名走私犯罪嫌疑人采取了強(qiáng)制措施，其中移送檢察機(jī)關(guān)7791人，打擊走私取得了經(jīng)濟(jì)和政治上的顯著成效。在辦理刑事案件的長期實(shí)踐中，緝私警察形成了一整套行之有效的做法，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。刑罰制裁比行政處罰更為嚴(yán)厲，但并不能據(jù)此認(rèn)為“刑事執(zhí)法中對證據(jù)要求嚴(yán)于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法沒有必要象刑事執(zhí)法那樣嚴(yán)謹(jǐn)”。對于刑事執(zhí)法來說，刑事案件辦理的是否成功首先要經(jīng)檢察機(jī)關(guān)的審查，海關(guān)緝私警察認(rèn)為已構(gòu)成走私罪嫌疑，即可把案件移送檢察機(jī)關(guān)。在職能調(diào)整前，即使檢察院作出不決定，緝私警察可以將案件移交海關(guān)調(diào)查部門處理。而行政處罰由海關(guān)調(diào)查部門作出，緝私警察不再和當(dāng)事人直接接觸，從而避免了行政復(fù)議和行政訴訟的發(fā)生。在一定意義上講，檢察機(jī)關(guān)是緝私警察的最后一道屏障，或者說是一層過濾器。

職能調(diào)整后，緝私警察可以獨(dú)立行使立案調(diào)查、審理，然后根據(jù)案件具體情況作出是否予以處罰的決定等行政執(zhí)法權(quán)，因此，缺乏刑事執(zhí)法程序中檢察機(jī)關(guān)審查的一環(huán)。這種一條龍式的行政處罰作業(yè)模式的最終結(jié)果是：如果當(dāng)事人對處罰決定書有異議，申請復(fù)議或提訟，作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)直接面對的將是上級機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)。如果出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤、違反法定程序等情事，則行政處罰決定將被復(fù)議機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)變更、撤銷，甚至引發(fā)行政賠償?shù)姆珊蠊?，因此其法律?zé)任和社會(huì)影響之重大絲毫不亞于刑事執(zhí)法。因此，行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法兩者在辦案要求上雖有所差異，不能等同視之，但絕不能有所偏廢，厚此薄彼，而應(yīng)該樹立高度重視行政執(zhí)法的意識(shí)。

二、重海關(guān)內(nèi)部文件輕法律法規(guī)的觀念

我們常說行政處罰要以法律為準(zhǔn)繩，要有法律依據(jù)，這里的依據(jù)應(yīng)該指嚴(yán)格意義的法律和行政法規(guī)，而不是海關(guān)總署或者總署司局的有關(guān)文件。因?yàn)楦鶕?jù)《行政訴訟法》第五十二條、五十三條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，而部門規(guī)章僅僅是參考。因此，海關(guān)行政處罰的法律依據(jù)只能是《海關(guān)法》和《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》（下稱：《實(shí)施細(xì)則》）?！逗ｊP(guān)法》和《實(shí)施細(xì)則》具有相對穩(wěn)定性，《海關(guān)法》雖經(jīng)修訂，但畢竟是較為原則性的規(guī)定，對違法行為及其處罰未做詳盡的規(guī)定，而《實(shí)施細(xì)則》又不能與修訂后的《海關(guān)法》相配套，致使其缺乏操作性。

海關(guān)業(yè)務(wù)有其特殊性，隨著國家政策的變動(dòng)和對外貿(mào)易的發(fā)展，海關(guān)監(jiān)管經(jīng)常要面臨新問題。為了及時(shí)應(yīng)對新問題，確保海關(guān)既嚴(yán)密監(jiān)管、又高效運(yùn)作，海關(guān)總署制定了大量的部門規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件來指導(dǎo)，雖然在領(lǐng)會(huì)法律條文、解決疑難等方面起到了指導(dǎo)作用，但也部分出現(xiàn)了與《行政處罰法》等有關(guān)法律的原則甚至是某些具體法律規(guī)定不一致的地方，而有些規(guī)范性文件在新的法律出臺(tái)生效后，沒有做相應(yīng)的修改。加入WTO后，行政執(zhí)法應(yīng)該公開，增加透明度，對行政管理相對人規(guī)定權(quán)利義務(wù)的所有規(guī)范性文件應(yīng)該公開。對此，應(yīng)該堅(jiān)持兩個(gè)原則：一是海關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章、內(nèi)部規(guī)范性文件不能與《海關(guān)法》、《行政處罰法》等法律相抵觸；二是在行政處罰中不能引用部門規(guī)章作為定性量罰的依據(jù)。

例如：《實(shí)施細(xì)則》第八條規(guī)定：“走私行為在三年以后發(fā)現(xiàn)的，可以從輕或者免除處罰?！倍缎姓幜P法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！币话銓Α胺闪碛幸?guī)定的除外”的理解是指《治安管理處罰條例》中的六個(gè)月的處罰時(shí)效。由于《實(shí)施細(xì)則》是1993年修訂實(shí)施的，而《行政處罰法》是1996年頒布施行的，《實(shí)施細(xì)則》沒有做相應(yīng)的修改。按照《立法法》第八十七條關(guān)于“下位法不能違反上位法”的規(guī)定，《實(shí)施細(xì)則》的關(guān)于“三年”的處罰時(shí)效是無效的，在實(shí)踐中應(yīng)以《行政處罰法》規(guī)定的“二年”為執(zhí)法依據(jù)。

再如，《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于違法內(nèi)銷或者轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物處罰辦法》（下稱《辦法》）以總署令第76號規(guī)定下發(fā)，署法[1999]636號文規(guī)定：“各海關(guān)在依據(jù)《辦法》實(shí)施處罰，制發(fā)《處罰決定書》時(shí)，應(yīng)同時(shí)引用《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》和《辦法》或《意見》和《辦法》的相關(guān)條款?！薄逗ｊP(guān)總署關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于違法內(nèi)銷或者轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物處罰辦法〉有關(guān)問題的通知》（署法[20__]11號）也規(guī)定：“《辦法》是為了進(jìn)一步明確對加工貿(mào)易是違法內(nèi)銷或轉(zhuǎn)讓加工貿(mào)易保稅貨物行為的行政處罰而制定的，其中有關(guān)行政處罰的主要規(guī)定（《處罰辦法》第六條的規(guī)定除外），均屬于對《實(shí)施細(xì)則》有關(guān)條文具體適用的規(guī) 定和立法解釋，不是新設(shè)立的處罰，其適用的時(shí)間效力與《實(shí)施細(xì)則》相同?！睆纳鲜鲆?guī)定看，部門規(guī)章可以直接在處罰決定書中引用。但隨著時(shí)間的推移和認(rèn)識(shí)的深化，這種立場已發(fā)生了轉(zhuǎn)變?！逗ｊP(guān)總署關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)廣東省高級人民法院《司法建議書》的通知（署法發(fā)[20__]167號）第四條規(guī)定：總署的各類規(guī)章和規(guī)范性文件（如《海關(guān)總署關(guān)于明確“合法證明”的含義的通知》，[89]署調(diào)字第500號）是為了便于各關(guān)進(jìn)一步統(tǒng)一理解法律、行政法規(guī)的規(guī)定，統(tǒng)一處罰尺度，原則上不宜作為海關(guān)行政處罰的依據(jù)，不得在行政處罰決定書中引用。因此，我們在行政處罰過程中的執(zhí)法依據(jù)還只能是《海關(guān)法》和《實(shí)施細(xì)則》，不能因?yàn)橛袀€(gè)內(nèi)部規(guī)定就以為簡單地照搬規(guī)定處理案件。

三、重實(shí)體輕程序的觀念

中國立法的一個(gè)顯著特點(diǎn)是側(cè)重于實(shí)體，忽視程序，法律法規(guī)對實(shí)體方面的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對程序的規(guī)定，這種不均衡的表現(xiàn)直接導(dǎo)致了不少執(zhí)法人員的頭腦中形成了一種根深蒂固的觀念，即只要實(shí)體正確、適用法律依據(jù)準(zhǔn)確即可，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為必須要有充分的、確鑿的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不論程序是否符合法律規(guī)定，實(shí)則不然?！缎姓?fù)議法》第二十八條第一款（三）項(xiàng)第3目規(guī)定：違反法定程序的具體行政行為，應(yīng)予以撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；《行政訴訟法》第五十四條（二）項(xiàng)第3目也規(guī)定：違反法定程序的具體行政行為，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。

對行政機(jī)關(guān)來說，落實(shí)依法治國方略，最根本的是要依法行政。依法行政指行政機(jī)關(guān)不僅嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行行政管理，而且行政機(jī)關(guān)自身也受制于法律規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。對行政機(jī)關(guān)的要求之一是：行政機(jī)關(guān)行使法定的行政職權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)法定程序。因此行政執(zhí)法應(yīng)既要重視實(shí)體又要重視程序。從另一層面上講，程序合法的重要性更甚于實(shí)體的合法。因?yàn)槌绦蚝戏ㄊ菍?shí)體合法的保障，也即實(shí)體上權(quán)利義務(wù)得以依法實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓袨橐坏┏绦虿缓戏?，則無論其實(shí)體內(nèi)容如何合法，都將因?yàn)槭チ撕戏ǔ绦虻谋Ｕ隙灰暈檫`法?！缎姓幜P法》第三十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件?！边@是對行政執(zhí)法作業(yè)制度、公開身份等方面的法律規(guī)定。《行政處罰法》第三十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第四十二條規(guī)定：作出行政處罰決定之前，符合條件的當(dāng)事人可以要求聽證。如果沒有在告知單上明確當(dāng)事人的申辯、陳述或要求聽證的權(quán)利，則屬程序違法。如田某、某公司訴海關(guān)一案中，海關(guān)在送達(dá)法律文書時(shí)將行政處罰告知單與行政處罰決定書在同一日送達(dá)給兩個(gè)當(dāng)事人，影響了某公司的陳述和申辯權(quán)利的行使，剝奪了田某要求聽證的權(quán)利，違反了行政執(zhí)法程序，最終必然導(dǎo)致行政處罰決定被撤銷的結(jié)果。

四、重筆錄說明輕其他證據(jù)的觀念

證據(jù)經(jīng)審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。證據(jù)要客觀、真實(shí)、充分，要審查調(diào)查取證程序是否合法。調(diào)查取證必須遵循全面、客觀、公正、合法的原則。但“證據(jù)如不夠，筆錄來相湊”的觀念在不少人頭腦中存在，辦理案件主要依賴于筆錄，辦案重點(diǎn)放在要當(dāng)事人承認(rèn)違法行為上的做法也有一定市場。這種認(rèn)識(shí)是極其危險(xiǎn)的。

在案件調(diào)查取證過程中，對當(dāng)事人做筆錄是必要的，通過筆錄等材料可以尋找案件的突破口，了解案件的來龍去脈，確定辦案的思路方向。但僅僅依靠筆錄而無相關(guān)證據(jù)印證是不能作出行政處罰的。刑事證據(jù)上有個(gè)“米蘭達(dá)規(guī)則”，規(guī)則的含義是“只有其承認(rèn)不能證其罪”。我國也確立了該項(xiàng)證據(jù)原則，《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！毙姓?zhí)法也應(yīng)遵守這一原則，筆錄要做，但不能對筆錄有嚴(yán)重依賴性，關(guān)鍵是獲取相關(guān)證據(jù)，相互印證，形成完整穩(wěn)固的證據(jù)鏈條。

如，某公司以加工貿(mào)易方式出口皮包，實(shí)際藏匿許可證管理商品。在案件調(diào)查過程中，該公司經(jīng)理、業(yè)務(wù)員均稱，此前，該公司以同樣手法出口過許可證管理商品，并提供了報(bào)關(guān)單、提單號，但兩人交代的貨物數(shù)量不一。由于該票貨物海關(guān)沒有驗(yàn)貨，貨物順利出口，因此，僅有兩個(gè)當(dāng)事人并不一致的查問筆錄，無法認(rèn)定第一票是否確已構(gòu)成走私行為。

辦理行政案件，當(dāng)事人不承認(rèn)，只要證據(jù)確鑿，既可定性處理，不一定非要求當(dāng)事人“親口承認(rèn)故意違法”不可。但只有當(dāng)事人的筆錄承認(rèn)，而無其他證據(jù)相互印證，應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》第三十八條第一款（三）項(xiàng)的規(guī)定不得給予行政處罰。

五、重處罰輕教育的觀念

《行政處罰法》第五條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”，這里明確了行政處罰必須遵循的處罰與教育相結(jié)合的基本原則。該法第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”行政處罰通過申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、自由罰等方式使當(dāng)事人對自己的違法行為承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任，從而達(dá)到教育當(dāng)事人的目的。如果過份強(qiáng)調(diào)罰沒收入的數(shù)量，勢必造成行政處罰的教育目的和處罰手段的錯(cuò)位，從而弱化了行政處罰教育目的的實(shí)現(xiàn)。

行政處罰不是重在增加罰沒收入，而是通過對違反行政法律規(guī)范所規(guī)定義務(wù)的行政管理相對人進(jìn)行懲罰，造成違法者精神、自由和經(jīng)濟(jì)利益受到限制或損害的后果，達(dá)到吸取教訓(xùn)、杜絕重犯的直接目的（即特殊教育意義）；同時(shí)還可對其他行政管理相對人產(chǎn)生威懾作用，使他們同樣不敢違反法定的行政法義務(wù)（即普遍教育意義）。但懲罰與威懾是否收到成效，是否能實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，關(guān)鍵是要看行政管理相對人是否配合、協(xié)助。如果行政管理者、行政管理相對人均以對立的態(tài)度、抵觸的情緒來處理行政法律關(guān)系，則會(huì)引起關(guān)系緊張，案件多發(fā)，從而又增加執(zhí)法成本。而教育行政管理相對人守法，調(diào)動(dòng)其積極性，引導(dǎo)自覺守法是行政管理秩序恢復(fù)和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的有效方法和途徑，在教育中灌輸海關(guān)法律知識(shí)，還可以將誤會(huì)消除、矛盾消化。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該從思想上高度重視處罰與教育的有機(jī)結(jié)合，避免出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間的對立的局面。

六、抵觸復(fù)議應(yīng)訴的觀念

具體行政行為直接影響公民、法人或其他組織的權(quán)利，一旦出現(xiàn)偏差，即會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益帶來損害。隨著《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等一系列法律的出臺(tái)實(shí)施，我國法律對于行政管理相對人合法權(quán)利的保護(hù)達(dá)到了一個(gè)前所未有的高度。對于案件被申請復(fù)議或被提訟，有人敬而遠(yuǎn)之，有人視為洪水猛獸，認(rèn)為這是工作的失誤或者是丟臉的事。

案件下達(dá)《行政處罰決定書》后，對于當(dāng)事人申請 復(fù)議或提訟應(yīng)該做正確理解。法律向公民、法人或其他組織提供了聽證、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)扔行У木葷?jì)制度，正是法律公正、公開原則的最大體現(xiàn)，其立法主旨就是防止和糾正違法的或不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，同時(shí)保障和監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、履行職責(zé)，完善行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。隨著依法治國方針的貫徹和落實(shí)，公民、法人和其他組織的經(jīng)營者的法律意識(shí)從萌發(fā)到扎根發(fā)芽，已有了顯著的進(jìn)步，且他們的法律素質(zhì)在不斷提高，已懂得利用法律來維護(hù)自己的權(quán)益，敢于對包括海關(guān)在內(nèi)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的具體行政行為提出質(zhì)疑，甚至敢于說“不”。

篇2

基本案情

1998年8月，A海關(guān)對和豐紙品廠執(zhí)行來料加工合同手冊履行監(jiān)管職責(zé)期間，認(rèn)為紙品廠涉嫌擅自內(nèi)銷保稅貨物、短少保稅料件不能提供正當(dāng)理由及辦理假轉(zhuǎn)廠手續(xù)等多項(xiàng)違規(guī)行為，于1998年8月對和豐紙品廠采取扣留卷紙1192697公斤的強(qiáng)制措施，和豐紙品廠的員工曾某等人在A海關(guān)扣留當(dāng)日開具的“扣留憑單”上簽字確認(rèn)。后A海關(guān)認(rèn)為涉案貨物屬“容易變潮、變質(zhì)物品”，決定將涉案貨物提前變賣，并于1998年10月委托拍賣公司進(jìn)行公開拍賣，于1998年12月對上述扣留貨物予以拍賣。2000年8月，A海關(guān)對紙品廠作出行政處罰決定，認(rèn)定和豐紙品廠擅自向國內(nèi)企業(yè)銷售保稅紙品，另短少保稅貨物不能提供正當(dāng)理由，以及辦理假轉(zhuǎn)廠手續(xù)等違規(guī)行為。決定追繳和豐紙品廠擅自內(nèi)銷保稅貨物紙品的等值價(jià)款，同時(shí)科處一定罰款并責(zé)令補(bǔ)繳稅款。和豐紙品廠對該處罰決定申請復(fù)議，海關(guān)總署復(fù)議決定維持原處罰決定，和豐紙品廠未對行政處罰提訟。執(zhí)行上述行政處罰決定期間，和豐紙品廠對A海關(guān)扣留貨物強(qiáng)制措施及提前拍賣扣留貨物的行為不服，遂提起行政訴訟。

