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篇1

關(guān)鍵詞：電子票據(jù)；法律概念；規(guī)定；立法

中圖分類號：DF436文獻(xiàn)識別碼：A文章編號：1001-828X（2015）023-000-01

一、電子票據(jù)的法律概念綜述

從傳統(tǒng)意義上來說，結(jié)算的工具分為貨幣和票據(jù)兩種，隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)核心的數(shù)字化支付方式對傳統(tǒng)的支付工具帶來了巨大的沖擊，電子票據(jù)逐漸成為金融行業(yè)交易結(jié)算的新趨勢。電子票據(jù)將傳統(tǒng)的紙質(zhì)票據(jù)和現(xiàn)代的電子票據(jù)融為一體，引領(lǐng)了支付領(lǐng)域的深刻變革，但是我國對票據(jù)的法律界定較為模糊，所以導(dǎo)致在具體執(zhí)行中對電子票據(jù)的理解較為混亂。筆者認(rèn)為，無論是電子票據(jù)還是票據(jù)的電子化，都需要將重點(diǎn)放在票據(jù)上，電子化只是一種新興的結(jié)算方式，最終服務(wù)的還是票據(jù)。

電子票據(jù)不僅在載體和交付方式上與傳統(tǒng)的票據(jù)有著本質(zhì)差別，與此同時(shí)還對票據(jù)進(jìn)行了揚(yáng)棄工作。在票據(jù)主體上，票據(jù)的方式認(rèn)包括收發(fā)人、銀行。在流通領(lǐng)域的范圍內(nèi)，電子票據(jù)屬于虛擬形式，電子票據(jù)采用的簽名方式也屬于電子簽名。從效率上來看，電子票據(jù)有效地節(jié)省了傳統(tǒng)票據(jù)復(fù)雜的程序，通過資金的流通有效地提升了資金的使用效率，大大節(jié)省了操作的成本。風(fēng)險(xiǎn)防控上電子票據(jù)通過備案、認(rèn)證等方式有效地避免了偽造的風(fēng)險(xiǎn)，降低被詐騙的可能性。與此同時(shí)電子票據(jù)還可以進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)管，通過網(wǎng)絡(luò)化系統(tǒng)，比傳統(tǒng)票據(jù)的監(jiān)管更為嚴(yán)格，謹(jǐn)慎。電子化票據(jù)的流通要素是與傳統(tǒng)票據(jù)得到最主要的區(qū)別。

二、從電子票據(jù)的角度來談《票據(jù)法》的缺陷

電子票據(jù)具有紙質(zhì)票據(jù)不可比擬的優(yōu)勢，它的各項(xiàng)要素和信息都以數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)在電子媒介中，具體的支付、結(jié)算融資功能實(shí)現(xiàn)都依托于網(wǎng)絡(luò)，具有成本低、安全性能高、傳輸方便的特點(diǎn)，更能夠有效地保障交易的安全性和可操作性。但目前我國的《票據(jù)法》對電子票據(jù)的規(guī)定還存在著一定的缺陷。

1.票據(jù)種類沒有包含電子票據(jù)

票據(jù)的種類是當(dāng)前各國票據(jù)立法的準(zhǔn)則，無論是自然人、法人還是任何組織，都無法自行設(shè)定除法律規(guī)定以外的票據(jù)種類。我國的票據(jù)法規(guī)定中將票據(jù)的種類歸納為匯票、支票和本票，并強(qiáng)調(diào)了沒有以上要素均不算票據(jù)。從中可見，我國目前對票據(jù)的規(guī)定仍定位在書面的證券上，不承認(rèn)非書面形式的票據(jù)，所以，以電子媒介為載體的電子票據(jù)在我國的《票據(jù)法》中就得不到承認(rèn)。電子票據(jù)的應(yīng)用空間、市場前景以及價(jià)值都會(huì)由于法律規(guī)定的缺失，處于一種無法可依的狀態(tài)。

2.票據(jù)形式的沖突

傳統(tǒng)票據(jù)是書面的紙質(zhì)票據(jù)，被世界各國所接受，并通過立法。票據(jù)的形式、記載內(nèi)容都成為各國立法中的強(qiáng)制性規(guī)定。票據(jù)的形式、當(dāng)事人法律關(guān)系、權(quán)力義務(wù)的規(guī)定都屬于較為重要的內(nèi)容，關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)。從另一種角度來說，書面形式已經(jīng)成為票據(jù)的一種基本存在形式。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，數(shù)據(jù)的記載共同和傳遞功能開始被各行各業(yè)廣泛應(yīng)用，票據(jù)同樣也被提上了電子數(shù)據(jù)中?！镀睋?jù)法》中雖然對票據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格限制，但是并不為“數(shù)據(jù)電文”的票據(jù)形式作出相關(guān)規(guī)定，這就導(dǎo)致電子票據(jù)被阻擋在法律門外。

三、從電子票據(jù)角度談我國《票據(jù)法》的完善

1.確立電子票據(jù)的法律地位

在我國的《票據(jù)法》中，對匯票、支票和本票進(jìn)行規(guī)定，將這種傳統(tǒng)紙質(zhì)載體的票劃分為法定票據(jù)。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，這種劃分方式顯然不能符合當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展進(jìn)程。所以，筆者建議，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大《票據(jù)法》中對票據(jù)的規(guī)定范圍，把富有時(shí)代特色的電子票據(jù)加入，在法律中提出“電子票據(jù)適用本法規(guī)定”。與此同時(shí)，筆者建議應(yīng)在法律中設(shè)立“電子票據(jù)”一章的內(nèi)容，對票據(jù)的概念、適用范圍以及當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)等問題進(jìn)行規(guī)定，從法律上肯定電子票據(jù)的存在，給予電子票據(jù)一定的法律規(guī)則。

2.擴(kuò)大范疇

隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)票據(jù)的載體范疇僅僅限于紙張，對數(shù)據(jù)電文等形式并不給予肯定，我國的《合同法》已經(jīng)對電子數(shù)據(jù)做出規(guī)定，承認(rèn)電子形式所承載內(nèi)容具有合法效應(yīng)。目前電子商務(wù)的時(shí)間表明它和合同具有同等效率。從這方面來看，《票據(jù)法》對數(shù)據(jù)電文是較為排斥的，這明顯是落后表現(xiàn)。《票據(jù)法》制定于我國實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的初期，所以在一些內(nèi)容上較為落后。書面票據(jù)易保留，容易被認(rèn)知，這都有著它的特性。根據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)條件和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展程度來看，沒有進(jìn)行電子票據(jù)的規(guī)定是可以被理解的，但是和傳統(tǒng)的紙質(zhì)票據(jù)相比，電子票據(jù)同樣也具備結(jié)算、兌換、信用體現(xiàn)、融資等功能，并且在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行這些轉(zhuǎn)換十分方便。電子票據(jù)不能像傳統(tǒng)票據(jù)一樣可以進(jìn)行手寫蓋章，這也是它的一個(gè)問題所在?！镀睋?jù)法》可以根據(jù)《合同法》的方法，進(jìn)一步擴(kuò)大范疇，承認(rèn)電子票據(jù)的合法性，將電子票據(jù)納入紙質(zhì)票據(jù)副本的存在，在電子票據(jù)與紙質(zhì)票據(jù)核對無偏差的情況下，表明電子票據(jù)和紙質(zhì)票據(jù)同樣具有法律效應(yīng)，以這種形式來解決《票據(jù)法》與《合同法》關(guān)于電子票據(jù)的沖突。

