導語：如何才能寫好一篇簡述法律解釋的方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：認知規(guī)律；數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)；實踐教學；考核方式

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)是計算機專業(yè)最核心的專業(yè)基礎(chǔ)課之一，主要描述的是典型數(shù)學模型及其操作在計算機中的表示和實現(xiàn)，實踐性和理論都很強。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的實踐能力對于學生升學、就業(yè)均有重大的影響。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的教學目標包含2方面的內(nèi)容：理論上使學生能對給定的實際問題，建立準確的問題模型，選擇合理的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)及其運算集，并設(shè)計有效的求解算法；實踐上使學生能夠運用所熟悉的編程語言，對設(shè)計好的解決問題的算法進行高效編程，并熟悉軟件設(shè)計的基本流程。

根據(jù)學生們的反映，理論教學基本上可以比較好地掌握，但一旦進行編程實踐，還廣泛地存在如下的問題：①有茫然不知所措的感覺，不知如何編寫程序，很難將書本理論轉(zhuǎn)化為可以運行的程序；②實驗題目沒有與實際問題相結(jié)合，致使學生對實驗缺乏興趣；③題目缺乏層次，對所有學生實行“一刀切”；④實驗題目老套，缺少變化；⑤實驗報告不規(guī)范，缺少對科技論文寫作的必要訓練。

這些問題的存在，主要是在以往數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)教學實踐過程中，對學生的認知規(guī)律沒有很深刻的認識，教學過程、教學內(nèi)容不太符合學生的認知規(guī)律。為了解決這個問題，我們針對數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)教學實踐過程進行了分析，并按照學生認知規(guī)律，進行改革和探索，取得了比較好的教學效果。

1、在理論教學中把“理論到實踐”改為“實踐到理論”

在我們選用的嚴蔚敏老師所編寫數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)教材中，比較注重理論的抽象性、通用性，很少具有完整的、具體的、能夠在計算機上運行的程序。學生剛剛學習了C語言、Java語言，很難理解為何需要“抽象數(shù)據(jù)類型”，為何用“偽代碼”，而不用某種具體語言；也很難理解為什么在定義“抽象數(shù)據(jù)類型的基本操作”時，不寫具體的實現(xiàn)代碼。

為了符合學生的認知規(guī)律，在理論教學中，我們采用“從程序?qū)嵗嚼碚摗钡慕虒W方法；先給同學分析功能完全一樣，分別用C語言、Java語言編寫的2個程序?qū)嵗蝗缓?，再分析其共同特點，把“相同功能的函數(shù)”抽象為“抽象數(shù)據(jù)類型中的基本操作”。再比如，講解為何數(shù)據(jù)類型用“ElemType類型”而不用int、float、double類型時，先舉出功能完全一樣，僅僅變量數(shù)據(jù)類型不一樣的3個程序?qū)嵗蝗缓?，再分析其共同特點，就很容易讓學生們理解為何要把“int、float、double”替換為“ElemType”了。

在第一次理論教學過程中，采用了“理論到實踐”的教學方法，我們發(fā)現(xiàn)教學效果不夠理想；為了取得更好的教學效果，我們分析了學生的認知規(guī)律，在后來的理論教學過程中，采用了更加符合學生認知規(guī)律的“實踐到理論”的教學方法后，發(fā)現(xiàn)學生的動手能力、“把偽代碼轉(zhuǎn)化為真實程序”的能力得到了很大的提升。

2、分層實踐教學

為了讓實驗教學方法更加符合學生的認知特點，滿足不同層次學生對實驗題目難度、新穎性、解決實際問題的不同要求，提升學生對實踐教學的興趣；我們針對不同學生的特點，制定了“分層實踐教學”的方法。將實踐內(nèi)容分為4個層次，如圖1所示。

2.1 基礎(chǔ)性實驗

基礎(chǔ)性實驗是圍繞數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)知識內(nèi)容的實驗項目。目的是讓學生掌握基本數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的特點和基本概念，同時掌握基本算法及應用。

基礎(chǔ)性實驗的題目一般難度很低，基本上屬于課本上所講算法的實現(xiàn)，幾乎與課堂教學完全一致，并且給學生分別提供用Java、c語言所寫的2個參考示例程序，讓學生在其基礎(chǔ)上進行適當?shù)男薷?。這樣，當面對“從抽象理論到具體程序”時，就可以解決學生完全不知如何下手的問題。

基礎(chǔ)性實驗要求所有學生必須獨立完成。

2.2 設(shè)計性實驗

設(shè)計性實驗是延伸基礎(chǔ)實驗內(nèi)容、增加不同難度，形成難度分級的實驗項目。學生自行設(shè)計數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和算法，增強學生對數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和算法的理解，提高其解決問題的能力和良好的程序設(shè)計能力。

設(shè)計性實驗的題目由老師提供解決問題的基本步驟和思路，不提供參考代碼，讓學生自己獨立完成所有代碼的編寫；并且提供多個難度不同的題目，讓學生們根據(jù)興趣自由選擇其中的一個，這樣就大大調(diào)動了學生的學習積極性。

設(shè)計性實驗要求每個學生都應選擇一個難度適合自己的題目萊獨立完成，現(xiàn)實中，可能會有極少數(shù)的學生（5%～10%）難以完成該級別的實驗。

2.3 綜合性實驗

綜合性實驗是針對數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)中涉及的多個重點、難點內(nèi)容設(shè)置難度分級的實驗項目。主要訓練學生綜合運用知識的能力、協(xié)作能力和創(chuàng)新能力。

綜合性實驗的題目一般是使用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的知識，解決一個難度較大的現(xiàn)實問題；該問題應能夠充分吸引學生或者與現(xiàn)實生活密切相關(guān)。由于問題難度較大，我們不要求所有學生參與，他們可以根據(jù)興趣來決定是否參與，往往有50%左右的學生會選擇參與該實驗項目。

2.4 創(chuàng)新性實驗

創(chuàng)新性實驗的題目主要來源于老師的科研成果和在研項目內(nèi)容，老師以前也可能沒有完成，10%～20%左右的優(yōu)秀學生，在老師的指導下，依據(jù)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)知識，創(chuàng)造性地解決或部分解決一個當前科學問題。這些學生的能力、自信心、學習興趣將會在創(chuàng)新性實驗的過程中得到極大的提高。