裁判要旨

某中院于2003年11月作出一審判決，確認(rèn)A海關(guān)提前拍賣行為違反公開原則，該行為違法，同時(shí)駁回和豐紙品廠賠償請求。和豐紙品廠不服，于2004年1月提起上訴，請求法院進(jìn)一步適用法律，闡述了要求確認(rèn)被上訴人的行政扣留行為違法及其他訴求。被上訴人A海關(guān)于2004年2月作出答辯請求法院予以維持。省高院于2004年5月作出行政裁定，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，撤銷某中院行政判決，發(fā)回重審。某中院于2004年12月作出重審判決，認(rèn)為A海關(guān)提前變賣行為違反行政處罰公開原則，確認(rèn)該行為違法；并駁回和豐紙品廠的其他請求。

和豐紙品廠對重審判決不服，于2005年1月再次提起上訴，請求省高院查清事實(shí)，正確適用法律后依法改判。省高院于2005年6月作出終審判決，判決確認(rèn)被上訴人A海關(guān)先行變賣上訴人被扣卷紙的行為違法，維持某中院重審判決中關(guān)于駁回和豐紙品廠賠償請求的判決。

法理評析

思考之一――先行變賣行為的法律性質(zhì)

先行變賣行為一般承繼于海關(guān)扣留貨物行為。所以有必要先分析扣留行為的法律性質(zhì)，扣留貨物行為是指海關(guān)扣留違反《海關(guān)法》及其他法律、行政法規(guī)的進(jìn)出境運(yùn)輸工具、貨物、物品及其他單證、文字資料等，目的在于固定保全證據(jù)、遏制走私等違法行為，以保障調(diào)查的順利開展、案件的準(zhǔn)確定性以及處罰內(nèi)容的執(zhí)行，系一種行政強(qiáng)制措施。先行變賣雖然針對的是已經(jīng)作出扣留決定處于在扣狀態(tài)的貨物，但由于該行為將深刻改變貨物的性狀特征，即實(shí)際處分該財(cái)產(chǎn)（先行變賣行為影響了貨物的處分權(quán)、所有權(quán)），而非像扣留一樣僅影響其占有權(quán)、使用權(quán)，而且先行變賣的價(jià)款一般要低于原物價(jià)值。由此我們可以得出：（一）先行變賣行為較之扣留行為是更為嚴(yán)厲的行為，實(shí)施后相對人將喪失對貨物原物最重要的權(quán)能――所有權(quán)，而且變賣所得價(jià)款較之原物價(jià)值可能要遭受貶損。所以，海關(guān)必須采取比扣留行為更為審慎的措施、履行更為嚴(yán)格的程序；（二）先行變賣行為與扣留行為雖然針對的財(cái)產(chǎn)對象同一，但法律內(nèi)容迥異，并非對扣留行為的簡單重復(fù)，因此說先行變賣行為是一種具有獨(dú)立意義的行政行為；（三）先行變賣行為并非變通執(zhí)行扣留內(nèi)容的方式，因其需海關(guān)另行作出決定，所以它不屬于行政事實(shí)行為（事實(shí)行為依法不能單獨(dú)提起行政訴訟）。

而且，先行變賣行為也同時(shí)符合行政行為四要件。一般認(rèn)為，行政行為的成立要件有四個(gè)，即行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時(shí)具備這四個(gè)要件的行為，就屬于行政行為，否則就是假行政行為。

因此，我們認(rèn)為行政案件當(dāng)中的先行變賣行為系一種旨在強(qiáng)制保全的行政強(qiáng)制措施，相對人對之不服有權(quán)提起行政復(fù)議、訴訟甚至賠償請求。

思考之二――如何固定保全先行變賣貨物的適格特征

根據(jù)《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》（以下簡稱“《條例》”）第四十七條規(guī)定可知，適合先行變賣的貨物有三種：（一）危險(xiǎn)品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)的貨物、物品；（二）其他不宜長期保存的貨物、物品；（三）所有人申請先行變賣的貨物、物品、運(yùn)輸工具。

由于對危險(xiǎn)品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)的貨物、物品的認(rèn)定問題海關(guān)與司法機(jī)關(guān)存在一定分歧，對此我們應(yīng)當(dāng)高度重視。海關(guān)應(yīng)當(dāng)與司法機(jī)關(guān)溝通協(xié)調(diào)，盡可能與其在確定鑒定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題上達(dá)成一致。退一步而言，如果不能達(dá)成共識(shí)的，原則上應(yīng)遵循司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

我們認(rèn)為，危險(xiǎn)品的認(rèn)定原則上應(yīng)由公安消防部門出具證明，而鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質(zhì)及其他不宜長期保存的貨物、物品的認(rèn)定原則上應(yīng)由質(zhì)檢部門、商檢部門或海關(guān)化檢中心出具證明?？傊瑧?yīng)當(dāng)由具有該類貨物、物品合法鑒定資格的中立機(jī)構(gòu)（原則上應(yīng)獨(dú)立于海關(guān)之外）來出具證明為妥。如果獲得上述證明有困難或來不及的情況下，則應(yīng)由相對人對此特征事先予以確認(rèn)。

在確定其適格特征時(shí)應(yīng)注意評估以下幾點(diǎn)：（一）貨物、物品本身的一般屬性；（二）特定貨物、物品被扣時(shí)的新舊程度、完好程度（包括內(nèi)外包裝及貨物本身）、是否已受污染等特征；（三）倉儲(chǔ)環(huán)境條件及與其他被扣貨物的反應(yīng)、影響程度等因素。以上（一）、（二）點(diǎn)海關(guān)在認(rèn)定后應(yīng)由當(dāng)事人確認(rèn)。

思考之三――先行變賣行為是否應(yīng)當(dāng)事先告知相對人及如何告知

由于該案的先行變賣行為發(fā)生在1998年，當(dāng)時(shí)《海關(guān)法》（2000年修正）尚未出臺(tái)，而《海關(guān)法》（1987年）并未就先行變賣問題作出任何規(guī)定。該案的法律根據(jù)為《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第二十三條（現(xiàn)為《條例》第四十七條）規(guī)定：“依法扣留的貨物、物品和運(yùn)輸工具，在人民法院判決或者海關(guān)行政處罰決定生效之前，不得處理。但是對于鮮活、易腐或者易失效貨物、物品，可以先行變賣，價(jià)款由海關(guān)保存，并通知其所有人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，海關(guān)實(shí)施先行變賣確實(shí)應(yīng)當(dāng)通知相對人。

行政法中的正當(dāng)程序原則要求行政機(jī)關(guān)在作出決定對當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響時(shí)，必須事先讓其知悉，必須聽取當(dāng)事人意見，不能片面地認(rèn)定事實(shí)，剝奪對方辯護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利。而行政公開原則既有針對一般公民的政務(wù)信息公開等內(nèi)涵，也有針對特定相對人公開特定事項(xiàng)的內(nèi)涵，后者包括：（一）允許相對人閱覽卷宗；（二）向相對人表明身份；（三）告知及送達(dá)；（四）說明理由等內(nèi)容。

案中A海關(guān)的先行變賣行為沒有履行事先告知義務(wù)，甚至事后也沒有及時(shí)通知當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)說具有瑕疵。法院直接依據(jù)法律原則確認(rèn)該行為違法的判決應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視，而且透過一些行政訴訟案例，我們可以看出司法界有從“規(guī)則中心主義”向“原則中心主義”邁進(jìn)的趨勢?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》曾經(jīng)刊登過“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”，在北京市海淀區(qū)法院就該案作出的行政判決書（[1998]海行初字第142號）中這樣寫道：“從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性”，案中學(xué)生田永因考試夾帶，被學(xué)校給予退學(xué)處分，但學(xué)校并未履行事先告知義務(wù)，因?yàn)椴o法律規(guī)定學(xué)校在作出退學(xué)處分決定之前必須履行事先告知義務(wù)，允許被處理者本人提出申辯意見，但法院依據(jù)正當(dāng)程序原理就徑直認(rèn)定學(xué)校的行政管理行為不具有合法性。

我們認(rèn)為：（一）A海關(guān)的先行變賣行為沒有履行事先告知義務(wù)既違反了正當(dāng)程序原則也違反了行政公開原則，因而被法院以違反行政公開原則徑直確認(rèn)違法；（二）我們認(rèn)為缺乏事先告知手續(xù)的先行變賣行為系假行政行為，因?yàn)槠淙狈Ρ硎拘袨?，行政行為成立四要件就缺少了一個(gè)，而且表示行為必須發(fā)生在行政行為完全作出之前就到達(dá)相對人方為有效（排除事后通知行為）。對此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定，即法院對該類行政行為亦可作出確認(rèn)其不成立的判決。

我們認(rèn)為，行政案件中實(shí)施先行變賣應(yīng)當(dāng)采用《先行變賣通知書》事先告知相對人，并告知其提起行政復(fù)議、訴訟的權(quán)利。并允許其陳述、申辯，海關(guān)應(yīng)對其說明理由或復(fù)核。關(guān)于如何送達(dá)的問題，有兩種解決思路：（一）以直接送達(dá)為原則，在直接送達(dá)有困難的情況下，可以采取專遞方式郵寄送達(dá)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》（法釋〔2004〕13號），應(yīng)以相對人提供的地址為準(zhǔn)郵寄送達(dá)，如果按此地址郵寄經(jīng)相應(yīng)法定程序后即便沒有實(shí)際到達(dá)亦視為已經(jīng)到達(dá)。因海關(guān)送達(dá)法律文書系依據(jù)《民事訴訟法》，所以我們認(rèn)為先行變賣文書的送達(dá)亦可參照上述司法解釋，但需要海關(guān)與郵政部門達(dá)成協(xié)議，開通海關(guān)專遞業(yè)務(wù)；（二）再深入一點(diǎn)思考，我們認(rèn)為應(yīng)以直接送達(dá)為原則，在直接送達(dá)有困難的情況下，可以采取登報(bào)公告送達(dá)的方式，但公告時(shí)間不宜過長，如果參照《民事訴訟法》規(guī)定的公告送達(dá)期限（境內(nèi)六十日、境外六個(gè)月），經(jīng)過六十日或六個(gè)月時(shí)間貨物可能已經(jīng)完全腐化、變質(zhì)、失效，而先行變賣旨在緊急處理貨物保全其價(jià)值，如此先行變賣顯然失去意義，在無法適用《民事訴訟法》的前提下如何確定先行變賣公告送達(dá)時(shí)間這一點(diǎn)目前缺乏可操作的法律依據(jù)，建議相關(guān)規(guī)定明確一個(gè)比較合適的公告時(shí)間。

思考之四――刑事執(zhí)法程序與行政執(zhí)法程序互相轉(zhuǎn)換后的先行變賣行為應(yīng)當(dāng)如何告知

刑事與行政執(zhí)法程序?qū)兯讲块T辦理先行變賣手續(xù)時(shí)是否應(yīng)通知相對人的規(guī)定不一致，容易引起執(zhí)法爭議，值得關(guān)注。刑事執(zhí)法依據(jù)如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條第二款規(guī)定：“對容易腐爛變質(zhì)及其他不易保管的物品，可以根據(jù)具體情況經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在拍照或者錄像后委托有關(guān)部門變賣、拍賣，變賣、拍賣的價(jià)款暫予保存，待訴訟終結(jié)后一并處理”。該規(guī)定對辦案部門在辦理先行變賣手續(xù)時(shí)是否應(yīng)通知貨物、物品的相對人沒有明確。

曾有另一宗海關(guān)行政訴訟案，具體案情為：B海關(guān)偵查部門刑事扣押了某公司的涉嫌走私犯罪的一批汽車，依據(jù)刑事執(zhí)法程序?qū)⒃撆囅刃凶冑u后保存價(jià)款，后海關(guān)私貨管理部門向相對人制發(fā)《先行變賣通知書》，相對人以此先行變賣行為違法為由不服海關(guān)《先行變賣通知書》告知內(nèi)容，向法院提起行政訴訟，以海關(guān)先行變賣決定缺乏事實(shí)根據(jù)、違反法定程序、侵犯其合法權(quán)益為由，要求撤銷海關(guān)先行變賣這一行政違法行為。后法院判決認(rèn)定B海關(guān)偵查部門的先行變賣等行為屬于刑事偵查行為，不屬于行政訴訟的審查范圍，進(jìn)而對相對人一系列請求不予支持。由此可知，海關(guān)在刑事案件中向相對人制發(fā)行政案件版本的《先行變賣通知書》并不合適，因?yàn)榭偸鹬瓢l(fā)的該《先行變賣通知書》格式文書所載依據(jù)為《海關(guān)法》及《條例》，并告知了復(fù)議申請權(quán)及權(quán)，容易讓相對人誤認(rèn)刑事強(qiáng)制措施為行政強(qiáng)制措施。那么刑事案件中先行變賣是否應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人呢？我們認(rèn)為除涉及國家秘密等不宜讓當(dāng)事人知悉的情形外是有必要通知的，但并不要求事先告知。因?yàn)橛械男姓讣扑颓靶淌聢?zhí)法部門已對所扣押的貨物、物品予以先行變賣且沒有通知相對人，則案件轉(zhuǎn)入行政執(zhí)法程序后，相對人可能會(huì)因此提出異議。對此種情形，我們認(rèn)為可以采取兩種辦法：（一）建議總署制發(fā)刑事案件的《先行變賣通知書》版本，依據(jù)應(yīng)為《刑事訴訟法》及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等規(guī)定，加蓋緝私部門印章。（二）刑事辦案部門可以采取制作筆錄的方式通知先行變賣事項(xiàng)。

總之，我們認(rèn)為在刑事案件與行政案件互相轉(zhuǎn)換的情形中，應(yīng)當(dāng)在作出先行變賣決定的階段辦理通知或告知事項(xiàng)。適用刑事執(zhí)法程序?qū)嵤┫刃凶冑u行為的應(yīng)由刑事偵查部門以緝私部門名義通知相對人（不要求事先告知）；適用行政執(zhí)法程序?qū)嵤┫刃凶冑u行為的應(yīng)由行政執(zhí)法部門以海關(guān)名義事先告知相對人。

思考之五――關(guān)于告知的一些立法缺失及有關(guān)建議

值得關(guān)注的是，海關(guān)立法在關(guān)于先行變賣應(yīng)事先告知的問題上有了新的進(jìn)展?！逗ｊP(guān)辦理行政處罰案件程序規(guī)定》（署令第159號，以下簡稱“《規(guī)定》”）第四十八條第二款規(guī)定：“海關(guān)在變賣前，應(yīng)當(dāng)通知先行變賣的貨物、物品、運(yùn)輸工具的所有人。如果變賣前無法及時(shí)通知的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)在貨物、物品、運(yùn)輸工具變賣后，通知其所有人?！?/p>

篇3

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會(huì)秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實(shí)踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時(shí)達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動(dòng)，使法院也難以審查裁決。（4）由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項(xiàng)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財(cái)源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎(jiǎng)金、福利，亂開財(cái)源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個(gè)機(jī)關(guān)爭奪一項(xiàng)處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財(cái)產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實(shí)施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實(shí)施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實(shí)踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實(shí)施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實(shí)施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計(jì)劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計(jì)劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財(cái)政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因?yàn)槿魏畏啥疾荒苁且徊堪_萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因?yàn)樗饔糜邢薅耆釛壦?。行政處罰法至少可以從兩個(gè)方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實(shí)有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時(shí)也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時(shí)糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張?jiān)谔幜P法中增加幾種新的處罰手段，同時(shí)對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實(shí)踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因?yàn)橐?guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個(gè)機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動(dòng)。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨(dú)立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊(duì)、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項(xiàng)權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實(shí)施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項(xiàng)工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個(gè)行為違反兩個(gè)以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個(gè)法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個(gè)法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個(gè)行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個(gè)行為違反多個(gè)法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個(gè)，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個(gè)行為違反一個(gè)法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時(shí)被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個(gè)行為受多次處罰的問題，目前有兩個(gè)方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式

存在一個(gè)問題，即會(huì)出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個(gè)方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個(gè)別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個(gè)人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價(jià)、城建、計(jì)劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時(shí)也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個(gè)人組織委托處罰權(quán)時(shí)不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨(dú)立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個(gè)問題。概括起來主要有以下幾個(gè)方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時(shí)效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實(shí)施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實(shí)施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。

2.時(shí)效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時(shí)間限制，即超過追究時(shí)效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個(gè)月，是否該時(shí)效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個(gè)月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實(shí)施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實(shí)施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

幾項(xiàng)特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個(gè)以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個(gè)別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進(jìn)和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機(jī)關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責(zé)令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行。充實(shí)個(gè)別執(zhí)法機(jī)構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費(fèi)、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。