3.承認(rèn)電子簽名的法律作用

《電子簽名法》在2005年正式公布實(shí)施，它首次確認(rèn)了電子簽名和手寫簽名的同等效應(yīng)。在2006，我國人民銀行又頒發(fā)了《全國支票影響交換系統(tǒng)業(yè)務(wù)處理辦法（試行）》，該規(guī)定指出，印鑒核驗(yàn)的方式或是支付密碼的方式可以被列入支票影像信息的付款當(dāng)中。從這一點(diǎn)可以看出，電子支票的法律地位還是可以被體現(xiàn)的。以上的法律、規(guī)定體現(xiàn)了與時(shí)代并進(jìn)的特點(diǎn)，有效地融合進(jìn)了電子商務(wù)這項(xiàng)因素，符合當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀。這也為我國《票據(jù)法》的完善提供了經(jīng)驗(yàn)，與此同時(shí)，我國還可以借鑒發(fā)達(dá)國家，聯(lián)合國等先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，對電子簽名的合法性給予肯定，解除《票據(jù)法》中對票據(jù)簽名的嚴(yán)格限制，通過電子簽名的信息要了解必要的核對和正式信息，在法律上同樣具有可信效應(yīng)，這就可以成為法律中認(rèn)可的條件，和傳統(tǒng)的書面簽字一樣，同樣具有法律效應(yīng)。

四、結(jié)語

電子票據(jù)是傳統(tǒng)票據(jù)在電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的延伸，其出現(xiàn)對傳統(tǒng)的票據(jù)理論和票據(jù)法形成了一定的挑戰(zhàn)。應(yīng)該擴(kuò)大原理論的解釋適用，使傳統(tǒng)《票據(jù)法》適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展需要，另一方面應(yīng)該結(jié)合電子票據(jù)的特性，積極引入新概念、創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，使電子票據(jù)有法可依。

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篇2

關(guān)鍵詞網(wǎng)上電子期刊網(wǎng)絡(luò)傳播者網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者數(shù)字式創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)著作權(quán)與鄰接權(quán)

導(dǎo)言

二十世紀(jì)計(jì)算機(jī)的誕生和迅速發(fā)展，把人類帶進(jìn)了一個(gè)蔚為壯觀、前景無限的信息時(shí)代。相應(yīng)地，計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經(jīng)形成了一個(gè)覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網(wǎng)，1998年5月，聯(lián)合國新聞委員會(huì)在年會(huì)上正式將這種新興媒體稱為繼報(bào)刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全球上網(wǎng)的人數(shù)在1999年底已達(dá)2.6億1，遍及全球近200個(gè)國家和地區(qū)；在互聯(lián)網(wǎng)上每天有2億份電子郵件在運(yùn)行…互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)使我們生活的世界數(shù)字化，整個(gè)世界成為真正意義上的地球村。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)看似虛擬卻又真實(shí)存在的信息時(shí)空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統(tǒng)的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度遭遇到新技術(shù)的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。

筆者選擇網(wǎng)上電子期刊作為切入點(diǎn)，主要從網(wǎng)上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度，討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的一些基本問題。

一、設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的必要性

數(shù)字技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，極大地改變和促進(jìn)了信息產(chǎn)品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用，同時(shí)也給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一系列新的問題，盡管傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術(shù)的出現(xiàn)要求法律在一些領(lǐng)域作出必要的調(diào)整和修正。

所謂信息的數(shù)字化技術(shù)，就是依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)把一定形式，如文字、數(shù)值、（單色的和彩色的）圖形、（靜止的和活動(dòng)的）圖象、聲音等的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字（由“0”和“1”兩個(gè)數(shù)字組成）編碼，以對它們進(jìn)行組織、加工、儲存，采用數(shù)字傳輸技術(shù)加以傳送，并在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音的技術(shù)2.作品從其物質(zhì)性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構(gòu)成的信息，因此通過信息的數(shù)字化技術(shù)處理可以轉(zhuǎn)化成用0和1來表達(dá)的數(shù)字信息并可以在網(wǎng)上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內(nèi)涵和審美情趣，具有獨(dú)創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性（Originality）并已經(jīng)固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數(shù)字化技術(shù)相融合，就出現(xiàn)了以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的各種作品，即數(shù)字作品。

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)：所謂數(shù)字作品，不僅包括文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音響作品、動(dòng)畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達(dá)形式，還包括從其被創(chuàng)作之時(shí)就具有數(shù)字表達(dá)形式的數(shù)據(jù)庫、多媒體節(jié)目、網(wǎng)上電子期刊等一系列新型數(shù)字作品。這就是說作品與數(shù)字化技術(shù)相融合，包括作品的數(shù)字化和數(shù)字式創(chuàng)作兩個(gè)方面，前者又可稱為作品的非物質(zhì)化（Dematerialization），是指傳統(tǒng)意義上的作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換，即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音等作品進(jìn)行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換，相應(yīng)形成的數(shù)字化表達(dá)稱之為數(shù)字化作品（DigitizedWorks），比如原本以紙質(zhì)形式出版的《人民日報(bào)》、《法制日報(bào)》衍生的網(wǎng)絡(luò)版；后者是指純粹依靠計(jì)算機(jī)或者在網(wǎng)上進(jìn)行的數(shù)字式創(chuàng)作，相應(yīng)形成了最初創(chuàng)作出來時(shí)就是以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的作品，稱之為數(shù)字式作品（DigitalWorks），比如北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)3共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現(xiàn)在只通過互聯(lián)網(wǎng)對外，有固定的發(fā)行時(shí)間、卷號和期次，反而沒有紙質(zhì)版面世（當(dāng)然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機(jī)打印出紙質(zhì)版來），是真正意義上的網(wǎng)上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網(wǎng)上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達(dá)形式的網(wǎng)上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網(wǎng)上創(chuàng)作、傳播而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。

作品的數(shù)字化和在網(wǎng)絡(luò)上傳播并未產(chǎn)生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權(quán)利—數(shù)字化權(quán)。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦通過了被世人稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT）5和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效，但我國是這兩個(gè)條約的簽字國），要求成員國賦予版權(quán)人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的任何形式的對公傳播專有權(quán)（RightofCommunicationtothePublic）5，6.近年來，許多國內(nèi)學(xué)者也討論了版權(quán)人及鄰接權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)1，7，8，9，認(rèn)為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）也適時(shí)地確認(rèn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。前述的“因特網(wǎng)條約”和《著作權(quán)法》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從本質(zhì)上講就是數(shù)字化權(quán)，是傳統(tǒng)的著作權(quán)（版權(quán)）和鄰接權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的衍生權(quán)或者表現(xiàn)形式，鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，應(yīng)當(dāng)對其提供專門的保護(hù)。但據(jù)筆者觀察，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和學(xué)者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利方面，而對數(shù)字式創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)和鄰接權(quán)關(guān)注不夠，除了已把數(shù)據(jù)庫定義為匯編作品從而