2.5 分層實踐教學內(nèi)容示例

表1所示為我們針對隊列的分層實踐教學的具體方案，其中，基礎(chǔ)性實驗、設(shè)計性實驗要求學生在課堂內(nèi)完成，綜合性實驗、創(chuàng)新性實驗讓學生在課外實踐中完成。

3、實踐教學過程與考核方式

3.1 實踐教學過程

為了達到較好的教學效果，我們將實踐教學過程分為以下5個步驟。

①理論準備。實驗開始前，老師帶領(lǐng)學生復習相關(guān)的理論知識。

②下達實驗任務。老師將劃分為4個層次的實驗任務書發(fā)給學生。

③課內(nèi)實驗。先讓學生按規(guī)定完成必做的基礎(chǔ)性實驗；然后讓學生們選擇一個設(shè)計性題目，在實驗課內(nèi)完成，老師隨時指導學生、解答學生們的各類問題；最后，老師針對實驗完成情況進行講解點評。

④課外實踐。讓學生根據(jù)自己的實際情況，自由報名，選擇綜合性實驗、創(chuàng)新性實驗題目；要求在一定的期限內(nèi)完成，期間，老師應多與學生們交流，以隨時解決學生們所碰到的問題。

⑤結(jié)果考核。根據(jù)學生們的完成情況，給出評價結(jié)果；分為過程考核、結(jié)果考核兩部分組成，側(cè)重對學生學習態(tài)度的評價。

3.2 考核方式

結(jié)合學生的心理要求，可以采用多樣化的考核方式，具體有以下4種。

①實驗報告。這種考核方式主要是針對每個學生必須完成的基礎(chǔ)性實驗。

②對比評測。這種考核方式主要是針對設(shè)計性實驗，引導學生們將自己的程序與其他同學們的進行比較，找出差異，經(jīng)過分析后進行改進。

③分組答辯。主要是針對綜合性實驗而進行的，3～4個學生為一組，選做一個綜合性實驗題目，最后老師采用答辯的方式來督促學生進行實驗。

④科技小論文。這主要是針對創(chuàng)新性實驗而進行的，在老師的指導下，參與解決老師科研項目中的一個科學問題；并依據(jù)實驗過程和結(jié)果，寫出相關(guān)的科研小論文。

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[關(guān)鍵詞]董事 離任義務 立法規(guī)制

從時間維度而言，董事負擔的義務可分為兩大類，即在任義務和離任義務。在任義務是指董事在公司任職期間所應承擔的義務。離任義務，是指董事從公司去職以后所應承擔的義務。董事義務與董事身份具有密切聯(lián)系，是一種典型的身份性義務。因此，各國公司法幾無例外地承認"董事義務始于任職"，并且大多對董事在任期間的義務作了詳盡羅列，此種重視程度甚至超過對董事權(quán)力的賦予。（注：正基于此，有學者認為，傳統(tǒng)公司法"首先是強化董事的義務而不是強調(diào)董事的權(quán)力。wwW.133229.cOM"參見張民安著：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第169頁。）與此相適應，學者對董事在任義務的研究亦可謂"趨之若騖"。問題是，董事離任以后是否仍然應當對公司或其股東承擔某種義務？如果答案是肯定的，那么，此種離任義務的理論基礎(chǔ)何在？立法規(guī)制的原則和方法如何？離任義務的范圍多大？等等，諸如此類問題均有待研究。本文擬從立法規(guī)制的角度對董事的離任義務作一初步探討，兼及我國《公司法》相關(guān)條款的修改。

一、董事離任義務的理論基礎(chǔ)：傳統(tǒng)理論的危機及其重構(gòu)

（一）對董事義務理論基礎(chǔ)的傳統(tǒng)解釋及其危機

1.大陸法系國家的解釋

大陸法系國家傳統(tǒng)理論多以民法中的"委任說"和"說"作為董事義務的理論基礎(chǔ)，即認為公司與董事之間是民法中的委任關(guān)系或法定關(guān)系。（注：參見范健、蔣大興著《公司法論》（上卷），南京大學出版社1997年版，第391-393頁。）因此，董事應當根據(jù)其受任人或人身份，承擔受任人或法定人的義務。而所謂委任關(guān)系和法定關(guān)系，系產(chǎn)生于委任契約和法律規(guī)定。前者是基于高度信賴而由雙方行為成就的法律關(guān)系；后者是以雙方行為為基礎(chǔ)，根據(jù)法定的單方授權(quán)行為產(chǎn)生。以此理論顯然難以解釋董事的離任義務。因為，董事離任以后，其與公司之間即不再存在委任契約和法定關(guān)系，自然無須承擔所謂受任人或人的義務。因此，傳統(tǒng)的大陸法系國家公司法普遍未對董事的離任義務作出明確的要求。

2.英美法系國家的解釋

英美法系國家傳統(tǒng)理論多以"信義關(guān)系說"作為董事義務的理論基礎(chǔ)，即認為公司與董事之間是信義關(guān)系(fiduciary relationship)。（注：公司和董事之間的此一信義關(guān)系，我國學者常以信托關(guān)系稱之。但據(jù)有關(guān)學者考證，"信義"一語使用范圍更廣，在英美法系國家現(xiàn)被廣泛用于法、合伙法、公司法、甚至銀行法領(lǐng)域，其具體含義視特定法律關(guān)系而定。因此，在公司法領(lǐng)域中解釋董事與公司的此種關(guān)系時，將其稱為信義關(guān)系更為妥當，故本文亦稱之為信義關(guān)系。前述觀點詳見張開平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第149-150頁。）因此，董事應當根據(jù)其受信人(fiduciary)的身份，承擔信義義務(fiduciary duty)。所謂信義關(guān)系，從本質(zhì)上來看，是指特定當事人之間的一種不對等(non-arm’s lengh)的法律關(guān)系。即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位，受信人作為權(quán)力擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種法律后果。法律為了保護受益人或委托人的利益，防止受信人濫用其權(quán)力，以確保雙方的信任關(guān)系，即要求受信人對受益人或委托人負有信義義務。（注：參見張開平著：前揭書，第151-152頁。）信義義務源于衡平法中的信托法，是信托法規(guī)則和理念在公司法中的類推運用。以"信義關(guān)系說"來解釋董事的離任義務也面臨諸多理論難題：