篇4

第二條海關(guān)統(tǒng)計(jì)是海關(guān)依法對進(jìn)出口貨物貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)的組成部分。

海關(guān)統(tǒng)計(jì)的任務(wù)是對進(jìn)出口貨物貿(mào)易進(jìn)行統(tǒng)計(jì)調(diào)查、統(tǒng)計(jì)分析和統(tǒng)計(jì)監(jiān)督，進(jìn)行進(jìn)出口監(jiān)測預(yù)警，編制、管理和公布海關(guān)統(tǒng)計(jì)資料，提供統(tǒng)計(jì)服務(wù)。

第三條海關(guān)總署負(fù)責(zé)組織、管理全國海關(guān)統(tǒng)計(jì)工作。

海關(guān)統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)、統(tǒng)計(jì)人員應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法》、《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》及本條例的規(guī)定履行職責(zé)。

第四條實(shí)際進(jìn)出境并引起境內(nèi)物質(zhì)存量增加或者減少的貨物，列入海關(guān)統(tǒng)計(jì)。

進(jìn)出境物品超過自用、合理數(shù)量的，列入海關(guān)統(tǒng)計(jì)。

第五條下列進(jìn)出口貨物不列入海關(guān)統(tǒng)計(jì)：

（一）過境、轉(zhuǎn)運(yùn)和通運(yùn)貨物；

（二）暫時(shí)進(jìn)出口貨物；

（三）貨幣及貨幣用黃金；

（四）租賃期1年以下的租賃進(jìn)出口貨物；

（五）因殘損、短少、品質(zhì)不良或者規(guī)格不符而免費(fèi)補(bǔ)償或者更換的進(jìn)出口貨物；

（六）海關(guān)總署規(guī)定的不列入海關(guān)統(tǒng)計(jì)的其他貨物。

第六條進(jìn)出口貨物的統(tǒng)計(jì)項(xiàng)目包括：

（一）品名及編碼；

（二）數(shù)量、價(jià)格；

（三）經(jīng)營單位；

（四）貿(mào)易方式；

（五）運(yùn)輸方式；

（六）進(jìn)口貨物的原產(chǎn)國（地區(qū)）、啟運(yùn)國（地區(qū)）、境內(nèi)目的地；

（七）出口貨物的最終目的國（地區(qū)）、運(yùn)抵國（地區(qū)）、境內(nèi)貨源地；

（八）進(jìn)出口日期；

（九）關(guān)別；

（十）海關(guān)總署規(guī)定的其他統(tǒng)計(jì)項(xiàng)目。

根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和海關(guān)監(jiān)管需要，海關(guān)總署可以對統(tǒng)計(jì)項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整。

第七條進(jìn)出口貨物的品名及編碼，按照《中華人民共和國海關(guān)統(tǒng)計(jì)商品目錄》歸類統(tǒng)計(jì)。

進(jìn)出口貨物的數(shù)量，按照《中華人民共和國海關(guān)統(tǒng)計(jì)商品目錄》規(guī)定的計(jì)量單位統(tǒng)計(jì)。

《中華人民共和國海關(guān)統(tǒng)計(jì)商品目錄》由海關(guān)總署公布。

第八條進(jìn)口貨物的價(jià)格，按照貨價(jià)、貨物運(yùn)抵中華人民共和國境內(nèi)輸入地點(diǎn)起卸前的運(yùn)輸及其相關(guān)費(fèi)用、保險(xiǎn)費(fèi)之和統(tǒng)計(jì)。

出口貨物的價(jià)格，按照貨價(jià)、貨物運(yùn)抵中華人民共和國境內(nèi)輸出地點(diǎn)裝卸前的運(yùn)輸及其相關(guān)費(fèi)用、保險(xiǎn)費(fèi)之和統(tǒng)計(jì)，其中包含的出口關(guān)稅稅額，應(yīng)當(dāng)予以扣除。

第九條進(jìn)口貨物，應(yīng)當(dāng)分別統(tǒng)計(jì)其原產(chǎn)國（地區(qū)）、啟運(yùn)國（地區(qū)）和境內(nèi)目的地。

出口貨物，應(yīng)當(dāng)分別統(tǒng)計(jì)其最終目的國（地區(qū)）、運(yùn)抵國（地區(qū)）和境內(nèi)貨源地。

第十條進(jìn)出口貨物的經(jīng)營單位，按照在海關(guān)注冊登記、從事進(jìn)出口經(jīng)營活動(dòng)的法人、其他組織或者個(gè)人統(tǒng)計(jì)。

第十一條進(jìn)出口貨物的貿(mào)易方式，按照海關(guān)監(jiān)管要求分類統(tǒng)計(jì)。

第十二條進(jìn)出口貨物的運(yùn)輸方式，按照貨物進(jìn)出境時(shí)的運(yùn)輸方式統(tǒng)計(jì)，包括水路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸及其他運(yùn)輸方式。

第十三條進(jìn)口貨物的日期，按照海關(guān)放行的日期統(tǒng)計(jì)；出口貨物的日期，按照辦結(jié)海關(guān)手續(xù)的日期統(tǒng)計(jì)。

第十四條進(jìn)出口貨物由接受申報(bào)的海關(guān)負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)。

第十五條海關(guān)統(tǒng)計(jì)資料包括海關(guān)統(tǒng)計(jì)原始資料以及以原始資料為基礎(chǔ)采集、整理的相關(guān)統(tǒng)計(jì)信息。

前款所稱海關(guān)統(tǒng)計(jì)原始資料，是指經(jīng)海關(guān)確認(rèn)的進(jìn)出口貨物報(bào)關(guān)單及其他有關(guān)單證。

第十六條海關(guān)總署應(yīng)當(dāng)定期、無償?shù)叵驀鴦?wù)院有關(guān)部門提供有關(guān)綜合統(tǒng)計(jì)資料。

直屬海關(guān)應(yīng)當(dāng)定期、無償?shù)叵蛩诘厥?、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供有關(guān)綜合統(tǒng)計(jì)資料。

第十七條海關(guān)應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)計(jì)資料定期公布制度，向社會(huì)公布海關(guān)統(tǒng)計(jì)信息。

海關(guān)可以根據(jù)社會(huì)公眾的需要，提供統(tǒng)計(jì)服務(wù)。

第十八條海關(guān)統(tǒng)計(jì)人員對在統(tǒng)計(jì)過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。

第十九條當(dāng)事人有權(quán)在保存期限內(nèi)查詢自己申報(bào)的海關(guān)統(tǒng)計(jì)原始資料及相關(guān)信息，對查詢結(jié)果有疑問的，可以向海關(guān)申請核實(shí)，海關(guān)應(yīng)當(dāng)予以核實(shí)，并解答有關(guān)問題。

第二十條海關(guān)對當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)申報(bào)的項(xiàng)目有疑問的，可以向當(dāng)事人提出查詢，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出答復(fù)。

篇5

根據(jù)本《追訴標(biāo)準(zhǔn)》及移送程序，地方司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始追究制假售假者的刑事責(zé)任。然而，實(shí)踐表明，該《追訴標(biāo)準(zhǔn)》仍然不夠具體，操作困難。

一、明確“非法經(jīng)營額”的范圍。采用明確合理的計(jì)價(jià)方式計(jì)算被查獲假冒品的貨值。

1.“非法經(jīng)營額”的范圍“非法經(jīng)營額”的范圍隨著時(shí)間的推移而有不同規(guī)定。1990年4月國家工商局商標(biāo)局在給福建省工商局的批復(fù)中認(rèn)為“商品已全部銷售的，其銷售款總額為非法經(jīng)營額；商品尚未銷售的，其購入總貨款為非法經(jīng)營額；部分銷售的，已售出部分的銷售款總額加上尚未售出部分的購入貨款之和為非法經(jīng)營額”。

1994年國家工商局《關(guān)于執(zhí)行〈商標(biāo)法〉及其〈實(shí)施細(xì)則〉若干問題的通知》中規(guī)定“非法經(jīng)營額”包括假冒品的銷售額及被查獲假冒品的貨值之和。

我們認(rèn)為，“非法經(jīng)營額”是指行為人假冒他人注冊商標(biāo)的商品，經(jīng)營批發(fā)，零售等數(shù)額總和，既包括行為人已經(jīng)售出的數(shù)額，還包括行為人尚未售出的貨值數(shù)額。非法經(jīng)營額反映假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)模，包括成本、費(fèi)用、稅收等。假冒品不僅包括成品，而且包括半成品。

2.被查獲假冒品貨值的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)我們同意假冒品貨值的計(jì)算方法必須具有現(xiàn)實(shí)性，并且應(yīng)考慮政府及司法機(jī)關(guān)的人力、物力資源及假冒活動(dòng)的實(shí)際情況。在現(xiàn)實(shí)中，假冒者鮮有保存在先銷售的書面憑證。通常，在被商標(biāo)所有人及執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、查處之前，他們己從事相當(dāng)長時(shí)間的假冒活動(dòng)。

據(jù)我們所知，無論4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，還是國家的其它法律、法規(guī)或其它司法解釋都沒有確定“非法經(jīng)營額”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及程序。缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)給執(zhí)法機(jī)關(guān)及品牌所有人帶來了實(shí)際困難。

許多地方司法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)建議釆納侵權(quán)人的實(shí)際成本或?qū)嶋H銷售價(jià)作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。此種方法在1994年國家工商局《關(guān)于執(zhí)行＜商標(biāo)法＞及其＜實(shí)施細(xì)則＞若干問題的通知》中作過規(guī)定，用來計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)案件的罰款數(shù)額。但該通知不是“法律”，也不是司法解釋，況且是多年前制定，根本不可能考慮到中國現(xiàn)在的實(shí)際情況。

現(xiàn)在也有許多行政執(zhí)法機(jī)關(guān)﹙包括公安機(jī)關(guān)﹚根據(jù)假冒者的口頭或者書面陳述來確定“被查獲假冒品的貨值”。自然，此種陳述根本不可能真實(shí)地反映制假售假者的實(shí)際銷售情況。很多制假售假分子往往故意壓低銷售單價(jià)以逃避法律制裁，這一現(xiàn)象在外貿(mào)出口案件中極為普遍。

一些法律專家及司法機(jī)關(guān)已非正式地建議釆納被假冒產(chǎn)品的批發(fā)價(jià)作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。但有些司法機(jī)關(guān)及專家指出釆納此種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不具有充分的法律依據(jù)。

不僅中國的公、檢、法機(jī)關(guān)需明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，中國的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也需要統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，以決定哪些案件應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)。很多時(shí)候，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須在非常短的時(shí)間內(nèi)作出移送決定，否則假冒者將逃之夭夭。

我們認(rèn)為 “假冒品貨值”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該：（1） 參照在中國被假冒產(chǎn)品的批發(fā)價(jià)來確定。對于在中國沒有進(jìn)行實(shí)際銷售的品牌，參照其海外的價(jià)格?！胺欠ń?jīng)營額”應(yīng)包括在先銷售額與被查獲假冒品貨值之和；（2） 以同樣標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算被查獲之半成品及其部件的貨值；（3） 以上“被查獲假冒品貨值”需經(jīng)政府批準(zhǔn)的市級或省級價(jià)格事務(wù)所或價(jià)格認(rèn)證中心確定，并由其及時(shí)算出非法經(jīng)營額的數(shù)額﹙可收取合理的費(fèi)用﹚.為了執(zhí)法機(jī)關(guān)及品牌所有人經(jīng)濟(jì)、高效地處理全國范圍內(nèi)的假冒行為，我們建議一份價(jià)格報(bào)告可在全省或在某一地區(qū)內(nèi)的假冒案件中重復(fù)使用。

3. 單位犯罪與個(gè)人犯罪非法經(jīng)營額的標(biāo)準(zhǔn)4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》表明個(gè)人“非法經(jīng)營額”達(dá)到10萬元人民幣，單位達(dá)到50萬元人民幣時(shí)，應(yīng)對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑事追訴。確定適當(dāng)?shù)摹胺欠ń?jīng)營額”數(shù)額是為了達(dá)到一種平衡，即只有那些“嚴(yán)重的”案件才予以追訴。但是，《刑法》并沒有對“個(gè)人”、“單位”假冒犯罪區(qū)別對待， 最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也未對“個(gè)人”、“單位”犯罪的銷售金額區(qū)別對待。因此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》作出的如此區(qū)別似乎缺乏足夠的法律依據(jù)。實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)不少同一不法分子為了逃避刑事追究，設(shè)立了多家法人單位從事制假、售假活動(dòng)。在同一生產(chǎn)車間的不同生產(chǎn)線， 不法分子竟稱屬于不同的法人單位，以此來鉆本規(guī)定的法律漏洞。當(dāng)然， 如果個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。 如果他人盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，應(yīng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。 因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，區(qū)分個(gè)人犯罪與單位犯罪的界線。

二。 屢犯處罰原則政府應(yīng)向假冒者發(fā)出明確的信號：打假出重拳。雖然行政罰款及其它處罰不可或缺，且是處理多數(shù)假冒商標(biāo)行為的基本工具。但是，對于屢犯而言，盡管他們已多次受到行政處罰，只有讓他們切實(shí)感受到刑事制裁的威懾力，才能對他們產(chǎn)生警示效果。要達(dá)到此項(xiàng)目的，有關(guān)屢犯的追究標(biāo)準(zhǔn)必須清晰明確，并盡量嚴(yán)格。

1.屢犯處罰原則4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》要求對“因假冒他人注冊商標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標(biāo)的”當(dāng)事人追究刑事責(zé)任。該《追訴標(biāo)準(zhǔn)》表明上述規(guī)定在“雖未達(dá)到[其它]數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”的條件下適用。但是，該《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第78（3）條對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作了如下規(guī)定：“本規(guī)定中 ‘雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)’ 是指接近上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)且已達(dá)到該數(shù)額的80%以上的”。

2.80%非法經(jīng)營額的要求商標(biāo)所有人確實(shí)對80%的數(shù)額要求非常失望。1993年最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》并未有此項(xiàng)數(shù)額要求。有目共睹，自1993年以來，中國的假冒問題日趨惡化，制假售假對國民經(jīng)濟(jì)的危害不亞于走私的破壞作用。 2001年4月的《追訴標(biāo)準(zhǔn)》降低了對假冒者的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在令人費(fèi)解。

（1）80%的要求應(yīng)予以廢除如前所述，由于缺乏明確的計(jì)算“被查獲假冒品”的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使行政執(zhí)法部門很難確定在什么情況下才符合80%的要求?？紤]到假冒行為可能同時(shí)觸犯多種法律，會(huì)由工商局、技術(shù)監(jiān)督局等完全不同的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)分別管轄，在各機(jī)關(guān)間互不溝通的情況下，該80% 的要求顯得過于苛刻。

（2）《追訴標(biāo)準(zhǔn)》沒有明確對受過三次行政處罰的假冒者可否追究刑事責(zé)任。

換句話說，對假冒者已經(jīng)收到最近一次行政處罰，公安機(jī)關(guān)能否直接受理商標(biāo)所有人的投訴或由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送卷宗。

在商標(biāo)所有人請求當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)對假冒行為進(jìn)行刑事調(diào)查時(shí)，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)一般建議商標(biāo)所有人根據(jù)屢犯處罰原則，先向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行行政投訴，由行政機(jī)關(guān)先行進(jìn)行查處。即使已作出三次行政處罰決定的案件也不例外。對符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的，再由行政機(jī)關(guān)將本案移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)只所以如此要求，其理由在于公安機(jī)關(guān)認(rèn)為“受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標(biāo)的”規(guī)定，表明第三次假冒行為尚未收到行政處罰。只有尚未受到行政處罰的案件才能移送公安機(jī)關(guān)。我們認(rèn)為，只要假冒者實(shí)施了第三次假冒行為，即達(dá)到《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的要求，不論第三次假冒行為是否受到行政處罰，都應(yīng)予以追究刑事責(zé)任。

公安機(jī)關(guān)建議由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)先行查處，然后移送的深層次原因在于，根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第6條的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)附有：（1）案件調(diào)查報(bào)告；（2）涉案物品清單；（3）有關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告或鑒定結(jié)論等。經(jīng)過行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查與整理，公安機(jī)關(guān)能減輕許多工作量。另一方面，某些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處案件后，根據(jù)假冒者的口頭陳述的較低價(jià)格來計(jì)算假冒品的貨值，案值總額根本達(dá)不到《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的要求。這樣，行政機(jī)關(guān)便只作出行政罰款而不向公安機(jī)關(guān)移送。同時(shí)，行政罰款還可能與其本部門的利益掛鉤。