使之成為版權(quán)保護(hù)的客體2，5，10以外，從整體上來看，對作為網(wǎng)絡(luò)這一全新傳播媒體的主體—網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利，對他們主辦的電子期刊的著作權(quán)和鄰接權(quán)，則既無法律規(guī)定，也少有學(xué)者討論。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的立法、行政和司法活動(dòng)中給予網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)以充分的重視，為此，必須首先設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。其理由如下：

（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者數(shù)量眾多，已形成一個(gè)龐大的集體，他們應(yīng)當(dāng)獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位。

根據(jù)CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）資料，目前中國互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶已達(dá)到1588.1萬，注冊域名692490個(gè)，網(wǎng)站數(shù)238249個(gè)。大量網(wǎng)站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式，以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強(qiáng)烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網(wǎng)絡(luò)出版或者數(shù)字出版發(fā)行（DigitalPublication）的新時(shí)代。

本文中，筆者所說的網(wǎng)絡(luò)傳播者（InternetDisseminator）是泛指在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息和提供服務(wù)的任何人，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（InternetServiceProvider，ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（InternetContentProvider，ICP）。有的研究者又把ISP分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)訪問服務(wù)提供者InternetAccessProvider，IAP）和網(wǎng)絡(luò)主機(jī)服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者InternetPlatformProvider，IPP）11.網(wǎng)絡(luò)傳播者包括而又不限于網(wǎng)站，但網(wǎng)站無疑是網(wǎng)絡(luò)傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網(wǎng)絡(luò)傳播者指的就是網(wǎng)站。

根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規(guī)定“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”，顯然這一解釋已將《著作權(quán)法》的有關(guān)“報(bào)刊”的規(guī)定作了擴(kuò)大解釋13.由此推論，網(wǎng)站的地位相當(dāng)于“報(bào)刊”。

已有學(xué)者指出在線服務(wù)提供者OSP（On-lineServiceProvider，注意原作者認(rèn)為包括ISP和ICP，這與筆者在本文中所指的網(wǎng)絡(luò)傳播者的概念基本一致）是信息傳播的中樞，其核心的業(yè)務(wù)活動(dòng)就是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質(zhì)就是發(fā)行，在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點(diǎn)。

相比較而言，網(wǎng)絡(luò)傳播者，尤其作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)空間的出版者。

（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者付出了自己的勞動(dòng)，其合法的傳播行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

請注意這樣一個(gè)事實(shí)，那就是在因特網(wǎng)上每天有100，000份文件出版和發(fā)行15.目前，我國共有網(wǎng)頁數(shù)為1.6億個(gè)，全國平均每個(gè)網(wǎng)站網(wǎng)頁數(shù)為669.3個(gè)（根據(jù)CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計(jì)），上網(wǎng)的報(bào)紙約有270多種，上網(wǎng)的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網(wǎng)站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。網(wǎng)絡(luò)傳播者依法進(jìn)行的這種出版發(fā)行活動(dòng)，有利于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，有益于促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，理應(yīng)受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。

（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時(shí)兼有創(chuàng)作者的角色，創(chuàng)作出自己獨(dú)立的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，并向公眾傳播、發(fā)行，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。

ICP傳播的信息有相當(dāng)部分是作品，即數(shù)字作品，其中又有一部分是網(wǎng)站自己獨(dú)立創(chuàng)作的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，比如電子期刊。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備四個(gè)條件：1、必須是作者自己創(chuàng)作，即具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；2、必須是屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品；4、作品的內(nèi)容不得違反憲法和法律，不得損害社會(huì)公共利益。只要在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作的、傳播的數(shù)字作品符合上述四項(xiàng)條件，就是受著作權(quán)法保護(hù)的作品9，16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)?！?2既然司法實(shí)踐中人民法院已經(jīng)開始著手保護(hù)電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數(shù)字式作品和節(jié)目，那么在法律上人民法院所保護(hù)的究竟是網(wǎng)絡(luò)傳播者的何種權(quán)利呢？或者說，網(wǎng)絡(luò)傳播者的這種權(quán)利在著作權(quán)法上應(yīng)該歸入哪一類呢？

筆者經(jīng)常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費(fèi)訂閱了，對免費(fèi)訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要，這與傳統(tǒng)的報(bào)紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)顯然屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（InternetContentProvider，ICP），是典型的網(wǎng)絡(luò)出版者，筆者認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權(quán)。按照最高人民法院的將網(wǎng)站視為報(bào)刊的擴(kuò)大解釋12，13，《北大法律周刊》受到《著作權(quán)法》保護(hù)的水平應(yīng)至少與報(bào)刊相接近。但最高院對《著作權(quán)法》有關(guān)“報(bào)刊”的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時(shí)地對個(gè)案審理具有指導(dǎo)作用，無法從根本上解決對網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)傳播者的法律定位和法律權(quán)利保護(hù)問題，只有在著作權(quán)法中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)才是最有效的解決辦法。

（四）、符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng)。

版權(quán)制度一開始以保護(hù)出版商的利益為主，版權(quán)法300年的歷史也是為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史，版權(quán)法的實(shí)際功能不僅僅是保護(hù)作品創(chuàng)作，同時(shí)也是保護(hù)對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人代表的出版商位于版權(quán)市場的中心17.只是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害，國內(nèi)外的學(xué)者和立法者對其權(quán)利的保護(hù)更為重視，并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但法律不應(yīng)從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，對網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的權(quán)利不聞不問，否則，有悖于版權(quán)立法的利益均衡原則。

（五）、符合公眾利益的需要。

廣義的公眾利益是政府為促進(jìn)社會(huì)整體文明的進(jìn)步而確定的版權(quán)公共政策的基本目標(biāo)，主要包括三大方面，即鼓勵(lì)作者的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作力和言論自由，鼓勵(lì)相關(guān)的企業(yè)對作品的傳播進(jìn)行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機(jī)會(huì)。這三大方面分別轉(zhuǎn)化為版權(quán)制度中需要

保護(hù)的作者利益、版權(quán)產(chǎn)業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權(quán)法中，為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎(jiǎng)勵(lì)刺激符合公眾利益，為一國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛與國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展提供鼓勵(lì)符合公眾利益，為版權(quán)市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機(jī)會(huì)也符合公眾利益17，18.而我國的信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)才起步不久，還處于探索發(fā)展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的投資和權(quán)利，當(dāng)前就顯得十分重要。

綜上所述，筆者認(rèn)為，與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相對應(yīng)，在我國《著作權(quán)法》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是十分必要的，也是完全適宜的。

二、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的概念和性質(zhì)

筆者認(rèn)為，從作為出版發(fā)行電子期刊的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的角度來看，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)就是網(wǎng)絡(luò)傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時(shí)所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)（或稱版權(quán)和相關(guān)權(quán)）。

前已論及網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)屬于出版發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)傳播者尤其電子期刊的主辦者是網(wǎng)絡(luò)出版者，因此網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有廣義的出版者權(quán)的性質(zhì)，屬于鄰接權(quán)范疇，但由于網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作行為的存在，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又包含了相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)（作者權(quán)）成分。換言之，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的性質(zhì)屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán)，是一種以鄰接權(quán)為主，又包含、融合有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利。前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，即網(wǎng)絡(luò)傳播者作為第四傳播者以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為基礎(chǔ)創(chuàng)作、傳播數(shù)字作品和節(jié)目時(shí)所產(chǎn)生的一種鄰接權(quán)，其主體是網(wǎng)絡(luò)傳播者，性質(zhì)屬于廣義的鄰接權(quán)；后者是創(chuàng)作者的數(shù)字化權(quán)，即傳統(tǒng)的著作權(quán)人的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時(shí)所衍生的一種使用權(quán)，其主體是作品創(chuàng)作者，性質(zhì)屬于著作權(quán)。