首先，信義關(guān)系的基礎(chǔ)是當事人間的差別地位，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位。但在董事離任情形下，相對公司而言，離任董事并非總是處于優(yōu)勢地位，有時反而居于劣勢。因此，將離任董事與公司之間的關(guān)系解釋為信義關(guān)系，并賦予離任董事信義義務缺乏客觀基礎(chǔ)；其次，信義義務源于信托法，基于信托的一般理念，無論對信義義務做何種解釋，均應包含依賴的成分，即信義義務是出于對受信人的某種實實在在或推定的信賴而生的義務。但董事的離任，往往不是因股東（或公司）對其喪失了信任，就是因其本身對所任職的公司失去信心，因此，信義義務所賴以成立的某種程度的信賴，在離任董事和公司之間可能并不存在。

正基于此，英國法院在1986年的island export finance ltd v.umunna一案中曾明確拒絕以信義義務約束離任董事的行為。該案的案情如下：

umunna原是ief公司的一名經(jīng)營董事。1967年他為ief公司與喀麥隆郵政局簽署過一份契約。1977年他因與公司不和而辭職。隨后他用自己公司的名義從喀麥隆郵政局得到兩份訂單。ief公司指控umunna違背對ief公司的信義義務。法院駁回了這項指控。hutchison法官認為，一個公司的董事不能僅僅因為他曾與公司之間存在過信義關(guān)系，在他辭職后就拒絕其利用他在擔任董事時所獲得的知識去尋找商業(yè)機會。（注：當然，在本案中，法官否定原告的訴訟請求還有其他一些理由，詳細內(nèi)容可參見張開平著：前揭書，第269頁。）

從hutchison法官的論述看，顯然他并不認為離任董事與公司之間仍存在信義關(guān)系，按這一邏輯，離任董事自然無須承擔基于信義關(guān)系而生的信義義務。

3.小結(jié)：傳統(tǒng)解釋的危機根源

綜上可知，無論是大陸法系國家還是英美法系國家的傳統(tǒng)解釋，都無法為董事的離任義務提供理論支持。這是因為，兩大法系有關(guān)董事與公司之間關(guān)系的傳統(tǒng)理論無一例外均是建立在在任董事基礎(chǔ)之上的，是針對在任董事的地位，為解釋在任董事的義務而構(gòu)建的，這些理論本身在邏輯基礎(chǔ)上存在先天的缺陷，自無法直接類推于解釋離任董事對公司所負擔的義務。相反，依據(jù)這些理論，只能得出"離任董事對公司無義務"的結(jié)論。因此，董事的離任義務不能從傳統(tǒng)理論尋求支持，必須有新的解釋依據(jù)。

（二）董事離任義務理論基礎(chǔ)的重構(gòu)：從民法、合同法、信托法和公司法角度觀察

如果對離任的董事的行為不作任何規(guī)制，顯然不利于全面保護公司的合法權(quán)益和促使董事為公司恪盡職守，因此，為解決董事離任義務的理論基礎(chǔ)，兩大法系的公司法學者都作了一些探討，但就筆者所接觸的材料而言，這些探討顯得比較零散，并且，有些討論并非直接由董事的離任義務引發(fā)。筆者認為，如果從民法、合同法、信托法和公司法等諸多法域探尋，董事離任義務的理論基礎(chǔ)至少包括以下幾種：

1.民法基礎(chǔ)：誠實信用理論

誠實信用原則被學者稱為民法中的"帝王條款"、"白地委任狀"、"白紙規(guī)定"。"帝王條款"一說足以反映其地位之高，而"白地委任狀"和"白紙規(guī)定"的說法則表明其具有賦予法官對各種法無明文規(guī)定的新情況、新問題以廣泛的自由裁量權(quán)的功能。因此，可以說，誠信原則是現(xiàn)代民法的靈魂。但是，誠信原則此種地位的奠定，經(jīng)歷了較為漫長的時期。在早期的《法國民法典》、《德國民法典》和英美法的契約理論中，誠實信用只是契約履行的原則，只適用于契約法領(lǐng)域。直至1911年《瑞士民法典》的出臺，誠實信用原則才成為可適用于整個民事法律關(guān)系的基本原則。（注：參見傅靜坤著：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第37-39頁。）董事離任以后，其與公司之間屬于平等的民（商）事主體間的關(guān)系，因此，應可適用誠信原則解釋離任董事在有關(guān)法律活動中對公司所負擔的義務。

在我國現(xiàn)行《民法通則》中，誠實信用具有基本原則的地位，因此，將誠實信用原則作為解釋我國董事離任義務的理論基礎(chǔ)當無疑義。

2.合同法基礎(chǔ)：后契約義務理論

在以委任說解釋董事地位的大陸法系國家，可以以"后契約義務理論"解釋董事的離任義務。后契約義務理論衍生于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同法領(lǐng)域的重現(xiàn)。在古典合同法理論中，盛行著一句法律格言，即"無合同，即無義務；無義務，即無責任"。因此，無合同關(guān)系的當事人之間一般無合同義務，合同關(guān)系終止一般也導致合同義務的終止。依此類推，在不存在委任契約的離任董事和公司之間也不存在任何合同法上的義務和責任。但是，與誠實信用原則逐漸從個別民事法領(lǐng)域演化為民事活動的基本原則的進化歷程相適應，這一原則也開始在合同法領(lǐng)域發(fā)動了"攻擊"，其直接后果是使其適用范圍從契約履行領(lǐng)域，迅速擴展到契約成立前的領(lǐng)域，乃至契約終止后的領(lǐng)域。前者表現(xiàn)為前契約義務和締約過失責任逐漸得到各國立法的承認，后者表現(xiàn)為后契約義務或契約終止后義務的確立。（注：對于誠實信用原則在合同法領(lǐng)域中的這一發(fā)展，有人曾作過非常明晰、具體的描述："……在合同法領(lǐng)域，誠信原則作為最高階位原則的地位已牢牢樹立了。只要當事人一進入合同談判階段、直至合同履行完畢后，都受到誠信原則的規(guī)制--當事人必須建立起一種能為誠信原則所接受的法律關(guān)系，因為不論在合同締結(jié)前、履行過程中或履行完畢后都必須承擔相應的誠信義務（一般而言，這些誠信義務是在當事人約定的契約義務以外由法律強制補充的），即前契約義務（主要是誠實締約義務和保密義務）、合同履行中的附隨義務及后契約義務（指通知、協(xié)助、保密等義務），任何一方違背了上述誠信義務都有可能被宣告為違法而必須承擔相應的民事責任。"參見張式華、謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用述評》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第118頁。）這一影響是世界性的，甚至因掌握了"衡平法工具"而對誠實信用原則一直不太注意的英美法系國家，也在修改其商事立法以回應這一民法基本原則的擴展趨勢。如《美國統(tǒng)一商法典》1997年修改稿明確規(guī)定，合同終止后有關(guān)保密義務條款、不揭示和不競爭義務條款、法律選擇和法庭選擇條款、仲裁條款以及提供或限制救濟條款仍然有效。（注：參見孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第314-315頁。）這實際上也是對后契約義務的一種承認，即以強行法的形式要求當事人在合同關(guān)系終止后仍然承擔某種義務。這些特殊規(guī)則的確立使古典合同法所謂的"無合同即無義務、責任"的觀念被突破，也為董事的離任義務奠定了合同法基礎(chǔ)。易言之，在董事與公司之間的委任契約終止后，根據(jù)誠信原則所衍化的后契約義務規(guī)則，離任董事仍需承擔某種合同法上的義務。這種義務不是基于契約的約定而是基于合同法的強制性規(guī)定產(chǎn)生的，故不是合同上的義務，而是一種法律上的義務。