（3）《追訴標(biāo)準(zhǔn)》沒有明確“非法經(jīng)營額”是否包括先前每次行政查處中查獲的假冒品的貨值。

《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第78條第3款沒有界定屢犯處罰原則中“非法經(jīng)營額”的范圍。在實(shí)踐中，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為“非法經(jīng)營額”指先前的銷售額與第三次（最近一次）查處的假冒品貨值之和。有些學(xué)者認(rèn)為，曾經(jīng)受過行政處罰的違法數(shù)額不應(yīng)再計(jì)算在需要追究刑事責(zé)任的犯罪數(shù)額之內(nèi)，否則有違“禁止重復(fù)評價(jià)”原則。但商標(biāo)所有人及部分行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為“非法經(jīng)營額”應(yīng)包括先前每次行政查處中查獲的假冒品的貨值。

《行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。這些規(guī)定清楚表明對同一違法行為既可施以行政處罰，又可施以刑事處罰?！缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條對此也有類似的規(guī)定。

如前所述，假冒者鮮有保存書面銷售憑證。如果“非法經(jīng)營額”不包括先前每次行政查處時(shí)查獲的假冒品的貨值，假如假冒者確實(shí)根本不保存任何銷售憑證，也拒絕承認(rèn)假冒犯罪的事實(shí)，只要假冒者每次制假售假的數(shù)量不超過某個(gè)限度，即使假冒行為被行政機(jī)關(guān)查獲，但在行政處罰以后，又可堂而皇之地繼續(xù)假冒而不受刑事追究。我們不應(yīng)讓假冒者鉆如此大的法律漏洞。

（4）《追訴標(biāo)準(zhǔn)》沒有明確何種證據(jù)可用來證明在先的兩次行政處罰。

自然，“最好”的證據(jù)是地方工商局商標(biāo)處/科作出的處罰決定，并在決定中確認(rèn)侵權(quán)人在相同商品上使用相同商標(biāo)的事實(shí)。但是，由技術(shù)監(jiān)督局、工商局經(jīng)檢處/科、海關(guān)及其它行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的處罰決定通常不會(huì)確認(rèn)上述假冒事實(shí)。

事實(shí)表明上述機(jī)關(guān)處理的部份案件涉及假冒他人注冊商標(biāo)。因此，會(huì)員公司相信由技術(shù)監(jiān)督局和其它行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的決定也應(yīng)在此“打擊三次”原則下予以考慮。如果有關(guān)決定中沒有明確提及供充足的有關(guān)假冒的事實(shí)，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然樂意由公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)閱有關(guān)案卷并綜合其他證據(jù)予以認(rèn)定。

（5）在許多案件中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或根本不作處罰決定，或花費(fèi)較過長時(shí)間（比如，3至6個(gè)月）才作出處罰決定。

在有些案件中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然作出了處罰決定，但往往拒絕向商標(biāo)所有人或其委托人出具正式的《行政處罰決定書》卻拿不到?jīng)Q定書復(fù)印件。因?yàn)樵谛姓幜P程序中，商標(biāo)所有人不是“當(dāng)事人”，更不是行政處罰的相對人。因此，國家有關(guān)部門有必要明確規(guī)定必須行政處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人或其委托人出具正式的《處罰決定書》。在有些案件中，地方保護(hù)主義確實(shí)是拖延或拒絕制作處罰決定的因素。

在許多案件中，假冒者不斷地實(shí)施違非法行為，有時(shí)在被查處的當(dāng)周即繼續(xù)進(jìn)行。此種侵權(quán)人肆意假冒，應(yīng)受嚴(yán)懲。對此種案件，如要求商標(biāo)所有人在公安機(jī)關(guān)開始調(diào)查前提供處罰決定書，則完全不合情理。應(yīng)制定有關(guān)政策鼓勵(lì)公安人員依據(jù)行政查處的“實(shí)質(zhì)內(nèi)容”開始調(diào)查，而不僅僅拘泥于處罰決定書的“形式要件”。

三、馳名商標(biāo)在中國，有許多外國商標(biāo)都是世界“馳名商標(biāo)”。外國商標(biāo)所有人欣喜地看到4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》將假冒他人馳名商標(biāo)作為刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，在目前，因缺乏其它政府部門或司法機(jī)關(guān)對外國馳名商標(biāo)的認(rèn)定，地方公安和檢察院不能依據(jù)這一追訴標(biāo)準(zhǔn)來受理外國馳名商標(biāo)的案件。

1996年國家工商局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》對馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序作了規(guī)定。逾百個(gè)外國公司向商標(biāo)局申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，但到目前為止，尚無一件申請被批準(zhǔn)。這樣無法體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則，也不合情理。按照該“追訴標(biāo)準(zhǔn)”，假冒一國產(chǎn)馳名品牌可能被追究刑事責(zé)任，但假冒同一行業(yè)中外國世界馳名品牌卻往往會(huì)無罪不會(huì)受到應(yīng)有的刑事制裁。

2001年12月1日開始實(shí)施的《商標(biāo)法》第14條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定作了規(guī)定。 該法雖沒有明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)，但法院及商標(biāo)局均應(yīng)有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)。最高人民檢察院和公安部制定《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，目的則要求執(zhí)法機(jī)關(guān)將其付諸實(shí)施。在法院和商標(biāo)局尚未對某一比較馳名的商標(biāo)作出認(rèn)定之前，公安機(jī)關(guān)和檢察院根據(jù)《商標(biāo)法》第14條之規(guī)定，可以對涉嫌侵犯他人馳名商標(biāo)的行為提出追訴意見，由人民法院予以判決。如果公安機(jī)關(guān)和檢察院能對馳名商標(biāo)作出初步認(rèn)定，并將假冒他人馳名商標(biāo)的行為公訴至法院，人民法院既可以對商標(biāo)馳名度作出認(rèn)定，又可對假冒馳名商標(biāo)的行為予以判決。如果公安機(jī)關(guān)和檢察院不愿作出初步認(rèn)定，商標(biāo)所有人只好先行在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中請求人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)。

《追訴標(biāo)準(zhǔn)》沒有將達(dá)到一定非法經(jīng)營額作為追究假冒他人馳名商標(biāo)行為的先決條件，這表明行為人只要有假冒他人馳名商標(biāo)的行為，不論非法經(jīng)營額的多少， 均依假冒注冊商標(biāo)罪追究責(zé)任，體現(xiàn)了我國對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。

四、證據(jù)的獲取最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。該規(guī)定與1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)適用問題的批復(fù)》相比，無疑是一大進(jìn)步。 但是，新的司法解釋，未經(jīng)侵權(quán)人同意，商標(biāo)權(quán)人的調(diào)查員秘密錄制其與侵權(quán)人的談話錄音、錄像資料，及調(diào)查員的書面證言，經(jīng)法庭質(zhì)證后，人民法院將作為證據(jù)予以采信。因?yàn)槲唇?jīng)侵權(quán)人同意錄制的視聽資料并未侵害對方的合法權(quán)益，現(xiàn)行法律對此也無禁止性規(guī)定。此種證據(jù)也應(yīng)在刑事訴訟中作為刑事證據(jù)，因?yàn)槟茏C明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。 由于我國的刑事訴訟法律沒有對未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的談話錄音、錄像不具有合法性作出限制性規(guī)定，因此，此種證據(jù)可以作為刑事證據(jù)由人民法院予以采用。

至于“陷阱取證”，由于現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定，何家弘教授建議判斷設(shè)套（陷阱）行為是否合法的界限，是設(shè)套行為是否有誘人犯罪的作用。 在北大方正公司訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：原告采用的“陷阱取證”方式并未被法律所禁止，法院予以認(rèn)可，并判令被告賠償100多萬元人民幣的損失及調(diào)查取證費(fèi)、審計(jì)費(fèi)等費(fèi)用。 據(jù)此，我們認(rèn)為在公安機(jī)關(guān)或其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)督下的“陷阱取證”也應(yīng)作為刑事證據(jù)予以采用。

五。《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的溯及力對于根據(jù)4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》投訴的案件，地方司法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出如下問題：本《追訴標(biāo)準(zhǔn)》是否適用于2001年4月18日以前發(fā)生的假冒行為。這個(gè)問題與《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第61（4）和63（3）條中“屢犯”的規(guī)定密切相關(guān)。因?yàn)橛行┗蛩械倪`法行為可能發(fā)生在2001年4月18日以前。地方行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)分別認(rèn)為《追訴標(biāo)準(zhǔn)》不具有溯及力、具有溯及力或適用從舊兼從輕的原則。

自2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》規(guī)定刑事司法解釋具有溯及力并適用從舊兼從輕的原則。 因此，4月18日《追訴標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)適用于2001年4月18日以前的假冒行為。

我們呼吁有關(guān)部門對上述問題進(jìn)行研究，并作出相應(yīng)規(guī)定，以利于加強(qiáng)假冒注冊商標(biāo)罪的刑事執(zhí)法。

[1]貝克。麥肯思國際律師事務(wù)所（Baker & Mckenzie）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律顧問，倫敦大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法碩士、訪問學(xué)者。曾為涉外商標(biāo)人及中國執(zhí)業(yè)律師。

[2]參見國務(wù)院研究發(fā)展中心《假冒售假對國民經(jīng)濟(jì)的影響及對策研究》第9 - 14頁。

[3]參見國務(wù)院《關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定》， 2001年5月9日深圳商報(bào)第10版， 及吳儀在全國打假聯(lián)合行動(dòng)第二次電視電話會(huì)議上的講話，2001年5月10日中國質(zhì)量報(bào)。

[4]參見國家工商局工商標(biāo)字[1994]第329號《通知》第10條。

[5]參見《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)理解與適用》，最高人民檢察院政策研究室及公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局編著，中國人民公安大學(xué)出版社2001年第1版，第744頁。

[6]參見《刑法》第213條至220條。

[7]參見最高人民法院法釋（1999）14號《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條。

[8]參見同上解釋第3條。

[9]參見國務(wù)院研究發(fā)展中心《制假售假對國民經(jīng)濟(jì)的影響及對策研究》第8頁。

[10]該規(guī)定第11條第3款規(guī)定：依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應(yīng)罰金。

[11]認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的紀(jì)錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。

[12]參見《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)理解與適用》第745頁。

[13]該司法解釋將于2002年4月1日起施行。

[14]該《批復(fù)》認(rèn)為“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

[15]參見《刑事訴訟法》第42條。

[16]參見何家弘教授《證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)》，《中國刑事法雜志》2000年第3期；中國檢察日報(bào)正義網(wǎng)2000年10月25日第5頁。

[17]參見何家弘教授《對打假“圈套”是否合法的討論》，2000年1月13日中國青年報(bào)；中國檢察日報(bào)正義網(wǎng)2000年10月25日。

[18]參見《北大方正公司憑借“陷阱取證”告倒盜版公司》；中國新聞網(wǎng)2001年12月26日。

[19]（1）司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

（2）對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

篇6

于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施，行政權(quán)力的有效運(yùn)作乃至社會(huì)秩序、公

共利益的維護(hù)都具有十分重要作用。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行是以強(qiáng)制為主

要特征的，因此，該項(xiàng)制度設(shè)置是否合理和必要，運(yùn)行是否適當(dāng)也直

接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力

成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經(jīng)過近二十年的

法制實(shí)踐，各行政管理領(lǐng)域的強(qiáng)制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)

行為例外”的特有執(zhí)行模式。①其次，在手段上，直接強(qiáng)制似遠(yuǎn)遠(yuǎn)多

于間接強(qiáng)制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形

式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟(jì)方面，則以行政復(fù)議、訴

訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認(rèn)，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強(qiáng)

制執(zhí)行實(shí)踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立

法，執(zhí)行權(quán)限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力

度等，這些問題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的

現(xiàn)狀出發(fā)，通過對行政強(qiáng)制執(zhí)行存在問題的分析，提出制定統(tǒng)一行政

強(qiáng)制執(zhí)行法的立法構(gòu)想，以期拋磚引玉，推動(dòng)行政強(qiáng)制執(zhí)行法的研究。

一、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論

我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎(chǔ)

上結(jié)合我國行政管理實(shí)踐逐漸形成的。學(xué)界關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的表述

盡管不完全一致，②但主要內(nèi)容是大體一致的。即行政強(qiáng)制執(zhí)行的主

體是國家機(jī)關(guān)；行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)，采取的

手段為強(qiáng)制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對行政強(qiáng)制執(zhí)行主體

認(rèn)識(shí)不同，有人主張不論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，均有權(quán)采取強(qiáng)制

手段追使當(dāng)事人履行義務(wù)，有人主張只有行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行才

稱為行政強(qiáng)制執(zhí)行，司法機(jī)關(guān)執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)的行為不是

行政強(qiáng)制執(zhí)行。其次，對強(qiáng)制名義認(rèn)識(shí)不同。有學(xué)者主張強(qiáng)制執(zhí)行只

能依據(jù)行政決定，不能直接依據(jù)法律實(shí)施強(qiáng)制，而大多數(shù)學(xué)者主張行

政強(qiáng)制執(zhí)行所針對的是當(dāng)事人不履行行政法義務(wù)的行為，所以，無論

是行政法確定的義務(wù)還是行政機(jī)關(guān)決定確定的義務(wù)，均可成為行政機(jī)

關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學(xué)者將行政強(qiáng)制執(zhí)行

的手段界定為行政強(qiáng)制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強(qiáng)制方式。最后，強(qiáng)制執(zhí)行追求的結(jié)果有差異。多數(shù)學(xué)者主張強(qiáng)

制執(zhí)行的結(jié)果是迫使拒不履行義務(wù)的公民法人或者其他組織履行義務(wù)，

也有學(xué)者認(rèn)為，如果行政強(qiáng)制執(zhí)行針對的是可以代為履行的義務(wù)或某

種狀態(tài)，那么達(dá)到與義務(wù)履行同一的狀態(tài)也屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行追求的

結(jié)果。上述觀點(diǎn)的差異，一方面反映出學(xué)術(shù)界對行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行

機(jī)關(guān)、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結(jié)果等方面認(rèn)識(shí)的不同，另一方面

也說明，行政強(qiáng)制執(zhí)行理論與一國行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐的緊密聯(lián)系。我

國行政機(jī)關(guān)與法院共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的實(shí)踐反映了我國行政強(qiáng)制執(zhí)

行理論的不成熟與復(fù)雜性。要徹底有效地解決行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中的

各種問題，仍必須對行政強(qiáng)制執(zhí)行理論進(jìn)行深入研究。我認(rèn)為，下述

幾個(gè)問題則是行政強(qiáng)制執(zhí)行理論首先應(yīng)當(dāng)予以回答的。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強(qiáng)制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要

強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法

機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)

關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，

行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。

如果是針對行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過行政訴訟和行政

復(fù)議途徑；如果是針對行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通

過行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有

下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，此觀點(diǎn)源于二戰(zhàn)前德日行政法學(xué)者的著

作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實(shí)踐，奠定了德國行政強(qiáng)制

執(zhí)行制度的基礎(chǔ)。本世紀(jì)初，德國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度被日本所接受

和移植，并通過日本，對中國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度也產(chǎn)生了決定性的

間接影響。④二戰(zhàn)以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強(qiáng)制

執(zhí)行制度也進(jìn)行了改革，行政權(quán)當(dāng)然包括強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受?？磥恚?/p>

現(xiàn)代社會(huì)，并不能絕對地認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同

樣需要法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時(shí)，并不自

然地享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實(shí)施

強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）為何行政機(jī)關(guān)必須享有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

行政強(qiáng)制執(zhí)行意味著行政機(jī)關(guān)有權(quán)對不履行義務(wù)的當(dāng)事人依法直

接采取強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然

行政機(jī)關(guān)不享有全部的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系

中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，對方當(dāng)事人必須借助法院強(qiáng)制執(zhí)行的情

形。這是因?yàn)?，“行政處理由于具有效力先定特?quán)，它的執(zhí)行方法和

私人關(guān)系中義務(wù)不履行的執(zhí)行方法不一樣。在私人關(guān)系中，一方不履

行義務(wù)時(shí)，對方只能請求法院確認(rèn)義務(wù)的存在，并強(qiáng)制他方履行義務(wù)。

除通過法院外，私人不能有其他強(qiáng)制履行義務(wù)的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權(quán)，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過法

院確認(rèn)，當(dāng)事人不服時(shí)，只能通過法定的程序申訴。當(dāng)事人不履行義

務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)執(zhí)行?！姓幚砭哂袕?qiáng)制執(zhí)行力量是由

于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執(zhí)行，公務(wù)將無法實(shí)施，國家將成為無政府狀態(tài)。”⑤正是

在這個(gè)意義上，世界許多國家行政機(jī)關(guān)都享有程度不同、范圍不一的

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)?！靶姓C(jī)關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政行為之

內(nèi)容，無須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在?！?/p>

⑥但是，由行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，多少會(huì)引

發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強(qiáng)制權(quán)

力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)濫施

行政強(qiáng)制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論

很多人認(rèn)為，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，

也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機(jī)關(guān)而排斥行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

……何時(shí)由行政機(jī)關(guān)徑自強(qiáng)制執(zhí)行，何時(shí)由行政機(jī)關(guān)申請司法機(jī)關(guān)執(zhí)

行，須由法律法規(guī)明示?！雹叨煞ㄒ?guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法

律規(guī)定須申請法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)