但是，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也并非絕對互相對立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關(guān)系。比如，在網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者具有雙重主體身份，他既是網(wǎng)絡(luò)傳播者又是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者，既具有網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又具有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，兩者合二為一。這一點(diǎn)，在下文討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則等特征時(shí)，筆者會(huì)進(jìn)一步加以論述。

網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與有的研究者所說的“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”—網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作鄰接權(quán)9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質(zhì)都屬于鄰接權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”仍然存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡(luò)傳播者，內(nèi)容包含、融合有著作權(quán)成分，性質(zhì)屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權(quán)；后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權(quán)，其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者，內(nèi)容是傳統(tǒng)的鄰接權(quán)客體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時(shí)所衍生的權(quán)利，性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的鄰接權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來看，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主體既包括版權(quán)人，也包括傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人，從而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”，“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”不過是專指傳統(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而已。

此外，在權(quán)利的產(chǎn)生方式上，也使網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”可以很容易地區(qū)分開來。網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”則都是起源于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權(quán)利。

三、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的特征

網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術(shù)性、多媒體復(fù)合性、開放性、復(fù)雜性等特點(diǎn)。

因此，除了與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一樣具有無形性、專有性、地域性、時(shí)間性和可復(fù)制性19這些共同特點(diǎn)以外，與傳統(tǒng)的傳播者權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有以下特征：

（一）、主體的廣泛性。網(wǎng)絡(luò)傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本國人，也可以是外國人）、機(jī)關(guān)企事業(yè)和社會(huì)團(tuán)體法人、非法人組織、國家和國際組織，其組成遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)要復(fù)雜、廣泛得多。不過網(wǎng)絡(luò)傳播者有相當(dāng)部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的主要成員是企事業(yè)法人。

（二）、客體的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)傳播的作品是能夠用數(shù)字編碼表達(dá)的任何數(shù)字作品，如文字作品、口述作品、美術(shù)、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)庫、多媒體作品等作品，不限于圖書、報(bào)紙、期刊及其版式、裝幀等。

（三）、內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性。這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播行為具有混合性8（筆者此處借用此“混合性”是指創(chuàng)作性和傳播性的混合，與米哈依。菲徹爾的原意—與復(fù)制權(quán)有關(guān)的提供行為和與復(fù)制權(quán)無關(guān)的提供行為的混合不同）和多樣性，決定了其權(quán)利和義務(wù)相應(yīng)地具有復(fù)合性和多樣性。

網(wǎng)絡(luò)傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機(jī)構(gòu)等角色為一身，所以他可以享有以下《著作權(quán)法》第四章規(guī)定的鄰接權(quán)：

1.圖書報(bào)刊的出版者權(quán)，主要包括電子期刊等圖書報(bào)刊的專有出版權(quán)、版式裝幀設(shè)計(jì)的專有使用權(quán)；

2.表演者權(quán)（比如個(gè)人網(wǎng)站上載其個(gè)人朗誦表演時(shí)具有的權(quán)利）；

3.錄音錄像制作者權(quán)；

4.廣播電視傳播者權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)傳播者作為自主創(chuàng)作者（比如許多一個(gè)人的網(wǎng)站，中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)站就是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長蔣志培的個(gè)人網(wǎng)站13）時(shí)，其本身就是自主作品的著作權(quán)人；而在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)傳播者則是集體作品、職務(wù)作品的著作權(quán)人，比如報(bào)紙雜志都是匯編作品14，其整體版權(quán)歸報(bào)紙雜志出版者所有，《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品，是北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)的匯編作品，北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)對其享有整體版權(quán)。所以北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)傳播者還可以享有以下《著作權(quán)法》第二章第十條規(guī)定的著作權(quán)所包括的全部人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：

1.發(fā)表權(quán)；2.署名權(quán)；3.修改權(quán)；4.保護(hù)作品完整權(quán)；5.復(fù)制權(quán)；6.發(fā)行權(quán)；7.出租權(quán)；8.展覽權(quán)；9.表演權(quán)；10.放映權(quán)；11.廣播權(quán)；12.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；13.攝制權(quán)；14.改編權(quán)；15.翻譯權(quán)；16.匯編權(quán)；17.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。以及上述第5項(xiàng)至第17項(xiàng)權(quán)利的許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。

（四）在包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則。眾所周知，傳統(tǒng)的版權(quán)人和傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人的發(fā)行權(quán)都存在發(fā)行權(quán)用盡的情形（WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款）5，6.許多學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行權(quán)窮竭原則不適用于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。發(fā)行權(quán)窮竭原則是針對有形商品貿(mào)易而言的，網(wǎng)絡(luò)傳播則是一種全球性的可以被無限重復(fù)的無形服務(wù)，因此權(quán)利用盡原則無法適用1.在網(wǎng)絡(luò)傳播的過程中，復(fù)制品的數(shù)字傳送不受也不應(yīng)受發(fā)行權(quán)窮竭的影響，因?yàn)樯陷d的復(fù)制品的所有權(quán)實(shí)際上并未轉(zhuǎn)移，發(fā)行是通過傳輸來制作新復(fù)制品的方式進(jìn)行的8.當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者作為電子期刊的整體版權(quán)所有人時(shí)，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作電子期刊時(shí)，或者當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者同時(shí)具有傳統(tǒng)的傳播者身份時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者會(huì)同時(shí)擁有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，

此時(shí)其發(fā)行權(quán)同樣不應(yīng)窮竭。

與網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利的多樣性相應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)傳播者的義務(wù)也具有多樣性，筆者將在下文討論。

四、網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的取得和限制

我國針對計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)的有關(guān)問題，頒布了一系列行政法律和行政法規(guī)，做出了許多限制性的規(guī)定，而且大都是對網(wǎng)站主體資格的限制，對互聯(lián)網(wǎng)站及其信息傳播活動(dòng)強(qiáng)制實(shí)行行政許可制度和備案制度20，21，22，有些規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)傳播者關(guān)系重大，比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯(lián)網(wǎng)站，不得從事登載新聞業(yè)務(wù)23，期刊社涉及國家安全、社會(huì)安定等方面的重大選題，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定辦理備案手續(xù)24.可以說，符合這些行政法律和行政法規(guī)的規(guī)定，是主辦電子期刊的網(wǎng)絡(luò)傳播者取得網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的先決條件。

根據(jù)《著作權(quán)法》第二章第十條及《著作權(quán)法》第四章的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作行為和網(wǎng)絡(luò)傳播行為完成之時(shí)產(chǎn)生和取得，也就是說是在電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者的自主作品創(chuàng)作完成之時(shí)產(chǎn)生和取得，或者按著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領(lǐng)域的材料和他人作品在網(wǎng)絡(luò)上出版、發(fā)行和傳播時(shí)產(chǎn)生和取得。