在我國，通說亦認為董事與公司之間是委任關(guān)系，并且，新修訂的《合同法》第92條明確規(guī)定了后合同義務，即"合同權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。"該條表明，后合同義務的根據(jù)在于誠實信用原則和交易習慣。（注：在《合同法》起草過程中，曾將"合同的性質(zhì)"與誠實信用、交易習慣一并列為后合同義務的理論根據(jù)，后可能慮及"合同的性質(zhì)"一語難以操作，故予以刪除。起草過程中的上述規(guī)定參見梁慧星：《中國統(tǒng)一合同法的起草》，載于其主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第8頁。）董事在與公司的委任關(guān)系終止后，應據(jù)《合同法》承擔后合同義務?！逗贤ā返纳鲜鲆?guī)定為規(guī)制我國董事的離任義務奠定了另一理論基礎(chǔ)。

3.信托法基礎(chǔ)：信義關(guān)系基礎(chǔ)放大理論

前已述及，將信義關(guān)系單純解釋為一種不平等關(guān)系，難以證明離任董事對公司所負擔的義務。為此，英美法系國家學者提出了諸種理論對信義關(guān)系的成立基礎(chǔ)進行了修正、放大，其中，對解釋董事的離任義務較有幫助的為不當?shù)美碚?unjust enrichment theory)、商事功效理論(commercial utility thory)和權(quán)力與自由決定權(quán)理論(power and discretion theory)，以下簡要析之。

(1)不當?shù)美碚?/p>

該理論認為，信義關(guān)系在一個人獲得了正義要求屬于另一個人的財產(chǎn)或其他利益時存在。此種理論最早由fry j.在1879年提出。（注：see ex parte dale & co.(1879)11 chd.772,776.轉(zhuǎn)見于張民安著：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第162頁。）根據(jù)這一理論，法庭的作用是判定在公平法上或衡平法上離任董事所取得的有關(guān)利潤或其他利益，是否屬于公司所有？如答案是肯定的，則表明其與公司之間存在信義關(guān)系，離任董事應當承擔信義義務。

(2)商事功效理論

該理論認為，當法庭認為有必要使一個人或某種類型的人在保護商事企業(yè)完整性的利益中遵循比道德或善意的標準更高的標準時，則法庭會主張在這些情況下存在信義關(guān)系。（注：see weinrib,e.j.,the fiduciary obligation[1975]25 v.t.l.j.p.53.轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第165頁。）此種理論注重考量商事企業(yè)的整體利益和行為人的主觀心態(tài)以判定信義關(guān)系是否存在。就離任董事而言，如果法庭認為為保護公司的完整性商業(yè)利益而有必要令其作出某種行為時，則法庭會判定其與公司之間存在信義關(guān)系，離任董事應當承擔某種程度的信義義務。

(3)權(quán)力與自由決定權(quán)理論

該理論認為，當一個人享有控制另一個人的權(quán)力時，則彼此存在信義關(guān)系。（注：see j.c.shepherd,the law of fiduciaries,1981,the carswell company limited toronto,canada,p.98.轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第167頁。）該理論的實質(zhì)是一個人所享有的權(quán)力會使另一個人的法律地位發(fā)生改變，故對此種權(quán)力的行使必須附加一定義務，以維護受該種權(quán)力影響的人的利益。根據(jù)這一理論，當離任董事仍然具有控制公司的權(quán)力時，則其與公司之間存在信義關(guān)系，離任董事應承擔信義義務。當然，此種權(quán)力在多數(shù)情形下并非"法定權(quán)力"，而是"事實權(quán)力"。

綜上可知，諸種放大信義關(guān)系基礎(chǔ)的理論，實質(zhì)上是主張在特定情形下推定信義關(guān)系的存在，從而彌補傳統(tǒng)理論對董事義務理論基礎(chǔ)解釋上的欠缺。雖然，這些理論的最初構(gòu)建未必是為解釋董事的離任義務，但其在客觀上的確為董事的離任義務奠定了信托法上的理論基礎(chǔ)。

4.公司法基礎(chǔ)：職務影響（行為）慣性理論

根據(jù)一般法律理念，義務與權(quán)利相伴。由此推論，在與公司的職務關(guān)系終止后，董事對公司無法定權(quán)利，自無法定義務。但職務關(guān)系不同于一般雇傭關(guān)系，職務權(quán)利及其影響具有天然的慣性力。董事離任以后，基于其在公司任職而產(chǎn)生的權(quán)利及其影響并不會因其與公司之間法律關(guān)系的解除而自動終止。此一慣性力一旦被離任董事不當使用，則可能損害公司的利益。因此，顧及權(quán)益平衡，為防止離任董事濫用權(quán)利，損害商事企業(yè)整體利益，有必要為離任董事附加適當?shù)牧x務。

以上論及的只是關(guān)涉董事離任義務的理論基礎(chǔ)的若干方面，除此以外，民法中的表見（表）理論、勞動法中的雇員理論以及有關(guān)商業(yè)秘密的理論等等都從不同的側(cè)面為董事的離任義務奠定了基礎(chǔ)，囿于篇幅，本文只是擇其要者簡述如上。