制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行或申請強(qiáng)制執(zhí)行，有的法

律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，

很難說清楚。為此，有學(xué)者提出了劃分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論標(biāo)準(zhǔn)，

即：“（1）對一些專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的需要強(qiáng)制執(zhí)行的情況，法

律一般規(guī)定由各主管行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行。如強(qiáng)制拘留、滯納金、強(qiáng)制

收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數(shù)行政機(jī)關(guān)。（2）對

一些各行政機(jī)關(guān)普遍需要的執(zhí)行手段，如強(qiáng)制劃撥，由各單行法規(guī)定

是否由行政機(jī)關(guān)行使法律沒有授予的，任何行政機(jī)關(guān)都無權(quán)行使。為

了防止濫用此項(xiàng)權(quán)力，損害個(gè)人、組織的合法權(quán)益，國家只給了少數(shù)

幾家行政機(jī)關(guān)，其他都申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（3）個(gè)別對個(gè)人、

組織的權(quán)益關(guān)系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機(jī)關(guān)沒有得到強(qiáng)制執(zhí)行授

權(quán)的，一律申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”⑧但是，這種標(biāo)準(zhǔn)仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項(xiàng)劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對統(tǒng)一

的標(biāo)準(zhǔn)，即“歐陸各國對于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機(jī)關(guān)自

行為之，而有關(guān)公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機(jī)關(guān)自為執(zhí)行

?！雹嶂劣诮疱X給付義務(wù)由誰強(qiáng)制執(zhí)行，各國做法又不完全一致。如

奧地利對于金錢給付義務(wù)的執(zhí)行，由縣政府及聯(lián)邦警察官署有權(quán)選擇

適用《稅捐執(zhí)行通則》，行使財(cái)稅官署之權(quán)限，自行執(zhí)行，或以債權(quán)

人之身份向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在德國，公法上金錢給付之執(zhí)行，法

規(guī)未有特別規(guī)定時(shí)，以稅務(wù)局為執(zhí)行機(jī)關(guān)。執(zhí)行標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)的，依

《租稅通則》所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動(dòng)產(chǎn)則由法院依民事強(qiáng)制執(zhí)

行程序執(zhí)行。⑩看來，把行政相對人所負(fù)的義務(wù)區(qū)分為作為、不作為

及金錢給付義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上劃分行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)是有一定道理

的。

值得說明的是，有些行政義務(wù)是無須執(zhí)行的，故也談不到強(qiáng)制執(zhí)

行的問題，“如果行政處理的內(nèi)容是決定或確認(rèn)某種法律關(guān)系時(shí)，不

需要執(zhí)行。例如任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽(yù)稱號、開除

某學(xué)生學(xué)籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實(shí)

現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為?！雹?/p>

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與行政強(qiáng)制措施、即時(shí)強(qiáng)制、司法強(qiáng)制

措施的關(guān)系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施

及即時(shí)強(qiáng)制概念，但實(shí)踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行

中直接強(qiáng)制與即使強(qiáng)制，法院依行政機(jī)關(guān)申請采取的強(qiáng)制措施與司法

強(qiáng)制措施等概念之間并無明確界線。按照現(xiàn)在較為流行的觀點(diǎn)，行政

強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制拒不履行法律規(guī)定義務(wù)的相對人履行義

務(wù)的行政行為，而行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了預(yù)防制止危害社會(huì)的

行為而采取的限制人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利使其保持一定狀態(tài)的手段。行

政強(qiáng)制措施包括各種性質(zhì)的強(qiáng)制措施，如強(qiáng)制預(yù)防、強(qiáng)制制止、強(qiáng)制

恢復(fù)、強(qiáng)制保全、強(qiáng)制執(zhí)行等。行政強(qiáng)制執(zhí)行的表現(xiàn)形式行政強(qiáng)制執(zhí)

行措施只是行政強(qiáng)制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取

機(jī)關(guān)等諸方面均存在區(qū)別。⑿行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制都屬于強(qiáng)制執(zhí)

行，不同之處在于，采取行政強(qiáng)制措施必須經(jīng)過法定程序，而即時(shí)強(qiáng)

制一般都是在情況緊急時(shí)，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行

政強(qiáng)制措施針對的是違法的嫌疑，而即時(shí)強(qiáng)制則主要由于情況緊急。

⒀行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)法院采取的強(qiáng)制措施與司法強(qiáng)制措施

并無不同。我認(rèn)為，根據(jù)性質(zhì)不同將行政強(qiáng)制措施劃分為幾種是恰當(dāng)

的。行政強(qiáng)制執(zhí)行所采取的行政強(qiáng)制措施實(shí)為行政強(qiáng)制措施的一介種

類。所以法律如果僅規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應(yīng)將二者視為種屬關(guān)系研究。行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制也是種

屬關(guān)系。因?yàn)榧磿r(shí)強(qiáng)制只是行政強(qiáng)制措施的一種，或?yàn)橹浦剐缘模?/p>

為保全性的，或?yàn)榇偈剐缘?，或?yàn)榛謴?fù)性。即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行

措施的區(qū)別在于前者是直接依據(jù)法律采取的，而行政強(qiáng)制執(zhí)行措施則

以法定義務(wù)或行政決定確定的義務(wù)為前提。即時(shí)強(qiáng)制實(shí)際上不是行政

執(zhí)行問題，只是由于即時(shí)行政強(qiáng)制措施與其他行政強(qiáng)制措施十分接近，

所以常放在一起規(guī)定。

二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐

我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法與實(shí)踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴(yán)格地講，此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得

到執(zhí)行。例如，當(dāng)企業(yè)不履行納稅義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接通過行

政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過行政命令及壓力實(shí)現(xiàn)。所以，在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下，不可能，也

不必要建立行政強(qiáng)制的法律制度。進(jìn)入80年代以來，隨著立法進(jìn)程的

加快，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有

對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，如對違章建筑的強(qiáng)制拆除，對滯納金、罰款的扣

繳，也有對人身和行為的強(qiáng)制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，

違反環(huán)保法的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強(qiáng)

制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)為當(dāng)

事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當(dāng)事人拒不履行該義務(wù)時(shí)，

行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人履行。如《治安管理處罰條例》

規(guī)定“對無正當(dāng)理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制

傳喚。”“受拘留處罰的人應(yīng)當(dāng)在限定的時(shí)間內(nèi)，到指定的拘留所接

受處罰，對抗拒執(zhí)行的，強(qiáng)制執(zhí)行?！薄侗鄯ā返?1條規(guī)定：“有

服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責(zé)令限期改正，

逾期不改的，由縣級人民政府強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)?！薄抖愂照魇展?/p>

理法》第28條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前

向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款，又不提供擔(dān)保

的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境。”《內(nèi)河交通安全

管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，對于“擅自設(shè)置網(wǎng)具或種植水生物的，主管

機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令所有人限期清除，或者強(qiáng)制清除?！薄锻鈬巳氤鼍彻?/p>

理法實(shí)施細(xì)則》第51條規(guī)定“本章規(guī)定的處罰，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！?/p>

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強(qiáng)制遣送出境、

強(qiáng)制許可、強(qiáng)制收兌、強(qiáng)制退還、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)制檢定、強(qiáng)制變賣、

強(qiáng)制收購等。⒁

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行通常僅限于行政機(jī)關(guān)為相對人科以普通義

務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機(jī)關(guān)對違反法律法規(guī)者科以

制裁性義務(wù)的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政

強(qiáng)制執(zhí)行多以行為和人身為強(qiáng)制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務(wù)的履

行除特殊幾類行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒

有此種權(quán)力。⒂

（二）申請法院強(qiáng)制執(zhí)行

從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行主體以法院為

主，以行政機(jī)關(guān)為輔。故學(xué)術(shù)界將這種制度總結(jié)為“以申請人民法院

強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實(shí)。⒄縱觀80年代

以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院

。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)

定：“當(dāng)事人對主管機(jī)關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”1982年通過的《食

品衛(wèi)生法》（試行）第38條也規(guī)定“對罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請人民法院依照中華人民共和國民事訴

訟法（試行）規(guī)定的程序強(qiáng)制執(zhí)行。”1984年通過的《森林法》第39

條規(guī)定，“當(dāng)事人對林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業(yè)

主管部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！薄抖愂照魇展芾怼返?6條規(guī)

定，“當(dāng)事人對稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定逾期不申請復(fù)議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制

執(zhí)行?！敝档米⒁獾氖牵M(jìn)入90年代以來，我國很多立法一改過去在

法律責(zé)任一章交代訴權(quán)、訴期的同時(shí)規(guī)定行政機(jī)關(guān)向人民法院申請執(zhí)

行的立法習(xí)慣，規(guī)定行政處罰的同時(shí)并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規(guī)定了34項(xiàng)處罰條款，但并沒有

規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機(jī)關(guān)和權(quán)限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行。事實(shí)上它是一種約定俗成的立

法意識(shí)的反映，即凡是法律法規(guī)未授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制的，均需向

法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然這種立法習(xí)慣的改變與《行政訴訟法》的規(guī)

定有直接關(guān)系?！缎姓V訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組

織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可

以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！本土⒎ǘ?，申請

法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、

沒收等財(cái)產(chǎn)罰。早先個(gè)別法律規(guī)定法院強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷

職務(wù)證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財(cái)產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執(zhí)照處罰都是類似確認(rèn)或形成判決的處罰，無須申請法院強(qiáng)制執(zhí)

行。

（三）行政機(jī)關(guān)可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行

除上述由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形

外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。如1987年公布的

《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申

請復(fù)議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金

沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具變價(jià)抵繳，也可以申請

人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種選擇模式實(shí)際上是法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種特

例。即只有在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強(qiáng)制措施的前提

下才適用。如果行政機(jī)關(guān)沒有此類強(qiáng)制措施，仍然要向法院申請強(qiáng)制

執(zhí)行。

三、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐存在的問題

我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的

立法基礎(chǔ)上。目前我國有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立

法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十

分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個(gè)原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)

可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯

然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榉梢允裁礃?biāo)準(zhǔn)確定行政自

行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何

實(shí)現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對于行政機(jī)關(guān)的申請如何執(zhí)行？責(zé)任由誰

承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決

這一系列的問題，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少指導(dǎo)原則

像其他行政行為一樣，行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)

范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實(shí)踐中濫用行政強(qiáng)制

措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡強(qiáng)制拆除房屋，超過執(zhí)行范圍

采取強(qiáng)制措施，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施，

不分時(shí)間強(qiáng)制執(zhí)行，錯(cuò)誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問題均需通

過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限

的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界線。一方面，很多行政機(jī)關(guān)因沒有法

定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)；另一方面，由于法院對于行

政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，使

得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。

更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，

法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分轉(zhuǎn)貼于

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據(jù)報(bào)載，“有的法庭派員直

接參與抓計(jì)劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統(tǒng)’兌現(xiàn)，

直接‘催糧收款’，還有的應(yīng)有關(guān)部分之邀，為其收繳欠費(fèi)等，個(gè)別

干警在受到阻力或指責(zé)時(shí)，甚至動(dòng)用警具，違法亂施強(qiáng)制措施?！雹?/p>

這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決

定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。

（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度

和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對拒不執(zhí)行行政

決定的情況往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對人履行義務(wù)的目的。例

如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有

其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務(wù)的。

此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財(cái)物等行政處罰及其他行政行為

如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。再如《兵役法》規(guī)定對拒不履行服兵

役義務(wù)的，縣級人民政府有權(quán)強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)，至于如何強(qiáng)制則

沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規(guī)定

了責(zé)令其退還土地、限期拆除地上建筑的強(qiáng)制執(zhí)行手段，但遇有拒不

履行的，行政機(jī)關(guān)本身并無任何有效的強(qiáng)制執(zhí)行手段。不享有自行強(qiáng)

制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權(quán)，所有行政

決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒

收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時(shí)執(zhí)

行，個(gè)別法院也借機(jī)收取執(zhí)行費(fèi)，或與行政機(jī)關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成

很壞影響。目前，法律對行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行

政行為的執(zhí)行，只有直接強(qiáng)制手段，而無間接強(qiáng)制手段，有些相反，

只有間接強(qiáng)制手段，卻無直接強(qiáng)制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定

的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達(dá)到迫使相對人及時(shí)全面履行義務(wù)的目的。

由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的程序立法，所以

現(xiàn)實(shí)生活中因行政機(jī)關(guān)濫施強(qiáng)制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難

以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機(jī)關(guān)

申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實(shí)踐中的做法非常混亂。

不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強(qiáng)制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立

法加以解決。

四、行政強(qiáng)制執(zhí)行立法構(gòu)想

鑒于我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在諸多問題，不僅

影響了行政權(quán)力的順暢實(shí)施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個(gè)重要因

素。在行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償?shù)染葷?jì)制度相對健全的同時(shí)，

我國立法機(jī)關(guān)正在考慮建立規(guī)范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等制度。行政強(qiáng)制執(zhí)行立法需研究的

問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，學(xué)術(shù)界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與

即時(shí)強(qiáng)制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)

制措施及即時(shí)強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強(qiáng)制執(zhí)行

領(lǐng)域及行政強(qiáng)制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行問題

是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從某種意義上說，行政強(qiáng)制措施方面存在的問題可能

多于行政強(qiáng)制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)

行和行政強(qiáng)制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當(dāng)然，由于行政強(qiáng)制措

施的實(shí)體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強(qiáng)制法中不宜將行政強(qiáng)制措

施作為重點(diǎn)。盡管行政強(qiáng)制措施中的主要部分，如即時(shí)強(qiáng)制不屬于行

政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行

中的很多問題涉及法院的司法強(qiáng)制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項(xiàng)

原則，即強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則；依法強(qiáng)制執(zhí)行原則；目的實(shí)現(xiàn)原則；

執(zhí)行適當(dāng)原則等。⒆國外行政強(qiáng)制執(zhí)行法也有強(qiáng)制執(zhí)行原則的規(guī)定，

如奧地利行政程序法68條第3項(xiàng)，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項(xiàng)，瑞士聯(lián)邦行政程序法都規(guī)定了比例原則。⒇德

國行政執(zhí)行法也規(guī)定了適用方式適當(dāng)原則和最小損害當(dāng)事人和公眾原

則，目的實(shí)現(xiàn)原則等。(21)從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行法的立法目的看，一

方面要保證行政權(quán)力的順利實(shí)施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)采用的原則可以包括以

下幾項(xiàng)：

1、依法強(qiáng)制原則

行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段迫使相對人履行義務(wù)，首先應(yīng)

取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強(qiáng)制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各

單項(xiàng)法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和

程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。最后，行政機(jī)關(guān)對違反法律規(guī)定實(shí)施的行政強(qiáng)制

必須承擔(dān)法律責(zé)任，包括糾正違法行為，賠償損失等責(zé)任。

2、比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個(gè)重要原則。按照

臺(tái)灣學(xué)者的解釋，比例原則包括適當(dāng)原則、必要原則及法益衡量原則。

適當(dāng)原則為行政機(jī)關(guān)所采取的措施必須能實(shí)現(xiàn)行政目的或至少有助于

目的的達(dá)成并且為正確手段，即在目的手段的關(guān)系上是適當(dāng)?shù)?。必?/p>

原則又稱最少侵害原則，是指當(dāng)有其他同樣有效且對于基本權(quán)利侵害

較少之措施可供選擇時(shí)，則應(yīng)選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內(nèi)容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實(shí)現(xiàn)原則及社會(huì)利益與個(gè)人

利益均衡等內(nèi)容。比例原則是多數(shù)國家行政強(qiáng)制執(zhí)行立法和司法中掌

握的一項(xiàng)規(guī)則。如在法國，“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，

而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取?！?/p>

(23)在美國，“行政機(jī)關(guān)的簡易行為，是一種例外的行政執(zhí)行程序。

……這種執(zhí)行方式對公民的自由和財(cái)產(chǎn)，帶來極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內(nèi)，而且出于公共利益的迫切需要時(shí)，才允許這種執(zhí)

行方式存在?！?24)我國行政強(qiáng)制執(zhí)行法也應(yīng)規(guī)定這項(xiàng)原則，具體內(nèi)

容包括：目的實(shí)現(xiàn)原則，即行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制過程中目的一旦實(shí)現(xiàn)，則

應(yīng)停止一切強(qiáng)制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強(qiáng)制手段，先用最輕的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，避免給相對人造成的損失。

實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)以必要為限，由輕到重依次進(jìn)行，優(yōu)先選用較輕

的強(qiáng)制措施和間接強(qiáng)制措施。個(gè)人利益與公眾利益均衡原則，行政機(jī)

關(guān)在選擇何種手段達(dá)到什么目的時(shí)，應(yīng)考慮兼顧社會(huì)公眾利益為個(gè)人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制措施前，必須預(yù)先告知當(dāng)事人，

并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國，

“行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當(dāng)事人履行義務(wù)。在當(dāng)事人表示反抗或明顯的惡意不履行時(shí)，才能采

取強(qiáng)制執(zhí)行措施。”(25)德國行政執(zhí)行法第13條也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)“