有人提出作品網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)哪驹S可，比如在電子布告欄上發(fā)表作品，應(yīng)當(dāng)可以推定著作權(quán)人愿意通過網(wǎng)絡(luò)散布流通其作品9.但是按照我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，沒有所謂默示許可，版權(quán)作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者（有的學(xué)者稱之為網(wǎng)主）為了避免自己網(wǎng)頁上使用的材料侵犯他人的版權(quán)及其他有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過訂立書面合同獲得其他版權(quán)人的授權(quán)，并向其支付報(bào)酬，具體見《著作權(quán)法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規(guī)定。實(shí)際上，網(wǎng)主需要獲得的授權(quán)錯(cuò)綜復(fù)雜，而且由于版權(quán)的地域性和網(wǎng)絡(luò)的超國界性，還必須考慮各個(gè)國家的具體情況?？偟恼f來，下述授權(quán)的獲得最為緊要25，26：

1、復(fù)制權(quán)。網(wǎng)主需要的復(fù)制權(quán)包括三層含義，其一，是在電子媒介上使用作品的權(quán)利，即把作品數(shù)字化的權(quán)利。其二，將作品復(fù)制在網(wǎng)頁所在的服務(wù)器上的權(quán)利。其三，授權(quán)用戶下載、瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容的權(quán)利。

2、發(fā)行權(quán)。網(wǎng)主需要發(fā)行權(quán)的理由與復(fù)制權(quán)的第三層含義是一致的，用戶訪問網(wǎng)頁時(shí)，會(huì)在其計(jì)算機(jī)內(nèi)存中形成網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制件，這種“當(dāng)?shù)貜?fù)制”（LocalReproduction）的效果與向公眾發(fā)行有形復(fù)制件是一樣的。

3、演繹權(quán)。網(wǎng)主通常對版權(quán)材料適當(dāng)改動(dòng)，才能用于網(wǎng)頁，因此需要獲得版權(quán)人的授權(quán)。

4、傳播權(quán)。這里的傳播權(quán)是指除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之外的其他傳播權(quán)，包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權(quán)利。

5、表演者權(quán)、錄制者權(quán)和廣播電視組織的權(quán)利。有的電子期刊會(huì)出多媒體刊物，需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權(quán)。

6、注意對權(quán)利人的精神權(quán)利做好安排。

網(wǎng)主除了獲得以上權(quán)利外，還需要注意授權(quán)的地域性和時(shí)間性。

電子期刊上作品的再轉(zhuǎn)載涉及作品的再使用，應(yīng)當(dāng)是作者的權(quán)利。但如果電子期刊與作者另有授權(quán)協(xié)議，則電子期刊可以代表作者許可他人轉(zhuǎn)載作品。

如前所述，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是一種以鄰接權(quán)為主又兼有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)，因此，我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的對著作權(quán)和鄰接權(quán)的限制以及著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的義務(wù)都適用于網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，都適用于電子期刊。具體列舉如下：

（一）、行使并存著作權(quán)時(shí)的義務(wù)。具體是指《著作權(quán)法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規(guī)定：

1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。

2.合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。

3.匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。

4.法人或者其他組織在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使優(yōu)先使用權(quán)時(shí)不得侵犯由作者享有的著作權(quán)。

5.著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，法人或者其他組織在行使著作權(quán)的其他權(quán)利時(shí)不得侵犯由作者享有的署名權(quán)。

（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。合理使用必須同時(shí)具備以下要件：第一，使用的作品已經(jīng)發(fā)表；第二，使用的目的僅限于非營利用途；第三，使用他人作品時(shí)不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，對著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利的合理使用限制包括以下十二種情形：

1.個(gè)人使用；2.引用；3.新聞報(bào)道使用；4.對政論性文章的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；5.對公開演講的轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播；6.教學(xué)使用；7.公務(wù)使用；8.圖書館陳列或保存版本；9.免費(fèi)表演；10.室外陳列作品的使用；11.對漢族文字作品的翻譯；12.盲文出版。

關(guān)于數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，美國版權(quán)法中合理使用的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何適用，美國白皮書進(jìn)行了簡要的論述。其一，使用的目的。非商業(yè)性和非教育性的使用一般為合理使用，商業(yè)目的的改寫性使用（CommercialbutTransformativeUse）也為合理使用，而教育性場合中的單純復(fù)制不為合理使用。其二，使用的本質(zhì)。白皮書提出，追蹤交易和許可的技術(shù)手段可能會(huì)導(dǎo)致合理使用范圍的縮減，作品被數(shù)字化這一事實(shí)，有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說，法官有可能因作品被數(shù)字化的事實(shí)而傾向于認(rèn)定被告的使用為侵權(quán)。其三，使用的數(shù)量。即使數(shù)量微小，但若構(gòu)成被使用作品的核心部分，則為侵權(quán)。其四，對市場的影響27.鑒于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的一些特殊情況，合理使用情形的范圍應(yīng)有所擴(kuò)大。比如下列情況，就應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)上的合理使用：個(gè)人瀏覽時(shí)在硬盤或隨機(jī)存儲器（RAM）中的復(fù)制；用脫線瀏覽器下載；打包離線閱讀；網(wǎng)站定期制作備份；遠(yuǎn)距離圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；服務(wù)器間傳輸所產(chǎn)生的復(fù)制；網(wǎng)絡(luò)咖啡廳瀏覽等等9.（三）、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權(quán)法的規(guī)定，在著作權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿壬韃恍硎褂玫奶跫攏フ叩忍囟ǖ氖褂謎咴誒盟艘丫⒈淼淖髕肥?，可覉A瘓拋魅ㄈ說男砜桑ο蚱渲Ц侗ǔ輳⒆鷸刈拋魅ㄈ似淥ɡ鬧貧取8菸夜蹲拋魅ǚā返詼潞偷謁惱碌撓泄毓娑ǎ宰拋魅ㄈ撕土誚尤ㄈ說娜ɡ姆ǘㄐ砜墑褂孟拗瓢ㄒ韻攣逯智樾危裹/P>

1.編寫出版納入義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃系列的教科書（第二十三條）；2.報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編已刊登的作品（第三十二條第二款）；3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品（第三十九條第二款）；4.廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)

表的作品（第四十二條第二款）；5.廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品（第四十三條，注意當(dāng)事人另有約定的除外）。

（四）、權(quán)利保護(hù)期的時(shí)間限制。除了作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制（《著作權(quán)法》第二十條）以外，電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者所擁有的復(fù)合性的著作權(quán)和鄰接權(quán)—網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，同樣有保護(hù)期限的時(shí)間限制。

當(dāng)作為作者或者視為作者時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者作品的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年，如果是個(gè)人網(wǎng)站，則其作品的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年（《著作權(quán)法》第二十一條）；當(dāng)作為傳播者時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)的保護(hù)期有所不同，其表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播電視傳播者權(quán)為五十年（《著作權(quán)法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款），但是作為網(wǎng)絡(luò)出版者時(shí)，其專有出版權(quán)的期限要依出版合同的約定，其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)專有使用權(quán)的保護(hù)期限為十年，截止于使用該版式設(shè)計(jì)的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護(hù)期比起出租權(quán)指令在英國實(shí)施后，其對出版物所給予的二十五年的保護(hù)期28要短得多。