二、董事離任義務立法規(guī)制的原則、方法和范圍

（一）立法規(guī)制的原則：法益衡平原則

對董事離任義務的立法規(guī)制涉及到兩種基本法益，即公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)。是否規(guī)制以及如何規(guī)制董事的離任義務，實際上涉及到法律的鐘擺如何在這兩種法益之間定位和衡平？為此，必須分析這兩種法益的性質(zhì)和受法律保護的力度。公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)是一種商事權(quán)利，屬于受公司法保護的企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)范疇。而董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)則較為復雜，至少包括兩方面內(nèi)容：(1)為滿足個人生存需要而享有的基本的經(jīng)濟活動自由權(quán)；(2)為實現(xiàn)個人價值需要而享有的額外的經(jīng)濟活動自由權(quán)。前者集中表現(xiàn)為一般勞動權(quán)，后者表現(xiàn)為創(chuàng)業(yè)權(quán)、競爭權(quán)、以及商事管理權(quán)等特殊勞動權(quán)。一般勞動權(quán)是由憲法、勞動法保護的基本人權(quán)，是一旦缺乏則會影響勞動者生活和生存的至高無上的權(quán)利，這些權(quán)利自然不容剝奪；特殊勞動權(quán)是由其他特殊法律部門如公司法、企業(yè)法、競爭法等予以特別保護的勞動權(quán)利，其對勞動者基本生存利益的影響不若一般勞動權(quán)明顯?？梢哉f，與公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)相比，一般勞動權(quán)屬于高位階的權(quán)利，應當受到更為強而有力的保護。因此，當公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)發(fā)生沖突時，對于屬于一般勞動權(quán)的經(jīng)濟活動自由權(quán)應當給予優(yōu)先保護，而對于屬于特別勞動權(quán)的經(jīng)濟活動自由權(quán)則視立法政策所需，可以給予保護，也可以令其讓位于公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

傳統(tǒng)公司法顯然較多關(guān)注董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)，因此，對董事的離任義務未作太多的規(guī)制。這一策略存在兩大問題：(1)事實證明，站在宏觀經(jīng)濟背景下考察，此種單向度的規(guī)制思維并不是最佳的選擇。在許多情形下，離任董事不是缺乏經(jīng)濟活動自由權(quán)，而是有太多的經(jīng)濟活動自由權(quán)，以致該種權(quán)利常常被濫用而損害無辜公司的利益；(2)此種規(guī)制策略未對離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)作分類考察，并分別設(shè)定不同的調(diào)整策略，顯得過于粗放。盡管這種立法思維與"財產(chǎn)權(quán)應當受到適當限制"和"法律應當對弱勢群體給予更多保護"的社會法學思潮相適應，但對離任董事此類"特別的勞動者"而言似乎有點保護過度。因此，現(xiàn)代公司法在離任董事濫用權(quán)利的壓力下，已經(jīng)逐漸樹立公司利益整體保護和持續(xù)保護原則，開始對離任董事不受拘束的經(jīng)濟活動自由權(quán)進行干預。典型的成文立法如歐盟《第5號公司法指令草案修改稿》第10a條和第21q條的規(guī)定：（注：該文件的全稱為《根據(jù)〈歐共體條約〉第54條制定的有關(guān)股份有限公司組織結(jié)構(gòu)及其機關(guān)的權(quán)力與義務的第五號公司法指令草案修改稿com(91)372號最終稿》，參見劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第114、124頁。）即無論是在雙層制還是在單層制中，"經(jīng)營機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)的所有成員應當在充分考慮股東和職工利益的基礎(chǔ)上，按照最有利于公司利益的原則履行自己的職責。他們應當對具有保密性質(zhì)的公司信息保持應有的判斷力。即使在其職務終結(jié)后，該義務仍應繼續(xù)適用。"

總上可知，基于法益衡平原則，必須對董事的離任義務進行立法規(guī)制，而且，考慮到離任董事和公司權(quán)益的復雜性，二者之間可能存在沖突，應根據(jù)具體權(quán)益的性質(zhì)，分別設(shè)置解決沖突的法律規(guī)則。原則上，對離任董事的基本經(jīng)濟活動自由權(quán)應當給予充分保護，離任義務的界定不能損害離任董事該類權(quán)利的行使；但對額外的經(jīng)濟活動自由權(quán)則可據(jù)立法政策給予適當限制，以確保商事企業(yè)整體的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

（二）立法規(guī)制的方法：法律的和契約的方法

對董事離任義務的立法規(guī)制方法有兩種，即法律的和契約的方法。所謂法律的方法，即出于立法政策所需，為維護商事公司（股東）的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，以強行法的方式明確規(guī)定離任董事應當承擔某些義務。以法律的方法規(guī)范董事的離任義務，往往是出于保護商事企業(yè)整體利益所必需，并且，這些義務的附加并不會影響離任董事一般勞動權(quán)的行使。所謂契約的方法，即對離任董事的某些特定行為是否作出約束交由當事人自決，法律不作強行干預。易言之，是否將這些行為界定為義務，取決于董事是否與公司存在此類約定。以契約的方法進行規(guī)范的離任義務，往往涉及到董事的基本勞動權(quán)，難以以強行法形式進行剝奪或限制。當然，此處所謂的契約，是從廣義上來理解的，包括董事和公司之間的委任契約以及具有一定契約屬性的公司章程。

（三）立法規(guī)制的范圍：在任義務的分析與考察

董事離任義務的范圍與在任義務的范圍有密切聯(lián)系，一般而言，離任義務以在任義務為限，不能要求離任董事承擔比在任義務更為嚴格的義務，這是由"權(quán)利義務相一致"的原則所決定的。董事離任以后基本無權(quán)利可言，如果令其承擔比在任義務更為嚴苛的義務，顯然毫無法理根據(jù)。因此，較之于在任義務，離任義務的范圍具有限縮性特點。問題是，哪些在任義務在董事離任以后應當予以壓縮？為此必須研究在任義務的性質(zhì)和內(nèi)容?？梢?，設(shè)計離任義務范圍的支點在于對在任義務的分析和考察。