首先必須以一定方式對強(qiáng)制方式予以警告，之后允許確定和實(shí)施?！?/p>

(26)

4、強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實(shí)現(xiàn)行轉(zhuǎn)貼于

政目的迫使當(dāng)事人履行義務(wù)為目的。行政強(qiáng)制執(zhí)行也不以采取強(qiáng)制措

施為目的，其目的是敦促相對人履行義務(wù)。所以說服和教育相對人促

使其履行義務(wù)是該制度的一項(xiàng)重要原則，但行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目

的，仍需保留采取強(qiáng)制措施的最后權(quán)力。只有將強(qiáng)制與教育結(jié)合起來，

才能夠既保證行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)相對人的合法權(quán)益。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)

行政強(qiáng)制執(zhí)行是就相對人承擔(dān)的行政義務(wù)而言的，行政強(qiáng)制執(zhí)行

不僅限于形式意義上行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請或

訴求針對行政義務(wù)承擔(dān)人而為的強(qiáng)制執(zhí)行。所以行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分

為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對可以

考慮以下職權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行確認(rèn)性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責(zé)

令停業(yè)、行政拘留、強(qiáng)制隔離、帶離現(xiàn)場、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制清除、強(qiáng)

制補(bǔ)種植被、強(qiáng)制履行兵役等。行政機(jī)關(guān)自身無力強(qiáng)制執(zhí)行或在域外

執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時(shí)強(qiáng)制措施

由行政機(jī)關(guān)依法直接采取。

法院負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費(fèi)、扣押、凍結(jié)、

查封等執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)遇有當(dāng)事人拒不履行上述財(cái)產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定

情形有必要就其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)向法院提簡易

行政訴訟，法院經(jīng)審查認(rèn)為無爭議的，即可采取司法強(qiáng)制措施強(qiáng)制執(zhí)

行，如果當(dāng)事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強(qiáng)制執(zhí)行措施

行政強(qiáng)制執(zhí)行措施分為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，

法院執(zhí)行可準(zhǔn)用民事訴訟法，不贅述。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施可以分為

執(zhí)行罰、代履行及直接強(qiáng)制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行

逕行采取直接強(qiáng)制外，通常情況下三種行政強(qiáng)制措施應(yīng)按先間接后直

接，先輕后重等順序進(jìn)行。立法可以明確規(guī)定三種行政強(qiáng)制方法的前

提條件及實(shí)施程序與方式。

行政強(qiáng)制執(zhí)行法除采取上述強(qiáng)制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履

行行政義務(wù)罪及對不履行行政決定者采取司法強(qiáng)制措施。對于涉及財(cái)

產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強(qiáng)制手段的，可以考慮由行

政機(jī)關(guān)向法院起訴，法院運(yùn)用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強(qiáng)制措施。也可以判處義務(wù)人拒

不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強(qiáng)迫當(dāng)事人履行行政決定。

即時(shí)強(qiáng)制措施大多都是特別法單獨(dú)規(guī)定的，行政強(qiáng)制執(zhí)行法只須

對行政即時(shí)強(qiáng)制的方式、條件及救濟(jì)加以規(guī)定。即使強(qiáng)制按方式不同

可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的

進(jìn)入等。即時(shí)強(qiáng)制可以根據(jù)具體情況適用行政強(qiáng)制執(zhí)行法原則。

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序

首先應(yīng)區(qū)分行政自行強(qiáng)制執(zhí)行程序和法院強(qiáng)制執(zhí)行程序。在行政

強(qiáng)制執(zhí)行程序中，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)履行表明身份和預(yù)先

告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間

接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)

行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強(qiáng)制的，必須按照比例原則

選擇恰當(dāng)?shù)膱?zhí)行時(shí)間進(jìn)行。如不得在夜間、節(jié)假日進(jìn)行。義務(wù)人在行

政強(qiáng)制中反抗的，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)力，或請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，

費(fèi)用由提出請求的機(jī)關(guān)承擔(dān)。

行政機(jī)關(guān)向法院提起訴訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應(yīng)以行政行

為已設(shè)定某項(xiàng)涉及相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)為前提，當(dāng)相對人拒不履行交

付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)時(shí)，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財(cái)物（動(dòng)產(chǎn)、不

動(dòng)產(chǎn)），拒不交納稅費(fèi)時(shí)，可由行政機(jī)關(guān)發(fā)出預(yù)先告誡，仍不履行義

務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡

易程序?qū)徖泶税笇π姓Q定的合法性及當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的事實(shí)是

否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當(dāng)事人仍不執(zhí)行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內(nèi)的司法強(qiáng)制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機(jī)關(guān)或檢察院的起訴追究當(dāng)事人拒不

執(zhí)行判決裁定罪的刑事責(zé)任。法院在受理行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行提起的訴訟

后，可以根據(jù)情況和當(dāng)事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執(zhí)行等強(qiáng)制措施。

（六）法律責(zé)任與救濟(jì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行有可能造成公民法人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利重大損害，故分

清執(zhí)行權(quán)限，嚴(yán)格行政機(jī)關(guān)與法院的責(zé)任，并為不當(dāng)侵害提供有效救

濟(jì)是關(guān)鍵的一環(huán)。凡行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施造成損害的，行政機(jī)關(guān)必

須承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機(jī)關(guān)

起訴至法院由法院采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)由法院負(fù)責(zé)，對法院作出的執(zhí)

行裁定或追究刑事責(zé)任的判決可以上訴，對法院采取的司法強(qiáng)制措施

可以申請異議。對法院違法采取強(qiáng)制措施或執(zhí)行措施造成損害的，受

害人有權(quán)依法請求國家賠償。

①應(yīng)松年，《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載于《中國法學(xué)》1998年第3

期。

②關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義，具有代表性的理論觀點(diǎn)有：“行政

強(qiáng)制執(zhí)行是指個(gè)人、組織不履行法律規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制

其履行義務(wù)的行政行為。”（羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法

大學(xué)出版社1996年10月，第198頁）：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指國家機(jī)關(guān)

為了保障行政權(quán)的合法、有效行使和行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，對不

履行行政機(jī)關(guān)所課義務(wù)的管理相對人，依法采取強(qiáng)制性措施，迫使其

履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種法律制度?！保ɡ罱戎?，

《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強(qiáng)制

執(zhí)行指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制拒不履行行政法義務(wù)的

人民、法人或其他組織履行其義務(wù)的行為?！保_豪才主編：《中國

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強(qiáng)

制執(zhí)行，可簡稱行政執(zhí)行或行政強(qiáng)制，是指相對人負(fù)有法定義務(wù)，拒

不履行，由行政機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)或者由他人

代為履行以達(dá)到同樣目的的具體行政行為?！保ㄍ踹B昌主編：《行政

法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第225頁。）

③德國行政法學(xué)者Otto Mayer認(rèn)為行政權(quán)依發(fā)動(dòng)之命令，原則上

即應(yīng)包括強(qiáng)制執(zhí)行力轉(zhuǎn)引自應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載《中國

法學(xué)》1998年3期。從日本傳統(tǒng)的行政國家思想分析，行政上的義務(wù)

強(qiáng)制一貫是應(yīng)該由行政權(quán)自身實(shí)施的，而為實(shí)現(xiàn)行政的目的，行政權(quán)

借助于司法權(quán)的幫助，被認(rèn)為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。

④李江等人：《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁。

⑤王名揚(yáng)：《法國行政法》1998年版，第174頁。

⑥吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，1998年增訂四版，第442頁。

⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁。

⑧羅豪才前引書，第206頁。

⑨參見吳庚關(guān)前引書，第447頁。

⑩參見《德國行政執(zhí)行法》第5條，第40條規(guī)定。

⑾王名揚(yáng)前引書，第173頁。

⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。

⒀參見應(yīng)松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁。

⒂現(xiàn)行法律、法規(guī)授予公安、稅務(wù)、海關(guān)、審計(jì)、外匯管理、工

商管理等少數(shù)行政機(jī)關(guān)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的直接行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。參見

李江等人著《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，第20頁。

⒃參見應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》。載于《中國法學(xué)》1998年

第3期。

⒄參見張淑芳：《行政強(qiáng)制與行政處罰關(guān)于若干問題探討》，載

于《中國法學(xué)》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴(yán)禁法院越權(quán)行為使政府職能》，載于《人民法院

報(bào)》，1998年3月19日。

權(quán)的大趨勢，在目前我國行政機(jī)關(guān)林立，自行執(zhí)行力量極不均衡

篇7

第二條在本市行政區(qū)域和省指定由本市實(shí)施管理的漁業(yè)水域從事漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的單位和個(gè)人，必須遵守本規(guī)定。

第三條市人民政府漁業(yè)行政主管部門主管本市漁業(yè)工作，負(fù)責(zé)本規(guī)定的組織實(shí)施和檢查監(jiān)督。

區(qū)、縣級市人民政府漁業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域和市指定由其管理漁業(yè)水域的漁業(yè)工作。

鎮(zhèn)人民政府管理本轄區(qū)的漁業(yè)工作。

群眾性護(hù)漁管理組織在區(qū)、縣級市漁業(yè)行政主管部門和鎮(zhèn)人民政府的指導(dǎo)下，依法開展護(hù)漁管理工作。

第四條公安、海關(guān)、工商管理、環(huán)境保護(hù)、海監(jiān)、港監(jiān)、水利、國土、動(dòng)植物檢疫等部門，應(yīng)當(dāng)依照各自職能協(xié)助漁業(yè)行政主管部門實(shí)施本規(guī)定。

第五條市漁業(yè)行政主管部門的漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)和漁業(yè)（水產(chǎn)）船舶、漁港、漁港水域、漁業(yè)專用碼頭及漁業(yè)專用錨地的監(jiān)督管理行使其主管機(jī)關(guān)的職權(quán)。

第六條船舶進(jìn)出漁港或在漁港水域、漁業(yè)專用碼頭錨泊、系泊或從事經(jīng)營活動(dòng)等，必須遵守港航管理章程，并向漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)辦理簽證，接受安全監(jiān)督檢查。

漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對漁業(yè)（水產(chǎn)）船舶、漁具、漁獲物、捕撈方法、安全設(shè)施、船員證件以及有關(guān)從事漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的場所進(jìn)行檢查，并依法對違反漁業(yè)法律、法規(guī)的行為進(jìn)行處罰。

漁政漁港監(jiān)督檢查人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)穿著制服、佩帶標(biāo)志，出示執(zhí)法證件。

第七條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)把漁業(yè)生產(chǎn)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，對漁業(yè)資源的保護(hù)、增殖、開發(fā)和利用作出統(tǒng)籌安排。

漁業(yè)管理所需經(jīng)費(fèi)應(yīng)列入本級地方年度財(cái)政預(yù)算。

第八條單位和個(gè)人可依法申請開發(fā)和利用屬于規(guī)劃養(yǎng)殖的水面、灘涂和低洼地，發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)。

各級人民政府對于利用水體發(fā)展高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)、高效養(yǎng)殖和實(shí)行基地化、規(guī)?；?、商品化漁業(yè)生產(chǎn)的單位和個(gè)人，應(yīng)在資金、物資、技術(shù)方面給予扶持和優(yōu)惠。

第九條經(jīng)營養(yǎng)殖水體的發(fā)包方和承包方，應(yīng)簽定承包合同，明確雙方權(quán)利和義務(wù)。在履行合同期間，合同雙方均有保護(hù)維修養(yǎng)殖場地的義務(wù)。

承包經(jīng)營雙方的合法權(quán)益受法律保護(hù)。

第十條在漁業(yè)水域進(jìn)行海岸工程建設(shè)和圍墾的，報(bào)請有關(guān)部門批準(zhǔn)前，應(yīng)先征求市漁業(yè)行政主管部門的意見。

圍墾漁業(yè)水域，在圍型壩未形成之前，圍墾單位不得阻止?jié)O業(yè)者正常漁業(yè)捕撈，漁業(yè)者不得損壞圍墾設(shè)施。

第十一條捕撈、收購、運(yùn)輸珍貴水生動(dòng)物親體和苗種的單位或個(gè)人，必須向漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取許可證。

經(jīng)營進(jìn)出口水生動(dòng)物苗種的單位和個(gè)人，必須按國家規(guī)定辦理完備手續(xù)，并應(yīng)對所經(jīng)營進(jìn)出口苗種的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

單位和個(gè)人不得出售假冒偽劣的水生動(dòng)物親體、苗種。

第十二條禁止向漁業(yè)水域、養(yǎng)殖水體排放有害水生動(dòng)物生長的污染物。凡造成污染而損害漁業(yè)資源和養(yǎng)殖業(yè)的單位或個(gè)人，應(yīng)負(fù)責(zé)消除污染，恢復(fù)水體功能，賠償漁業(yè)資源損失和養(yǎng)殖者的經(jīng)濟(jì)損失。

第十三條建造、購買、更新漁船的，必須按國家有關(guān)規(guī)定報(bào)請漁政港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得承造漁船。

第十四條漁業(yè)船舶和從事漁業(yè)捕撈的單位和個(gè)人，必須辦理各種漁業(yè)證件。

各種漁業(yè)證件不得偽造、買賣、出租、涂改或轉(zhuǎn)借。

第十五條每年農(nóng)歷四月二十日至七月二十日在本市漁業(yè)水域禁止定置作業(yè)生產(chǎn)。

第十六條禁止制造、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)或禁用的漁具。

在漁業(yè)水域禁止使用下列漁具：灘邊罟（布罟、密圍罟）、地拉網(wǎng)、大口籠、飛釣、鐵拖耙、底拖網(wǎng)（經(jīng)批準(zhǔn)的季節(jié)性拖蝦、蟹網(wǎng)除外）、不符合最小網(wǎng)目標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)具。

第十七條在漁業(yè)水域內(nèi)禁止以電力、爆炸、投毒等方式捕撈水生動(dòng)物；禁止擅自采捕自然水生動(dòng)物功種和國家重點(diǎn)保護(hù)的水生野生動(dòng)物。

第十八條漁業(yè)水域的主要水生動(dòng)物，其最低可捕標(biāo)準(zhǔn)為：

（一）以體重計(jì)，青魚、草魚為700克，鳙魚、鏈魚、鱸魚、赤目鱒魚為500克，鰣魚為400克，鱖魚、鯉魚為300克，廣東魴魚、海南紅白魚、鰻鱺為200克，鯪魚、青蟹為150克，黃鰭鯛魚、中華絨鰲蟹為100克。

（二）以體長計(jì)，鰳魚、鯔魚為20厘米，舌鰨魚為15厘米，對蝦、花祭魚、七絲鱭魚為10厘米，棘頭梅童魚、彈涂魚為8厘米，麻蝦、河蝦為5厘米。

凡捕到小于可捕標(biāo)準(zhǔn)的水生動(dòng)物或幼體，應(yīng)即放生。在漁獲物中小于可捕標(biāo)準(zhǔn)及其幼體占30％以上的，應(yīng)立即轉(zhuǎn)移漁場或改變作業(yè)。

第十九條在漁業(yè)水域捕撈作業(yè)的主要網(wǎng)具，其最小網(wǎng)目標(biāo)準(zhǔn)為：

鱸魚網(wǎng)10厘米，鯉魚網(wǎng)8厘米，花祭魚網(wǎng)6厘米，棘頭梅童魚網(wǎng)5厘米，七絲鱭魚網(wǎng)3．5厘米，蟹網(wǎng)類5厘米，定置網(wǎng)囊網(wǎng)3厘米，海洋拋網(wǎng)8厘米，江河拋網(wǎng)6厘米。

第二十條違法進(jìn)行捕撈作業(yè)，有下列行為之一者，除沒收漁具（含專用于電力、爆炸、投毒捕撈作業(yè)的小艇或竹排）、漁獲物和違法所得、吊銷漁業(yè)捕撈許可證外，并處以下罰款：

（一）在內(nèi)陸水域以爆炸、投毒方式捕撈的處50元以上5000元罰款；以電力方式捕撈的處200元以上1000元罰款。在海洋水域和咸淡水交匯的水域以爆炸、投毒方式捕撈的處500元至50000罰款；以電力方式捕撈的處500元至3000元罰款。

（二）使用地拉網(wǎng)、灘邊罟、大口籠、飛釣、鐵拖耙進(jìn)行捕撈的，處以200元以上2000元以下罰款。

（三）使用小于本規(guī)定最小網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)具進(jìn)行捕撈的，處以50元以上1000元以下罰款。

第二十一條出售假冒偽劣水生動(dòng)物親體、苗種造成他人經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十二條制造或銷售電魚機(jī)、魚炮的，由漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或工商行政管理部門沒收其制造、出售的電魚機(jī)、魚炮及違法所得和制造工具，并處以3000元以上50000元以下罰款。