如果是依據(jù)著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同取得版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)傳播者所取得的作品使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，就要受合同約定的權(quán)利種類、使用地域范圍和期間的限制。

（五）、其他義務(wù)。如《著作權(quán)法》第四條第二款，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益；第十七條，筆者認(rèn)為，受委托創(chuàng)作的作品，按照合同約定其著作權(quán)由委托人享有時(shí)，委托人應(yīng)當(dāng)在版權(quán)聲明中明確表明受托人的創(chuàng)作者身份；第二十六條許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使；第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利；第三十三條第二款報(bào)社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節(jié)。對內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可。

對電子期刊而言，筆者在此想強(qiáng)調(diào)指出其作為出版者時(shí)的專門義務(wù)：1.與著作權(quán)人訂立出版合同；2.按期按質(zhì)出版作品；3.重印再版作品（尤其是在出版紙質(zhì)版的情況下）；4.向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

今后，如果立法者考慮確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮上述對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的限制。不過，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)規(guī)定的任何限制或例外，同樣應(yīng)當(dāng)符合伯爾尼公約以及WCT和WPPT中都適用的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)8：

（1）屬于特殊情況；（2）不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸；（3）不無理損害作者合法利益。

五、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)

在我國的司法實(shí)踐中，常見的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為主要有三種類型：一是傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；二是網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；三是網(wǎng)絡(luò)使用者與著作權(quán)人間發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等行為，網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)則違反法律規(guī)定或行業(yè)經(jīng)營義務(wù)作為、不作為地實(shí)施了導(dǎo)致前者的侵權(quán)行為發(fā)生的行為等9.當(dāng)上述侵權(quán)行為發(fā)生而受害者是電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者時(shí)，對他們的合法權(quán)益又如何保護(hù)呢？筆者認(rèn)為，目前可以從以下幾個(gè)方面加以考慮：

（一）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)依據(jù)1.司法解釋。根據(jù)我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權(quán)法》有關(guān)“報(bào)刊”的規(guī)定所作的擴(kuò)大解釋，受案法院可以將網(wǎng)站視為“報(bào)刊”，并據(jù)該《解釋》第九條適用《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)站作為圖書報(bào)刊的出版者權(quán)加以保護(hù)。

2.《著作權(quán)法》的直接保護(hù)?？梢灾苯右谩吨鳈?quán)法》第四十六條第（十一）項(xiàng)將他人的侵權(quán)行為視為“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”，要求追究侵權(quán)人的民事責(zé)任?；蛘甙凑瞻讣牟煌闆r，將網(wǎng)絡(luò)傳播者的身份分別界定為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人，將其網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)分解為著作權(quán)和鄰接權(quán)，再依據(jù)《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定主張其合法權(quán)益。

3.《民法通則》的保護(hù)。我國的立法實(shí)際上已經(jīng)把知識產(chǎn)權(quán)法歸入了民法這一大類19，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一種，因此，網(wǎng)絡(luò)傳播者可以引用《民法通則》第五條，要求保護(hù)自己的合法權(quán)益。

4.《刑法》的保護(hù)。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。

從長遠(yuǎn)來看，只有在立法上明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的根本保護(hù)。

（二）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)方法根據(jù)《著作權(quán)法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)可以采取以下六種保護(hù)方法：

1.調(diào)解；2.仲裁；3.訴訟；4.著作權(quán)行政管理部門的行政保護(hù)；5.著作權(quán)集體管理組織的集體保護(hù)；6.司法機(jī)關(guān)的臨時(shí)措施—訴前禁令和財(cái)產(chǎn)保全，訴前證據(jù)保全。

在未“入世”以前，我國學(xué)者十分關(guān)注TRIPS協(xié)議第62（3）的適用問題。該條規(guī)定行政當(dāng)局的所有最后決定，都必須接受司法或準(zhǔn)司法審查29.我國已經(jīng)于2001年12月11日正式成為世貿(mào)組織（WTO）的成員，作為世貿(mào)組織文件一部分的TRIPS協(xié)議第62（3）自然適用于我國，因此，在我國的版權(quán)執(zhí)法活動(dòng)中，對包括網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)做出的任何行政裁決，網(wǎng)絡(luò)傳播者和其他知識產(chǎn)權(quán)人都享有向法院提起行政訴訟的權(quán)利。對此，我國《著作權(quán)法》已經(jīng)作出了相應(yīng)的調(diào)整，該法第五章第五十四條取消了原先規(guī)定的著作權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)的行政仲裁，而代之以普通仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁；第五十五條則規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰不服，可以在法定期限內(nèi)提起行政訴訟。

六、網(wǎng)絡(luò)傳播者的侵權(quán)行為和法律責(zé)任

Internet的迅速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)出版事業(yè)提供了廣闊的空間，但同時(shí)加劇了盜版行為。僅1994年互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上就有價(jià)值20億美元的軟件被非法復(fù)制、盜版。國際音樂唱片協(xié)會(huì)估計(jì)網(wǎng)絡(luò)空間約有1百萬個(gè)盜版音樂文件，中國存在200多個(gè)提供非法音樂作品的網(wǎng)站9.這些侵權(quán)行為，大多與網(wǎng)絡(luò)傳播者有關(guān)。

（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)行為的形式和種類根據(jù)其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，常見的網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯著作權(quán)行為有以下幾種表現(xiàn)形式9：1）將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤。2）圖文框（Frame）連接。3）FTP與BBS的非法復(fù)制行為。4）超聯(lián)接（Hyperlink）。5）在圖象鏈接中侵害某圖象著作權(quán)人復(fù)制權(quán)。6）未經(jīng)許可將作品原件或復(fù)制物提供公眾交易或傳播，或者明知為侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品仍然網(wǎng)上散布以及擬散布的輸入上載。7）侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為。8）共同故意的共同侵權(quán)行為（引誘、唆使、幫助等行為）。9）違法破譯著作權(quán)人利用有效技術(shù)手段防止侵權(quán)的行為。10）故意刪除、篡改等手段破壞網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)管理信息，從而使網(wǎng)絡(luò)作品面臨侵權(quán)危險(xiǎn)的行為。

網(wǎng)絡(luò)傳播者對于傳統(tǒng)的著作權(quán)作品的侵權(quán)行為，歸納起來主要有三種30：其一，非法將受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行數(shù)字化；其二，非法將數(shù)字化后的作品或者本身就是以

數(shù)字形式存在的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的，王蒙等六位作家狀告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司所屬的“北京在線”，未經(jīng)許可，擅自將原告的部分作品搬上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵犯，就是其中一例。其三，在網(wǎng)站的網(wǎng)頁或廣告中非法使用受著作權(quán)保護(hù)的圖像或音樂作為背景。

網(wǎng)絡(luò)傳播者之間相互的侵權(quán)行為主要有三種：其一，非法使用其他網(wǎng)站的網(wǎng)頁。其二，非法修改其他網(wǎng)站的版權(quán)管理信息。其三，非法規(guī)避、破壞其他網(wǎng)站的技術(shù)加密措施。