無論大陸法系還是英美法系國家大多將董事的在任義務概括為兩方面：其一，忠實義務，即董事在履行職責時，必須為公司的最大利益服務，不得使自己與公司的利益處于沖突之中。（注：參見（英）r.e.g.佩林斯、a.杰弗理斯著：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第224-227頁。）具體包括以下內(nèi)容：(1)董事必需依照法律和章程行使職權(quán)，不得越權(quán)；(2)董事應當避免與公司進行非法的利益沖突交易，諸如競業(yè)禁止義務、不得進行非法的自我交易、不得篡奪公司機會、不得貪污、挪用、侵占公司財產(chǎn)、必須保守公司秘密等等；其二，注意義務，即董事必須以一個合理的、謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行其職責。注意義務比較抽象，而且該類義務是以董事職位作為衡量履行與否的標準，因此，在董事離職以后，注意義務就失去了參照系，此時要求離任董事承擔公司董事一般的注意義務，謹慎、勤勉地履行董事職責，既不現(xiàn)實，也無必要。因此，董事的離任義務主要是有關(guān)忠實義務的延續(xù)，故對董事離任義務的立法規(guī)制也主要應圍繞忠實義務進行設(shè)計。當然，沒有必要將所有忠實義務均規(guī)定為董事的離任義務，原因有二：(1)須為離任董事的一般勞動權(quán)的行使設(shè)置必要的空間。不能給其設(shè)定過多的義務，以致影響該類權(quán)利的行使；(2)有些在任忠實義務（如挪用公司財產(chǎn)），在董事離任以后并無實施的可能，自無將其設(shè)定為離任義務的必要。因此，精確地說，離任義務的范圍應當是"壓縮了的在任忠實義務。" 四、我國有關(guān)董事離任義務的立法現(xiàn)狀、缺陷及其完善

我國有關(guān)董事義務的規(guī)范性文件主要體現(xiàn)在《公司法》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司必備條款》等規(guī)范性文件中，故下文對我國董事離任義務的考察主要圍繞這三個文本進行分析。

（一）我國有關(guān)董事離任義務的立法現(xiàn)狀分析

1.《公司法》的態(tài)度

我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定了董事的在任義務，對其離任義務并無只言片語的規(guī)定，此其重大缺陷。并且，該法未明確將董事義務區(qū)分為忠實義務和注意義務，從其規(guī)范的具體義務內(nèi)容來看，只涉及董事的忠實義務，對注意義務未作明文規(guī)定。（注：至于《公司法》為何未規(guī)定董事的注意義務？理論上存在各種不同的看法，詳見范健、蔣大興著，前揭書，第418-419頁。）這些忠實義務主要包括以下內(nèi)容：(1)董事必須遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用其地位和職權(quán)為自己謀取私利（59條第1款）；(2)董事不得收受賄賂或其他非法收入、不得侵占公司財產(chǎn)（59條第2款）；(3)董事不得擅自處理公司財產(chǎn)，如挪用、非法存儲、借貸公司資金或非法以公司資產(chǎn)提供擔保等等（60條）；(4)競業(yè)禁止義務（61條第2款）；(5)不得從事非法的利益沖突交易，即非經(jīng)公司章程或股東會同意，不得同本公司訂立合同或從事交易（61條第2款）(6)保密義務，即除依照法律規(guī)定或股東會同意外，不得泄露公司秘密（62條）。

其中，第(1)－(3)項忠實義務所規(guī)制的行為，要么與董事職務存在密切聯(lián)系，在董事離任以后，并無多大的實施機會，如不得收受賄賂、不得擅自處理、非法存儲、借貸公司財產(chǎn)等等；要么可由其他立法進行規(guī)制，如挪用、侵占公司財產(chǎn)、非法以公司資產(chǎn)提供擔保等等，故而無須在《公司法》中要求董事離任后仍然承擔此類義務，在設(shè)計離任義務條款時應當予以壓縮。

2.《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》的態(tài)度

1994年的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）對境外上市公司董事的離任義務作了零星規(guī)定?！侗貍錀l款》第118條指出：

"公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員所負的誠信義務不一定因其任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務的持續(xù)期間應當根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關(guān)系在何種情況和條件下結(jié)束。"

證監(jiān)會1997年12月的《上市公司章程指引》（以下簡稱《指引》）第88條對上市公司董事的離任義務也作了類似規(guī)定，即：

"董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負有的義務在其辭職報告尚未生效或者生效后的合理期間內(nèi)，以及在任期結(jié)束的合理期間內(nèi)并不當然解除，其對公司商業(yè)秘密保密的義務在其任職結(jié)束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。其他義務的持續(xù)期間應當根據(jù)公平的原則決定，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及與公司的關(guān)系在何種情況和條件下結(jié)束而定。"

上述規(guī)定具有如下特點：(1)原則上均規(guī)定董事離任后其在任義務并不當然解除；(2)都明確規(guī)定了董事離任后應承擔保密義務，即董事的商業(yè)秘密保密義務在其任期結(jié)束后仍應履行。并且，《指引》將該保密義務的持續(xù)期間界定為"直至該秘密成為公開信息"，更為科學、合理；(3)都對其他離任義務的持續(xù)期間作了原則性規(guī)定，即對于保密義務以外的其他義務的持續(xù)期間，應當根據(jù)公平原則，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及董事與公司的關(guān)系在何種情況和條件下結(jié)束而定。并且，《指引》明確規(guī)定，該期限應當是一"合理期間"。

（二）我國有關(guān)董事離任義務的立法缺陷

盡管《必備條款》和《指引》對董事離任義務作了若干規(guī)定，但筆者認為，這些規(guī)定的缺陷是十分明顯的，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(1)適用范圍過于狹小?！侗貍錀l款》和《指引》分別適用于境外上市公司和境內(nèi)上市公司，對除此以外大量存在的非上市股份公司和有限責任公司并不適用，而在后兩類公司中同樣存在應當對董事的離任義務進行立法規(guī)制的必要性，這顯然不是前述法律文本所能解決的問題。因此，迫切需要在《公司法》中明確規(guī)定，所有公司的董事在其離任以后均應承擔一定的義務。并且，還應許可公司以契約的方法在公司章程中將董事的離任義務具體化。