第二十三條當(dāng)事人同時(shí)違反本規(guī)定兩項(xiàng)以上規(guī)定的，可合并處罰。

第二十四條本規(guī)定未明確行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的，按《中華人民共和國漁業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《中華人民共和國漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》和國家漁業(yè)行政主管部門的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條違反本規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰的，由公安機(jī)關(guān)給予處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第二十六條當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的上一級部門申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，可在接到復(fù)議決定通知書之日起十一日內(nèi)向人民法院；也可在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)直接向人民法院。

逾期不申請復(fù)議、不、又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十七條對檢舉、協(xié)助查處違反國家漁業(yè)法律、法規(guī)和本規(guī)定行為的有功人員，由漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)給予表彰或獎(jiǎng)勵(lì)。

篇8

【關(guān)鍵詞】貨物貿(mào)易 外匯檢查 監(jiān)管措施

2011年12月1日，對于中國的進(jìn)出口貿(mào)易企業(yè)以及從事相關(guān)職業(yè)的人員來講，這是一個(gè)歷史性的日子，是一個(gè)值得大家記得的日子，正是在這個(gè)載入歷史史冊的日子，國家外匯管理局、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局在江蘇、山東等七?。ㄊ校┻M(jìn)行貨物貿(mào)易外匯管理制度改革試點(diǎn)。這個(gè)改革試點(diǎn)動(dòng)作在歷經(jīng)一年的試運(yùn)行后于2012年8月，部分地區(qū)試運(yùn)行推廣至全國，改革的核心就是貨物貿(mào)易外匯管理改革制度：即貨物貿(mào)易進(jìn)出口核銷制度從以往的“逐筆核銷、事前備案、現(xiàn)場審核、行為監(jiān)管”為特征的進(jìn)出口核銷制度轉(zhuǎn)化為“總量核查、綜合監(jiān)測、主體分類監(jiān)管、部門信息共享”的新型外匯管理模式。

一、貨物貿(mào)易進(jìn)出口核銷制度

（一）貨物貿(mào)易進(jìn)出口核銷制度簡介

貨物貿(mào)易進(jìn)出口核銷制度建立于20世紀(jì)90年代初，它包括進(jìn)口付匯核銷管理及出口收匯核銷管理。所謂進(jìn)口付匯核銷管理是指國家外匯管理局及其分支局在海關(guān)的配合和外匯指定銀行的協(xié)助下，對已對外支付貨款的進(jìn)口企業(yè)，通過核對注銷的方式審核其所購買的貨物是否及時(shí)、足額到貨的一種事后管理制度；出口收匯核銷管理是指外匯管理局在商務(wù)、海關(guān)、稅務(wù)及銀行等有關(guān)部門的配合協(xié)助下，以出口貨物的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)核對是否有相應(yīng)的外匯收回國內(nèi)的一種事后監(jiān)管措施，是對出口收匯的貿(mào)易真實(shí)性的審核。該制度在建立之初，貨物貿(mào)易進(jìn)出口核銷制度適應(yīng)我國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，對維護(hù)我國進(jìn)出口貿(mào)易的正常有序發(fā)展起到了積極有效的作用。但是隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，外匯業(yè)務(wù)品種增多，國際收支總量大幅度增長，以“逐筆核銷、事前備案、現(xiàn)場審核、行為監(jiān)管”為主要特征的核銷制度已經(jīng)不能適應(yīng)我國對外貿(mào)易的快速發(fā)展。

（二）本次貨物貿(mào)易外匯管理改革主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面

一是調(diào)整出口報(bào)關(guān)流程，取消出口收匯核銷單。按照舊的外匯管理制度，企業(yè)每發(fā)生一筆出易，就需拿著一張出口收匯核銷單跑遍整個(gè)貿(mào)易流程，直到本筆交易結(jié)案，而這個(gè)流程的始點(diǎn)是國家外匯管理局，終點(diǎn)也是國家外匯管理局。而這個(gè)出口收匯核銷單就是由國家外匯管理局統(tǒng)一管理和制發(fā)，由國家外匯管理局各分支局核發(fā)。本次外匯管理制度的改革即是徹底擯棄了紙質(zhì)單據(jù)的流轉(zhuǎn)，代之以電子化數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)，極大地提高了整個(gè)社會(huì)全貿(mào)易流程的流轉(zhuǎn)效率以及高效運(yùn)轉(zhuǎn)。所以改革后取消小小的出口收匯核銷單極大地推進(jìn)了貿(mào)易便利化，這也是本次外匯管理制度改革的核心內(nèi)涵之一。

二、新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯管理局面臨的監(jiān)管新問題

（一）新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯監(jiān)管的通常手法

由于本次改革后的貨物貿(mào)易外匯管理制度的核心內(nèi)容是總量核查、動(dòng)態(tài)監(jiān)測和分類管理，那么新制度的出現(xiàn)必然帶來監(jiān)管手法的隨之調(diào)整。

（二）本次貨物貿(mào)易外匯管理制度為各當(dāng)事人帶來的變化

從全面推行貨物貿(mào)易外匯管理制度后半年的執(zhí)行情況來看，進(jìn)出口企業(yè)資金周轉(zhuǎn)效率明顯提高，經(jīng)營成本明顯下降；外匯指定銀行辦理業(yè)務(wù)手續(xù)明顯簡化，辦理貿(mào)易收付匯的時(shí)間明顯縮短，改善了銀行外匯業(yè)務(wù)服務(wù)水平，提高了貿(mào)易收付匯效率，極大地便利了銀行與企業(yè)，同時(shí)企業(yè)守法經(jīng)營意識(shí)得到了強(qiáng)化；但是，在實(shí)施過程中監(jiān)管部門也發(fā)現(xiàn)貨物貿(mào)易制度改革后，如何對貨物貿(mào)易外匯業(yè)務(wù)的違規(guī)違法行為進(jìn)行認(rèn)定，對國家外匯管理局各級的外匯檢查部門也提出了新的挑戰(zhàn)。

（三）新的貨物貿(mào)易外匯管理制度下外匯檢查部門面臨的新課題

由于新的貨物貿(mào)易外匯管理制度實(shí)施后，原來的紙質(zhì)單據(jù)傳遞轉(zhuǎn)化成電子數(shù)據(jù)的傳遞，面度龐大的、多途來源的數(shù)據(jù)流，各級外匯管理局的檢查部門在實(shí)施檢查過程面臨新的課題，具體如下：

1.定性難

相關(guān)政策對合規(guī)性要求不明晰，定性工作存在難點(diǎn)。改革后，《貨物貿(mào)易外匯管理指引》及其配套的實(shí)施細(xì)則、操作規(guī)程，組成了貿(mào)易項(xiàng)下政策法規(guī)體系的主要部分。但法規(guī)中對一些業(yè)務(wù)操作流程仍存在著不明確的地方，如對金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)辦理貿(mào)易外匯收支業(yè)務(wù)，要求金融機(jī)構(gòu)應(yīng)對其貿(mào)易外匯收支的一致性進(jìn)行合理審查。如何才能算做“合理審查”，法規(guī)并未作進(jìn)一步明確。這可能引發(fā)國家外匯管理局各級外匯檢查部門對業(yè)務(wù)操作中發(fā)現(xiàn)問題的處理出現(xiàn)無法定性的現(xiàn)象。

2.取證難

監(jiān)管方式的改變是國家外匯管理局各級檢查部門對進(jìn)出口貿(mào)易經(jīng)營主體違規(guī)行為取證存在難點(diǎn)。

3.發(fā)現(xiàn)難

貨物貿(mào)易改革后相關(guān)政策簡化，限制小以便促進(jìn)貿(mào)易便利化，但較小的限制必然帶來相關(guān)文件的獲得難度加大。

4.資金與貨物對比難

國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)數(shù)據(jù)中沒有對資金與貨物的關(guān)系進(jìn)行聯(lián)系，因此在非現(xiàn)場監(jiān)測中就存在資金流與貨物流難建立聯(lián)系的途徑。雖然可以通過《貨物貿(mào)易外匯收支監(jiān)測系統(tǒng)》對一定時(shí)間段的資金流與貨物流進(jìn)行總量對比，但很難發(fā)現(xiàn)存在問題的線索。

5.檢查力量薄弱

案件線索主要依賴國家外匯管理局負(fù)責(zé)經(jīng)常項(xiàng)目的相關(guān)部門的移案。所以外匯檢查工作開展時(shí)面臨三大困難：其一工作量大；其二人員配備不足，目前國家外匯管理局各基層分支局人員普遍較少，外匯檢查業(yè)務(wù)通常僅配備一人，人力嚴(yán)重不足；其三改革后檢查工作要求高。所以，面對新的貨物貿(mào)易外匯管理制度，現(xiàn)有檢查力量明顯不足，從而知道檢查工作時(shí)常處于被動(dòng)局面。

三、應(yīng)對新形勢下外匯檢查工作難題的幾點(diǎn)建議

針對貨物貿(mào)易外匯制度改革帶來的新的挑戰(zhàn)，各級外匯管理局作為外匯監(jiān)管部門應(yīng)積極探索解決方法，力求在順應(yīng)改革，加強(qiáng)服務(wù)的基礎(chǔ)上找到突破口，既要支持改革的發(fā)展，又要保證對外貿(mào)易的真實(shí)性，維護(hù)國際收支基本平衡，防范違規(guī)資金利用改革便利乘虛而入，保持外匯市場的良好環(huán)境。故為了更有效應(yīng)地對新形勢下外匯檢查工作的難題，在進(jìn)一步深化貨物貿(mào)易外匯制度改革時(shí)可從以下幾方面有序開展改革的深化：

（一）完善國際申報(bào)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)

在現(xiàn)有外匯非現(xiàn)場檢查系統(tǒng)還未接入貿(mào)易信貸系統(tǒng)的前提下，從完善國際申報(bào)系統(tǒng)入手完善數(shù)據(jù)成為必須，具體建議要求企業(yè)進(jìn)行國際收支申報(bào)時(shí)，增加備注信息，將企業(yè)進(jìn)出口報(bào)關(guān)單和合同號在備注欄進(jìn)行申報(bào)。這樣我們可以利用現(xiàn)有的外匯非現(xiàn)場檢查系統(tǒng)對貿(mào)易信貸數(shù)據(jù)進(jìn)行非現(xiàn)場分析，以便較好地提高檢查效果。

（二）對部分法規(guī)條款進(jìn)行梳理完善，切實(shí)做到有法可依

一是明確A類企業(yè)出口收結(jié)匯業(yè)務(wù)需審核的內(nèi)容及具體單證，對銀行在辦理業(yè)務(wù)中真實(shí)性審核的責(zé)任予以明確，提高真實(shí)性審核的可操作性；二是明確企業(yè)差額業(yè)務(wù)報(bào)告中需報(bào)告貨物實(shí)際成交價(jià)格與海關(guān)估價(jià)超過一定比例的交易，明確企業(yè)在完成差額業(yè)務(wù)報(bào)告后應(yīng)向國家外匯管理局各級分支局提交規(guī)定的材料；三是完善企業(yè)違規(guī)行為行政處罰適用范圍及處置方式，明確規(guī)定企業(yè)違規(guī)行為及其適用處罰條款和處置方式。

（三）明確貿(mào)易項(xiàng)下收付匯與進(jìn)出口不匹配的違規(guī)定性和處罰依據(jù)

一是明確貿(mào)易項(xiàng)下違規(guī)定性依據(jù)；二是設(shè)定企業(yè)貿(mào)易項(xiàng)下收支總量與進(jìn)出口總量偏離度指標(biāo)范圍，以準(zhǔn)確界定違規(guī)金額。對于全額收付匯的，以檢查期間收匯額超出出口額的差額作為多收匯額，付匯額超出進(jìn)口額的差額作為多付匯額；對于進(jìn)料抵扣收付匯的，以檢查期間收匯額與進(jìn)出口差額比較，如超出則為多收匯（剔除期初、期末貿(mào)易信貸的影響額）。

（四）探索適應(yīng)新版貨物貿(mào)易項(xiàng)下監(jiān)管方式轉(zhuǎn)變的檢查模式

一是將處罰程序向前延伸至貿(mào)易非現(xiàn)場核查環(huán)節(jié)，充分應(yīng)用系統(tǒng)異常指標(biāo)，鎖定可疑線索。隨著貨物貿(mào)易改革的推行，外匯處罰如僅拘泥于行政審批視角，沿用原有的移交——立案——處罰常規(guī)程序，必然會(huì)效率低下。因此，必須建立與業(yè)務(wù)部門的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，將行政處罰向業(yè)務(wù)辦理過程延伸，以提升檢查成效。

（五）特別明確貿(mào)易信貸報(bào)告超過30天以上到外匯管理局現(xiàn)場報(bào)告是否屬于違規(guī)違法

如果屬于違法，該如何定性并處罰，如果不屬于違法，貨物貿(mào)易現(xiàn)場報(bào)告應(yīng)有什么樣的報(bào)告模式，報(bào)告是否抄送外匯檢查部門。

篇9

市場經(jīng)濟(jì)是一種法制經(jīng)濟(jì)，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時(shí)期，行政法制有不同的特點(diǎn)，并有相應(yīng)的行政法制度。在資產(chǎn)階級啟蒙時(shí)期，理論上強(qiáng)調(diào)的是“斗爭哲學(xué)”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導(dǎo)，建立了權(quán)力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強(qiáng)調(diào)權(quán)力與服從的統(tǒng)治關(guān)系和行政行為的權(quán)力、強(qiáng)制、單方面意思表示等法律屬性，又強(qiáng)調(diào)“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀(jì)末以來，資產(chǎn)階級統(tǒng)治得到了鞏固，資本主義進(jìn)入了壟斷統(tǒng)治階段，在理論上強(qiáng)調(diào)的是“合作哲學(xué)”，即變性惡為性善，變對立為合作，變消極為積極，變機(jī)械為機(jī)動(dòng)。在法制上，變分權(quán)制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強(qiáng)調(diào)服務(wù)與合作關(guān)系和行政行為所要達(dá)到的目的。他們認(rèn)為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對公眾的一種積極服務(wù)，但公眾對這種服務(wù)也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實(shí)現(xiàn)行政目的，都應(yīng)當(dāng)以行政合同來代替單方面的、強(qiáng)制性的行政行為。這樣，本屬民法領(lǐng)域中用以促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保制度，也被運(yùn)用于行政管理，以保證相對人履行其行政法上的義務(wù)，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認(rèn)為，行政是對公共利益的維護(hù)和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法。公共利益和個(gè)人利益是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強(qiáng)制要求相對人履行行政法上的義務(wù)。但是，個(gè)人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對人享受。在公有制社會(huì)里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個(gè)人利益，增強(qiáng)分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對行政的信任度和滿意度。從行政法學(xué)上看，盡管行政主體可以通過行政強(qiáng)制措施迫使相對人履行義務(wù)或直接實(shí)現(xiàn)與相對人履行義務(wù)相同的狀態(tài)，但在維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性的同時(shí)，應(yīng)盡可能不損害相對人的合法權(quán)益，并增強(qiáng)行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護(hù)公共利益又能充分尊重個(gè)人利益，既能維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性又能增強(qiáng)行政行為可接受性的行政法制度。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保就是其中之一。

行政擔(dān)保突出體現(xiàn)了行政法的精神，既能維護(hù)行政法制的尊嚴(yán)，又能充分尊重相對人的合法權(quán)益。行政擔(dān)保是相對人對公共利益表示尊重，履行行政法上義務(wù)的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎(chǔ)的。這個(gè)客觀基礎(chǔ)就是相對人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對人違背自己的承諾將會(huì)帶來更為不利的法律后果。由于行政擔(dān)保的存在，相對人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致?lián)p害公共利益。同時(shí)，行政擔(dān)保也是行政主體對個(gè)人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現(xiàn)。它既能滿足相對人的合理要求，避免對相對人個(gè)人利益的不必要損害，又能使相對人主動(dòng)履行其行政法上的義務(wù)和積極配合行政主體維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政目的。

總之，行政擔(dān)保是一種具有廣泛和重要應(yīng)用價(jià)值的行政法制度，但它的建立和完善應(yīng)體現(xiàn)以公共利益為本位的精神。

二、行政擔(dān)保的性質(zhì)

行政擔(dān)保的性質(zhì)，是指行政擔(dān)保本身所具有的法律屬性。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保實(shí)質(zhì)上是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務(wù)的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事?lián)：托姓袨橄啾?，行政?dān)保具有以下法律特征：

（一）行政擔(dān)保是一種行政行為

行政擔(dān)保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現(xiàn)了行政主體的意志。并且，相對人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對相對人履行義務(wù)的承諾，是否值得信任，是否足以維護(hù)公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時(shí)的身份，并不是法人而是行政權(quán)主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個(gè)人利益而是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產(chǎn)生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據(jù)客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔(dān)保關(guān)系。