我國《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條則分別規(guī)定了十一種和八種侵權(quán)行為，如果網(wǎng)絡(luò)傳播者的行為構(gòu)成此類侵權(quán)行為，將會(huì)被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和的歸責(zé)原則一般認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個(gè)，即：損害事實(shí)、行為違法、行為人的行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系和行為人的主觀過錯(cuò).通常情況，對一般侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任（Fault-basedLiability）原則，對特殊侵權(quán)行為適用過錯(cuò)推定（PresumptiveWrongs）原則29，31，32.為了與TRIPS協(xié)議協(xié)調(diào)一致，我國《著作權(quán)法》第五十二條已經(jīng)正式引入了出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)和過錯(cuò)推定責(zé)任原則。

在網(wǎng)絡(luò)世界里，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）經(jīng)常是合二為一的，但對他們的法律責(zé)任有必要加以區(qū)分。有人認(rèn)為，不應(yīng)對ISP施加版權(quán)責(zé)任，而且對ICP施加的版權(quán)責(zé)任不能超出合理的限度17.但多數(shù)人認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商IAP也不應(yīng)例外，其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)區(qū)分不同情況承擔(dān)不同的責(zé)任30：其一，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商已知、應(yīng)知或主動(dòng)參與傳播行為的，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等；其二，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商不可能知道，不應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，但在被告知存在侵權(quán)內(nèi)容時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)停止侵害等法律責(zé)任；其三，如果傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)行為，在被告知后仍不采取關(guān)閉或撤消侵權(quán)內(nèi)容的，可以認(rèn)為是有意侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任；其四、如果僅僅提供接入服務(wù)的設(shè)備，根據(jù)WCT第8條的解釋，不承擔(dān)法律責(zé)任。

也有學(xué)者認(rèn)為，我國版權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立在線服務(wù)提供者OSP（原作者認(rèn)為包括ISP和ICP）出版者的地位，對其適用推定過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，并輔之以“安全港抗辯”，同時(shí)有共同侵權(quán)責(zé)任（ContributoryInfringementLiability）和代替責(zé)任（VicariousLiability）起補(bǔ)充的作用14.最高人民法院《解釋》第五條的規(guī)定表明，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任中的共同侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)在司法解釋上被確立。

（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍我國司法界的研究人員認(rèn)為，著作權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立以下四個(gè)原則33：1、全部賠償原則；2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害賠償限制原則。著作權(quán)損害賠償范圍，則既應(yīng)包括直接損失，也應(yīng)包括間接損失。

從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權(quán)法》第四十八條可以看出，我國已經(jīng)在司法實(shí)踐中和立法上確立了著作權(quán)損害賠償?shù)娜娉浞仲r償原則和法定賠償制度。因此，在確定網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用《著作權(quán)法》第四十八條，即：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”

（四）、網(wǎng)絡(luò)傳播者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯他人著作權(quán)時(shí)，將根據(jù)不同情況，分別承擔(dān)如下法律責(zé)任：

1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；2.被責(zé)令停止侵權(quán)行為，受到?jīng)]收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備，罰款等行政責(zé)任；3.刑事責(zé)任；4.受到人民法院沒收違法所得、侵權(quán)復(fù)制品以及進(jìn)行違法活動(dòng)的財(cái)物的司法制裁；5.舉證責(zé)任（舉證不能的結(jié)果就是承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任）；6.違約責(zé)任。

篇3

    1.1專業(yè)且實(shí)用

    前文我們曾提到,商務(wù)英語的應(yīng)用領(lǐng)域十分廣泛,由于其涵蓋到有國際金融、國際貿(mào)易、國際營銷、國際貿(mào)易以及各種國際法律和當(dāng)?shù)胤傻确矫?由此,商務(wù)英語在使用時(shí)必須注意到這些領(lǐng)域的專業(yè)性,通過運(yùn)用該領(lǐng)域的專業(yè)詞匯和專業(yè)術(shù)語來表現(xiàn)。如“CIF”一詞于我們大多數(shù)人是陌生的,但在商業(yè)領(lǐng)域卻是十分常見的,它是“Cost,InsuranceandFreight”的縮寫,作為一個(gè)價(jià)格術(shù)語,不僅有“成本、保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)”的意思,據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》,它還有其他特定的含義與規(guī)定“,CIF”對對外貿(mào)易中交易雙方各自的責(zé)任和義務(wù)有一個(gè)規(guī)定,包括交貨地點(diǎn)、運(yùn)輸和保險(xiǎn)及其相應(yīng)費(fèi)用、進(jìn)出口許可證申領(lǐng)和進(jìn)出口關(guān)稅的繳等方面。由此我們知道,商業(yè)英語不能只做簡單的字面翻譯,還要考慮到其代表的專業(yè)領(lǐng)域的含義。為了保證商務(wù)英語在應(yīng)用時(shí)體現(xiàn)出專業(yè)性,我們需要對商務(wù)基礎(chǔ)知識、商務(wù)英語涉及的領(lǐng)域做出相應(yīng)了解,才能在國際商務(wù)中實(shí)現(xiàn)有效交流的基礎(chǔ)上避免自身利益被損害,進(jìn)而促進(jìn)交易的達(dá)成。商務(wù)英語最大的特點(diǎn)體現(xiàn)在它的實(shí)用性上,商務(wù)英語是一種職業(yè)英語,它必須在英語的基礎(chǔ)上再突出商務(wù)的特性,在應(yīng)用于洽談、簽約和信函等商務(wù)活動(dòng)時(shí)必須注意對英語溝通技巧的發(fā)揮,這使得商務(wù)英語將英語與商務(wù)密切聯(lián)系,從而展現(xiàn)出實(shí)用性的特點(diǎn)。

    1.2文化差異顯著

    商務(wù)英語的本質(zhì)仍是英語,其出生成長時(shí)被滋養(yǎng)與熏染的文化與我國并不相同,區(qū)別于根植我國文化土壤的漢語,因此,文化差異也會(huì)在其語言的使用中體現(xiàn)出來。中華民族自古崇尚“龍”,并以之為民族圖騰,象征著民族的優(yōu)秀精神,將自己稱之為龍的傳人。西方文化卻認(rèn)為龍(dragon)是貶義的惡魔、邪惡的象征,在兩種文化中不同的意義也表現(xiàn)于漢語和英語之中。如中國人以“亞洲四小龍”來稱呼時(shí),英語的表達(dá)并非“thefourAsiandragons”,而是“thefourAsiantigers”。因此,在商務(wù)活動(dòng)中,業(yè)務(wù)人員需要了解到語言的交流亦是文化的交流,各國文化差異需要被尊重亦需要被重視,避免由于文化差異而出現(xiàn)的交流誤會(huì)。

    1.3語言簡潔且規(guī)范

    商務(wù)英語慣用簡潔的表達(dá),較多使用縮略語。這一點(diǎn)符合發(fā)過言語學(xué)家A.Martinet的言語經(jīng)濟(jì)原則:人的惰性使人們在言語活動(dòng)中盡量減少力量的損耗,采用熟悉的、省力的、多功能的表達(dá)形式。這一理論又符合當(dāng)今商業(yè)領(lǐng)域的高效工作理念。由此,我們常能看到類似于“B/L”表示“海運(yùn)提單”“、forex”表示“外匯”的現(xiàn)象,這種縮略短語的使用可以提高日常生活的效率,減少投放于溝通方面的而精力。規(guī)范且正式的語言要求在商務(wù)英語的書面用語中表現(xiàn)得最為明顯。由于商務(wù)英語專業(yè)性強(qiáng),涉及到的領(lǐng)域往往又牽連到法律問題,所以,商務(wù)英語的使用又必須添加規(guī)范正式的特點(diǎn),以防止誤解或歧義的產(chǎn)生。如商務(wù)英語在表述購買的意思時(shí)通常選用“purchase”而非“buy”的原因便在于為了滿足這一特點(diǎn),商務(wù)英語多選用正式用語而非口語。在書寫文件時(shí),為了使其看上去更加莊重,撰寫人也往往使用古詞匯或拉丁語。