(2)未區(qū)別義務的具體類型壓縮離任義務，范圍不甚科學、合理。如前所述，根據(jù)法益衡平原則，應作離任義務規(guī)定的主要是部分忠實義務，而《必備條款》和《指引》均規(guī)定，董事在任期間的所有義務在其離任以后的（合理）期間內(nèi)均應繼續(xù)履行，這使離任董事無法卸去其在任時的沉重義務負擔，不但違反權(quán)利義務相一致原則，而且可能損害董事作為一般勞動者所享有的一般勞動權(quán)。故應當采取區(qū)別對待的原則，分別具體情況，對董事的離任義務作適當壓縮，體現(xiàn)出相對于在任義務的限縮性特點。

(3)對某些重要的離任義務未作明確限制，不利于操作和執(zhí)行。盡管《必備條款》和《指引》所界定的董事離任義務范圍寬泛，但這些文本同時以列舉的方式對離任董事的保密義務作出了明確具體的規(guī)定，而對其他諸如競業(yè)禁止義務、不得進行非法的自我交易、不得篡奪公司機會等離任董事較易違反的義務未作明確規(guī)定，無疑是其缺漏，應當在《公司法》中予以補充，以利于實務操作。

(4)對商業(yè)秘密的保密義務規(guī)定過于寬泛?！侗貍錀l款》和《指引》明確規(guī)定，對公司商業(yè)秘密的保密義務不因董事離任而終止，此處所謂商業(yè)秘密包括所有董事任職期間獲得的商業(yè)秘密，可能過于寬泛，難免損害董事的一般勞動權(quán)。

（三）我國有關(guān)董事離任義務的立法完善：若干具體離任義務的描述

綜上所述，筆者認為，我國應借此次《公司法》修改之機，對董事的離任義務作出明確的規(guī)定，具體可從兩方面進行完善：其一，明確規(guī)定原則上董事離任以后，對公司利益仍有重大影響的在任義務在合理期限內(nèi)不因其離任而終止，從而為以法律的和契約的方法規(guī)制離任義務奠定基礎(chǔ)。至于該合理期限。則可參酌《指引》和《必備條款》，根據(jù)公平原則，視事件發(fā)生與離任之間時間的長短，以及董事與公司的關(guān)系在何種情況和條件下結(jié)束等等確定；其二，明確以法律的方法對某些重要的離任義務作出具體規(guī)制。筆者認為，這些具體的離任義務主要應當包括以下內(nèi)容：

1.對重要商業(yè)秘密的保密義務

董事任職期間所掌握的公司商業(yè)秘密可分為兩類，即一般保密信息和重要商業(yè)秘密。在董事任職期間，這兩類商業(yè)秘密都是其履行保密義務的對象，但董事離職以后，各國立法對其保密義務的要求普遍存在放松傾向。即如果沒有明示合同，董事對一般保密信息不負任何義務；唯對重要商業(yè)秘密，不論是否存在明示合同，董事都負有默示保密義務。且對此類保密義務，各國多以反不正當競爭法、商業(yè)秘密保護法或司法判例予以調(diào)整，很少在公司法中作明確規(guī)定。

如根據(jù)美國《反不正當競爭法重述》第42節(jié)規(guī)定的評論：離職雇員（董事在廣義上亦屬于該雇員的范疇--下同）對于"構(gòu)成雇員一般技能、知識、訓練、經(jīng)驗的信息"，即使直接歸因于雇傭期間雇主的資源投入，也不能被雇主主張為商業(yè)秘密。在雇員離職以后，雇員可以使用受雇時獲得的一般知識、技能、訓練、經(jīng)驗。（注：參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第411-412頁。）在英國，faccenda chicken一案也確立了離職雇員對一般知識、普通信息的使用權(quán)利。1965年printers and finishers ltd v.holloway一案重申了這一觀點，即離職雇員對一般的信息資料并無保密義務。（注：see 1965 rpc 239；轉(zhuǎn)見于何美歡著：《公眾公司及其股權(quán)證券》（上冊），北京大學出版社1999年版，第432頁。）在加拿大、（注：see r.l.crain ltd v.ashton and ashton press mfg.co.(1949).(1950)id.l.r601；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著，前揭書，第416頁。）日本，（注：參見知的所有權(quán)研究會：《最新企業(yè)秘密ノゥハゥ關(guān)系判例集》，知的所有權(quán)研究會，東京，第469頁；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著：前揭書，第416-417頁。）判例也表明了類似的態(tài)度，即作為一種保密信息的知識、經(jīng)驗和技能在雇員離職以后可以自由利用。

對于重要商業(yè)秘密，各國大多規(guī)定，這是公司（雇主）所擁有的財產(chǎn)特征非常明顯的知識產(chǎn)權(quán)，離職雇員負有默示的保密義務。即"這種義務雇員必須承擔，不但在受雇期間，而且在雇傭關(guān)系結(jié)束之后；這是一種絕對義務而不是相對義務"，對于重要商業(yè)秘密，如果缺乏明示合同，法庭可以依默示合同進行調(diào)整。例如，在日本，"對于職工退職之時，因為疏忽而沒有訂立合同的，也可以解釋為曾經(jīng)存在雇傭合同的當事人之間，在雇傭合同終了之后，因信義原則產(chǎn)生了不使公司遭受損害的一定的義務"，（注：參見日本新企業(yè)法務研究會：《詳解商業(yè)秘密管理》，金城出版社1998年版，第102頁。）即可以禁止職工披露重要商業(yè)秘密。

將商業(yè)秘密劃分為一般保密信息和重要商業(yè)秘密，并對雇員離職以后的保密義務采取區(qū)別對待的立法政策，是為了合理衡平雇員的一般勞動權(quán)和公司的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的關(guān)系，允許離職雇員使用一般保密信息，是出于對其一般勞動權(quán)的尊重，因此此類信息可能是雇員謀求生存的必要條件，如果禁止董事在離職后使用該類信息，則無異于封閉其頭腦、捆綁其雙手，這將使其離職后就業(yè)范圍過于狹窄，以致無法生活。（注：正基于此，何美歡教授認為，董事離職后必須而且法律也允許其利用一些在任期間掌握的資料。參見何美歡著：前揭書，第432頁。）而要求雇員對重要商業(yè)秘密承擔保密義務，實乃限制雇員的特殊勞動權(quán)，維持合理的競爭關(guān)系，以保護企業(yè)的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