（二）行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為

行政擔(dān)保不僅體現(xiàn)了行政主體的意志，同時(shí)也體現(xiàn)了義務(wù)人的意志。行政擔(dān)保的有效成立，是行政主體與義務(wù)人雙方意思表示一致的結(jié)果。沒有義務(wù)人的有效承諾，行政擔(dān)保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔(dān)保，還體現(xiàn)了保證人的意志，是行政主體、義務(wù)人和保證人三方主體意思表示一致的結(jié)果。因而，行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應(yīng)以行政主體與相對人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權(quán)以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔(dān)保行為。這是因?yàn)椋阅芤孕姓?dān)保這種雙方或多方行為來代替行政強(qiáng)制措施等單方行政行為，是因?yàn)閭€(gè)人利益符合或不致?lián)p害公共利益；在行政擔(dān)保中，利益關(guān)系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個(gè)人利益，也并未降至與個(gè)人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

（三）行政擔(dān)保是一種從屬性行政行為

行政擔(dān)保是權(quán)利主體即行政主體和義務(wù)主體即相對人就義務(wù)的履行而達(dá)成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔(dān)保行為是以行政主體已經(jīng)作出的設(shè)定相對人義務(wù)的，從而使行政主體成為權(quán)利主體、使相對人成為義務(wù)主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設(shè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行為目的的。如果沒有先行設(shè)定相對人義務(wù)的行政行為的存在，也就不需要行政擔(dān)保行為。并且，行政擔(dān)保行為也將隨著設(shè)定相對人義務(wù)的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔(dān)保行為并不是一種獨(dú)立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔(dān)保的適用

（一）行政擔(dān)保的適用范圍

行政擔(dān)?？蛇m用于人身義務(wù)的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔(dān)保后，接受拘留的義務(wù)可暫緩履行。行政擔(dān)保也可適用于財(cái)產(chǎn)義務(wù)的履行保證。例如，《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，“對于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運(yùn)輸工具，海關(guān)可以向當(dāng)事人或者運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人收取等值保證金或者抵押物?！毙姓?dān)?？蛇m用于作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對人以積極的方式作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，對海關(guān)監(jiān)管中應(yīng)交驗(yàn)有關(guān)單證的義務(wù)，進(jìn)出境當(dāng)事人由于法定原因不能及時(shí)履行的，可向海關(guān)申請擔(dān)保放行。行政擔(dān)保也可適用于不作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對人不作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，為了保證納稅人對不得轉(zhuǎn)移、隱匿應(yīng)納稅財(cái)產(chǎn)或應(yīng)納稅收入義務(wù)的履行，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)要求其提供納稅擔(dān)保。行政擔(dān)保除了能適用于外部相對人義務(wù)的履行保證外，還能適用于內(nèi)部相對人義務(wù)的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對象串供和毀滅證據(jù)，監(jiān)察機(jī)關(guān)可責(zé)令其提供擔(dān)保。

行政擔(dān)保不同于民事?lián)?。行政?dān)保作為一種行政合同，只是行政主體借以實(shí)現(xiàn)行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個(gè)人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔(dān)保的義務(wù)幾乎是不受限制的，但行政擔(dān)保的適用卻又不能不有例外。我們認(rèn)為，在下列兩種情況下，不適用擔(dān)保：（1）保證履行的義務(wù)是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)。行政擔(dān)保的實(shí)行，使得相對人可以暫緩履行其負(fù)有的行政法義務(wù)，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔(dān)保的義務(wù)必須是能暫緩履行的義務(wù)，即暫緩履行不致?lián)p害公共利益的義務(wù)。凡是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)，即只有立即履行才能維護(hù)公共利益的義務(wù)，如對即時(shí)處罰、即時(shí)強(qiáng)制措施等行為中所設(shè)定的義務(wù)和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴(kuò)大的義務(wù)，都不能適用行政擔(dān)保。（2）擔(dān)保所維護(hù)的利益是違法的個(gè)人利益。適用行政擔(dān)保的目的之一，是為了尊重相對人合法的個(gè)人利益。相對人非法的個(gè)人利益，不但不應(yīng)得到尊重，相反應(yīng)受剝奪。因此，在有可能使相對人牟取非法利益時(shí)，不能適用擔(dān)保。對此，有關(guān)立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于進(jìn)出口貨物申請擔(dān)保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關(guān)不接受擔(dān)保：第一、進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物，未領(lǐng)到進(jìn)出口貨物許可證件的；第二、進(jìn)出口金銀、瀕危動(dòng)植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機(jī)受國家有關(guān)規(guī)定管理的進(jìn)出口貨物，不能向海關(guān)交驗(yàn)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)文件和證明的。

（二）行政擔(dān)保的適用條件

行政擔(dān)保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達(dá)到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔(dān)保，增強(qiáng)行政行為的可接受性是為了更好地維護(hù)公共利益。相對人通過行政擔(dān)保，承諾履行義務(wù)，是為了保護(hù)自己的個(gè)人利益。這就決定了責(zé)令擔(dān)保和申請擔(dān)保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應(yīng)規(guī)定由行政主體責(zé)令相對人提供擔(dān)保：（1）沒有相應(yīng)行政強(qiáng)制措施能足以維護(hù)公共利益的。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是為了維護(hù)公共利益，但不僅應(yīng)基于需要，而且應(yīng)具有法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能。如果行政主體無權(quán)或難以實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，則只能通過行政擔(dān)保來維護(hù)公共利益。例如，行政主體在查處內(nèi)部行政違法失職行為時(shí)通常不能對公務(wù)員的人身和財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務(wù)員串供或毀滅證據(jù)和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責(zé)令該公務(wù)員提供行政擔(dān)保。再如，在計(jì)劃生育管理領(lǐng)域，通常也是難以對不履行計(jì)劃生育義務(wù)的相對人采取人身和財(cái)物的強(qiáng)制措施的，但卻可以采取行政擔(dān)保，以切實(shí)保證相對人履行計(jì)劃生育義務(wù)。（2）行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物難以保管的。在行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物，作為證據(jù)保全作用已經(jīng)完成，但是否應(yīng)予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標(biāo)的物需花費(fèi)一定的人力、物力、財(cái)力并有可能滅失、損壞時(shí)，也可責(zé)令相對人領(lǐng)回并責(zé)令其提供等值的擔(dān)保。相對人不愿擔(dān)保的，行政主體有權(quán)變賣該標(biāo)的物，留置抵押。

篇10

關(guān)鍵詞：環(huán)境行政執(zhí)法；問題；對策

中圖分類號：TE08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

Abstract： the current environmental administrative law enforcement work due to the influence of many factors， there are some problems and the insufficiency， make the many environmental violations not promptly correct and should be investigated， some environmental management system and policy to implement well. The environmental administrative law enforcement is an important part of administration according to law， is the foundation of environmental law enforcement system， carrying out the management system and is important means of environmental laws， regulations， and policies.

Key words： environmental administrative law enforcement； Problem； countermeasures

一、環(huán)境行政執(zhí)法中存在的問題

1、法制觀念淡薄，影響或干擾環(huán)境行政執(zhí)法。有的部門領(lǐng)導(dǎo)環(huán)境保護(hù)法制觀念淡薄，使現(xiàn)有的環(huán)境法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中得不到認(rèn)真貫徹，少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至利用職權(quán)干擾環(huán)境行政機(jī)關(guān)的具體行政執(zhí)法活動(dòng)。某些領(lǐng)導(dǎo)，重經(jīng)濟(jì)輕環(huán)保，為了本部門的利益，不惜用犧牲環(huán)境來換取眼前利益。

2、執(zhí)法程序不完善。由于環(huán)境執(zhí)法程序還不健全，因而在環(huán)境行政執(zhí)法活動(dòng)中存在著較嚴(yán)重的隨意性和盲目性。環(huán)境行政執(zhí)法必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序，采取適當(dāng)?shù)男问健?shí)踐中經(jīng)常發(fā)生一些對環(huán)境行政執(zhí)法中技術(shù)性問題處理不當(dāng)?shù)那樾?，如環(huán)境行政處罰決定書不明、用語不當(dāng)?shù)?，并由此可能引起其他糾紛，影響環(huán)境行政執(zhí)法效果。

3、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不完善。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是國家進(jìn)行環(huán)境監(jiān)督管理的技術(shù)基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，是環(huán)境行政執(zhí)法的尺度，在環(huán)境監(jiān)督管理中起著重要的作用。雖然我國目前已頒布了大量的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，但還不夠完善，有的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)尚未制定，有的雖有污染物排放標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，但無收費(fèi)規(guī)定，等等。

4、環(huán)境行政執(zhí)法范圍十分廣泛和復(fù)雜。按照我國環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，縣級以上各級人民政府的環(huán)境保護(hù)行政主管部門是對環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理的部門，是環(huán)境行政執(zhí)法的主要方面。國家海洋行政主管部門、港務(wù)監(jiān)督、漁政漁港監(jiān)督、軍隊(duì)環(huán)境保護(hù)部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關(guān)法律的規(guī)定對環(huán)境污染防治實(shí)施監(jiān)督管理，具有一定的環(huán)境執(zhí)法任務(wù)，縣級以上人民政府的土地、礦產(chǎn)、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、水利行政主管部門，依照法律的有關(guān)規(guī)定對資源的保護(hù)實(shí)施監(jiān)督管理，因而具有一定的資源執(zhí)法任務(wù)和權(quán)力，從廣義上講也是環(huán)境執(zhí)法部門。另外，經(jīng)濟(jì)綜合主管部門、海關(guān)、工商行政管理部門、衛(wèi)生行政部門、核安全管理部門等，依照有關(guān)法律、法規(guī)，也具有一定的環(huán)境管理職權(quán)，因此也應(yīng)屬于環(huán)境行政執(zhí)法的相關(guān)部門。

5、越權(quán)行政執(zhí)法。有環(huán)境行政執(zhí)法權(quán)的機(jī)關(guān)超越其權(quán)限，作出不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的環(huán)境行政處理決定，如環(huán)境保護(hù)行政主管部門對管理相對人處以本應(yīng)由人民政府作出的停產(chǎn)治理、責(zé)令搬遷、關(guān)閉等的處理決定。而無環(huán)境管理權(quán)的機(jī)關(guān)行使環(huán)境管理權(quán)，如有的地方縣委作出停產(chǎn)治理決定，這就違反了環(huán)境法的有關(guān)規(guī)定。越權(quán)行政的現(xiàn)象目前在環(huán)境執(zhí)法中還一定程度上存在著，其危害非常大。一方面，越權(quán)行政打亂了國家環(huán)境管理體系，使有關(guān)管理機(jī)關(guān)不能各司其職，各負(fù)其責(zé)，必然降低行政管理效率；另一方面，由于越權(quán)行政于法無據(jù)，因而它埋下了環(huán)境行政糾紛的種子，成為環(huán)境行政訴訟的原因。

6、少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)不高。少數(shù)執(zhí)法人員不能正確行使行政執(zhí)法權(quán)，有的執(zhí)法人員不懂法，有的對法律理解不深，對違法亂紀(jì)者的違法事實(shí)掌握不準(zhǔn)，以及調(diào)查處理的程序不規(guī)范，有的甚至在執(zhí)法活動(dòng)中自身嚴(yán)重違法。由于歷史及各方面的原因，環(huán)保部門特別是基層環(huán)保部門的機(jī)構(gòu)、隊(duì)伍一直偏弱，存在著一個(gè)人身兼數(shù)職的情況，影響了正常的環(huán)保執(zhí)法功能。

二、完善我國環(huán)境行政執(zhí)法的相關(guān)措施

1、加快修改和完善相關(guān)的環(huán)境法律法規(guī)

要改善和加強(qiáng)環(huán)境行政執(zhí)法就必須盡快修訂和完善相關(guān)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)，為環(huán)保執(zhí)法提供強(qiáng)有力的法律依據(jù)，對一些不合時(shí)宜或存在著嚴(yán)重缺陷的法律法規(guī)應(yīng)及時(shí)地修改或廢除，對存在的環(huán)境法律盲點(diǎn)要盡快加以立法，以填補(bǔ)這方面的空白。要制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任，減少原則性規(guī)定，來增強(qiáng)環(huán)保法律的可操作性。加大對污染違法行為的處罰力度，提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，以解決污染企業(yè)違法成本低，而守法成本高的倒置現(xiàn)象。并賦予環(huán)保行政執(zhí)法部門相應(yīng)的行政強(qiáng)制權(quán)，如可以采取查封、凍結(jié)、扣押、沒收、責(zé)令停產(chǎn)等必要的強(qiáng)制措施。

2、充實(shí)和健全環(huán)保執(zhí)法機(jī)構(gòu)，提高環(huán)保執(zhí)法人員的素質(zhì)

和業(yè)務(wù)水平充實(shí)和健全基層環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)，縣級以上必須要單獨(dú)設(shè)置環(huán)境保護(hù)管理部門，落實(shí)環(huán)保執(zhí)法工作的經(jīng)費(fèi)，增加環(huán)境執(zhí)法人員的編制。嚴(yán)格把好進(jìn)人關(guān)，擇優(yōu)選擇一批年輕化、知識(shí)化、能力強(qiáng)、能吃苦的人進(jìn)入環(huán)保執(zhí)法部門。改善環(huán)保部門人員的專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。增加他們的責(zé)任意識(shí)、服務(wù)意識(shí)和廉潔意識(shí)。大力推進(jìn)執(zhí)法隊(duì)伍的規(guī)范化管理，做到文明執(zhí)法和規(guī)范執(zhí)法，樹立良好的環(huán)境執(zhí)法形象。對執(zhí)法人員的環(huán)境業(yè)務(wù)知識(shí)和執(zhí)法的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行全方位、多層次的培訓(xùn)，逐步提高他們的理論水平和解決實(shí)際問題的能力。配備必要的交通工具和先進(jìn)環(huán)境監(jiān)測、分析、檢驗(yàn)儀器設(shè)備，提高污染源現(xiàn)場快速監(jiān)測取證的能力，為環(huán)境執(zhí)法提供強(qiáng)有力的科學(xué)依據(jù)。

3、落實(shí)地方領(lǐng)導(dǎo)環(huán)保政績考核，切實(shí)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)工作

地方領(lǐng)導(dǎo)要樹立科學(xué)的發(fā)展觀和正確的政績觀，要確立“綠色GDP”的概念，大力建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型的社會(huì)，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)和諧發(fā)展。要在制度上將環(huán)境保護(hù)列入各級領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行政績考核的指標(biāo)體系，將環(huán)保指標(biāo)作為與經(jīng)濟(jì)發(fā)展并重的指標(biāo)來衡量各級領(lǐng)導(dǎo)干部的政績，推行“環(huán)境保護(hù)一票否決制”和“環(huán)境保護(hù)問責(zé)制”，凡是環(huán)境質(zhì)量達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)要求，環(huán)境污染嚴(yán)重的地方官員，不得晉升提拔，甚至還要給予一定的處分，促使領(lǐng)導(dǎo)干部轉(zhuǎn)變觀念，切實(shí)增強(qiáng)治理環(huán)境污染的積極性、自覺性和緊迫性，正確處理好經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系。

4、理順環(huán)境執(zhí)法主體體制，加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)察力度

首先要統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法主體，明確政府各相關(guān)部門在各個(gè)環(huán)節(jié)中的環(huán)保職責(zé)和執(zhí)法責(zé)任，把本應(yīng)屬于環(huán)保主管部門而又分散于各職能部門的環(huán)境執(zhí)法權(quán)盡量集中到環(huán)保主管部門。凡是涉及到執(zhí)法主體較多，執(zhí)法權(quán)力和執(zhí)法責(zé)任分散的污染問題，環(huán)保部門要與相關(guān)執(zhí)法部門形成各盡其職，齊抓共管的協(xié)作配合機(jī)制。加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)察力度，對主管環(huán)境違法案件徇私枉法、包庇縱容、推諉責(zé)任、查處不力而造成嚴(yán)重后果的部門，要追究其主管領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)工作人員的責(zé)任。環(huán)境保護(hù)部門要實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的管理體制，省級以下地方環(huán)保行政主管部門的主要領(lǐng)導(dǎo)的任免，由上一級環(huán)保部門來決定，地方政府只能提出建議和意見，這樣可以避免地方領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)環(huán)境執(zhí)法工作，有利于環(huán)保執(zhí)法工作的正常開展。

總結(jié)：我國目前的環(huán)境問題依然很嚴(yán)重，環(huán)境污染問題并沒有從根本上得到改變。就我國環(huán)境行政執(zhí)法的總體而言，仍然存在相當(dāng)多的問題。有法不依、有法難依、執(zhí)法不嚴(yán)、以言代法、以權(quán)代法、以罰代刑等現(xiàn)象還很嚴(yán)重，各地普遍存在環(huán)境行政執(zhí)法難、執(zhí)法軟弱、執(zhí)法無力等問題。正因?yàn)槿绱耍h(huán)境行政執(zhí)法在人們的眼里顯得蒼白無力。這些問題的存在直接影響著可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的貫徹與實(shí)施，阻礙著我國環(huán)境法制的發(fā)展進(jìn)程。

【參考文獻(xiàn)】

[1]呂澤天.我國環(huán)境行政執(zhí)法存在的問題及解決對策[J].人力資源管理（學(xué)術(shù)版），2009（2）.