    1.4固定句型與套語使用

    商務(wù)英語正式、專業(yè),在撰寫文件時(shí)會(huì)有一些特定表述,這是在長期的外貿(mào)業(yè)務(wù)交流中逐漸形成的固定的句式和套語。例如,如果我們用“sir”作為外貿(mào)函電的稱呼語,那么“Yoursfully”或“Respectfullyyours”則被作為結(jié)束語使用。當(dāng)然,套語的使用并不局限于此,也有一些成文的套語和句式被使用在合同和外貿(mào)英語函電之中。

    2、商務(wù)英語在對外貿(mào)易中的應(yīng)用

    商務(wù)英語作為對外貿(mào)易活動(dòng)的基本交流工具,在多個(gè)方面都有運(yùn)用,在此,我們針對以下幾個(gè)方面展開敘述。

    2.1在國際談判中的應(yīng)用

    在實(shí)現(xiàn)對外貿(mào)易合作的過程中,必然會(huì)有定期或不定期的雙方會(huì)面,就一些事務(wù)進(jìn)行磋商與交流,達(dá)成共識或簽訂合同。在談判時(shí),雙方進(jìn)行交流的語言是商務(wù)英語,簽訂合同等書面文件時(shí)依舊采用的是商務(wù)英語,由此可見商務(wù)英語在對外貿(mào)易合作中占有十分重要的地位,我們在使用商務(wù)英語時(shí)必須達(dá)到準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)的詞匯運(yùn)用,以促進(jìn)合作雙方談判目的的達(dá)成。

    2.2在商務(wù)貿(mào)易廣告中的應(yīng)用

    現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中,企業(yè)在發(fā)展的過程中,必然會(huì)涉及到廣告的運(yùn)用。在對外貿(mào)易廣告中的商務(wù)英語的運(yùn)用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面,分別是通過廣告宣傳向外界更好的展示自身和推介自身產(chǎn)品,并在這兩個(gè)過程中注重對商務(wù)英語的策劃。在產(chǎn)品廣告中使用的是一種應(yīng)用語言,文案人員要使用優(yōu)美、標(biāo)準(zhǔn)、能夠準(zhǔn)確的表達(dá)自身的風(fēng)格特征的語言以激發(fā)目標(biāo)受眾對產(chǎn)品的購買欲望,這與普通語言風(fēng)格并不相同。為了將商務(wù)英語的知識、欣賞和商業(yè)價(jià)值充分展現(xiàn)出來,我們要勇于打破傳統(tǒng)思維方式,注重推陳出新,以表達(dá)出廣告的深層次含義。

    2.3在商務(wù)函電中的應(yīng)用

    全球一體化的步伐在不斷推進(jìn),由此我們可以做出未來國際間越來越頻繁的商務(wù)合作的推測,在這一演進(jìn)中,商務(wù)函電的使用范圍越來越大,商務(wù)英語在其中起到的作用也愈加明顯。商務(wù)函電的最終目的在于促進(jìn)雙方進(jìn)行有效交流,進(jìn)而促進(jìn)組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),它包括紙質(zhì)函電、電子函件和商務(wù)電話三大類。通過使用商務(wù)英語,在函電中交換雙方意見,表達(dá)己方合作意愿與自身特點(diǎn),促進(jìn)雙方的互相了解,最終達(dá)成雙方意見,實(shí)現(xiàn)雙贏。

    2.4在對外貿(mào)易翻譯中的應(yīng)用

    對外貿(mào)易發(fā)展迅速,商務(wù)英語已經(jīng)成為這一商務(wù)活動(dòng)不可缺少的語言工具,由于其在翻譯環(huán)節(jié)(包括書面翻譯和口語翻譯)的高要求,使得商務(wù)人員正不斷加強(qiáng)這一方面的學(xué)習(xí),通過提高自身綜合素質(zhì)和商務(wù)英語水平來完成對外貿(mào)易翻譯。書面翻譯要求達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)化、用詞準(zhǔn)確、清晰,使函件中的信息能夠被正確,完整的表達(dá)?？谡Z翻譯,一般說來,難度要大于書面翻譯,因其是實(shí)時(shí)翻譯,需要在考慮到交流雙方當(dāng)時(shí)的語境、了解對方用語風(fēng)格與當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣之后進(jìn)行準(zhǔn)確、及時(shí)的翻譯。我們相信,在企業(yè)不斷重視員工商業(yè)英語專業(yè)化隊(duì)伍建設(shè)的過程中,對外貿(mào)易的一系列活動(dòng)一定可以發(fā)展的更加完善,企業(yè)在對外發(fā)展中會(huì)更加順利。

    3、影響商務(wù)英語應(yīng)用于對外貿(mào)易的因素

    3.1商務(wù)英語的背景知識

    商務(wù)英語的背景知識對商務(wù)英語在對外貿(mào)易中的應(yīng)用占據(jù)一定影響,貿(mào)易背景的了解是使用商務(wù)英語的前提。在開展國際商務(wù)活動(dòng)的過程中,從業(yè)人員如果對關(guān)系到貿(mào)易交流的相連環(huán)境知識(包括是時(shí)國內(nèi)外政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、報(bào)以業(yè)務(wù)發(fā)展歷程和未來貿(mào)易發(fā)展趨勢等)有了一定的掌握,則在對外貿(mào)易活動(dòng)中能夠?qū)ι虅?wù)英語的使用做到更好的運(yùn)用。在針對不同文化、地理背景的人們交流時(shí)做到有的放矢,尤其注意不要觸碰放低敏感話題。

    3.2商務(wù)英語的語言決策和交際技巧

    商務(wù)英語的語言決策和交際技巧之處雖主要都是語言運(yùn)用方面的策略,但語言決策更注重于在商務(wù)活動(dòng)過程中對于語言方式的決策。其中的語言方式包括語句、詞匯應(yīng)用、語音、語氣和表達(dá)方式的選擇?？茖W(xué)合理的選擇商務(wù)英語語言,無疑可以促進(jìn)雙方更好的交流合作,推動(dòng)貿(mào)易的完成。良好的商務(wù)英語的交際技巧在對外貿(mào)易中的主要作用在于:通過對商務(wù)英語靈活而藝術(shù)的使用避免或化解雙方在交流過程中出現(xiàn)的尷尬局面,最終達(dá)成雙方合作貿(mào)易。商務(wù)人員交際技巧的高低影響著雙方交流與合作是否能順利、圓滿的進(jìn)行,出于更好完成工作的考慮,我們要求商務(wù)人員能夠做到依據(jù)不同的場合選擇不同的交流技能、準(zhǔn)確把握商務(wù)英語的使用尺度、增加交流經(jīng)驗(yàn)。