鑒于以上立法例，我國《公司法》在界定離任董事的保密義務時，也應區(qū)分一般保密信息和重要商業(yè)秘密，分別采取不同立法政策。即對一般保密信息采無明示合同則離任董事無義務的原則，對重要商業(yè)秘密則采由離任董事承擔絕對保密義務的原則，無論是否存在明示合同，離任董事對重要商業(yè)秘密均負有不得泄露的義務，直至該秘密成為公開信息時止。至于何為重要商業(yè)秘密，可通過公司章程、保密合同等契約的方法予以明確。當然，離任董事基于法律規(guī)定或司法程序而必須披露公司重要商業(yè)秘密的不在此限。

2.特定的競業(yè)限制義務

各國公司法大都規(guī)定，董事任職期間應當承擔競業(yè)禁止義務，不得從事與其任職公司同類的營業(yè)或?qū)嵤┡c其任職公司營業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。這是為了防止董事利用其職權(quán)損公肥私。至于董事卸任或解職以后是否仍需承擔同樣的競業(yè)禁止義務，各國公司法多無明確限制。在美國，根據(jù)判例法規(guī)則，董事離職后仍然負有不與公司競爭的義務。（注：參見朱偉一著：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第90頁。）

筆者認為，對董事離任以后的競業(yè)行為應當作具體分析。一般而言，此類競業(yè)行為可分為兩類：即涉及一般勞動權(quán)的競業(yè)行為和涉及特別勞動權(quán)的競業(yè)行為。對于前者，似不應予以限制，否則將會從肉體上消滅離任董事。例如，對于一個管理專業(yè)畢業(yè)的董事，不能禁止其在離任以后從事任何有關(guān)的管理活動；對于一個電腦專業(yè)畢業(yè)的董事不能禁止其進入電腦行業(yè)等等。至于涉及特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為，則應加以適當限制。具體可從以下諸方面進行規(guī)范：

(1)限制競業(yè)的方式。即從事競業(yè)的離任董事不得利用其在公司任職期間所獲得的營業(yè)信息和機會，不論該類信息或機會是否屬于重要商業(yè)秘密。如英國著名公司法學者gower教授即認為，只要董事在卸任后從事的營業(yè)沒有利用公司的財產(chǎn)、信息或機會，就無義務違反之構(gòu)成。（注：see l.c.b.gower’s principles of modern company law,stevens 1979,4th ed.,pp.600-601.）

(2)限制競業(yè)的領(lǐng)域。即禁止離任董事使用與原公司營業(yè)有關(guān)的技術(shù)、生產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品、從事特定的服務或?qū)嵤┮?guī)定的行為。

(3)限制競業(yè)的地域。地域的限制是否必要與董事原任職公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品流通領(lǐng)域、銷售網(wǎng)絡等有密切關(guān)系。地域限制應當根據(jù)離任公司的生產(chǎn)經(jīng)營實況作合理界定，不能動輒限制離任董事在全國乃至全球范圍內(nèi)從事競業(yè)。例如，美國許多州即認為，如果約定在全國范圍內(nèi)禁止從事競爭業(yè)務，則該類競業(yè)限制條款本身不合理。（注：see pracdising law institute:protecting trade secrests 1985,p.1985；轉(zhuǎn)見于張玉瑞著：前揭書，第437頁。）因為有的企業(yè)業(yè)務競爭地域非常狹小，如果離職董事在該地域范圍以外從事有關(guān)經(jīng)營或就業(yè)，與該企業(yè)難以產(chǎn)生競爭關(guān)系，自無限制的必要。

(4)限制競業(yè)的時間。離任董事職務行為的慣性力只能延續(xù)一段時間，因此，如果規(guī)定離任董事在離職以后永遠不得與公司競業(yè)，則無疑顯得極不合理，也會導致本來即很稀缺的管理資源嚴重浪費，甚至會阻礙管理人才出任董事。因此，各國立法對離任董事的競業(yè)限制時間大多只作合理限制，這和保密義務可能延及離任董事終身有較大區(qū)別。我國有關(guān)地方法規(guī)和部門通知出于保護勞動者合法權(quán)益的目的，也規(guī)定了競業(yè)限制只能延續(xù)一定期限。如深圳、勞動部、國家科委的有關(guān)文件規(guī)定，競業(yè)限制年限不得超過3年；（注：如《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過3年；勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定，用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務；國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定，競業(yè)限制的期限最長不得超過3年。）珠海規(guī)定為2-5年；（注：《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制期限一般為2-5年，超過5年的，應當經(jīng)市科學技術(shù)行政部門批準。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定的，競業(yè)限制的期限為2年。）國家建材局有關(guān)文件規(guī)定為1年。（注：國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》規(guī)定，承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭職或調(diào)離的人員，在離開原單位1年之內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。）離任董事的競業(yè)行為種類較多，并且不同行業(yè)對競業(yè)限制的要求各異，難以在全國性立法中對競業(yè)限制年限作劃一的規(guī)定，應當將其交給各企業(yè)自決，如果必須規(guī)定，也應保留一定的靈活性，對此可仿照珠海的立法例，規(guī)定一彈性的區(qū)間，并給予有關(guān)的管理部門（法院）適當?shù)谋O(jiān)控權(quán)，防止限制不當，損害離任董事的一般勞動權(quán)。

最后，應當注意的是，競業(yè)限制實際上約束了離任董事的經(jīng)濟活動自由權(quán)，為衡平離任董事的法益，許多國家規(guī)定，公司應當給予承擔競業(yè)禁止義務的離任職工合理的補償。在我國深圳、珠海，有關(guān)立法文件還規(guī)定，企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)禁止協(xié)議自行終止。因此，在規(guī)定離任董事承擔競業(yè)限制義務的同時，也可根據(jù)限制情況由公司給予適當補償。 3.不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務

禁止董事任期期間與公司從事利益抵觸的財產(chǎn)交易是為了避免可能損害公司利益的為民法所禁止的自己或雙方交易行為發(fā)生。董事卸任后，已不再是公司的法定（表）人，是否仍需禁止其與公司從事財產(chǎn)交易呢？對此，韓國法院的判例持否定態(tài)度，即已從董事地位上脫離的董事不屬于商法第398條限制與公司從事自我交易的董事的范疇，即不受商法關(guān)于禁止自我交易的限制。（注：參見（韓）李哲松著：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版，第506頁。）而英美法系國家的判例則采肯定的態(tài)度。即董事離職以后，可能仍需承擔上述義務。這是為了防止董事在任期間利用職權(quán)，為自己離任以后的交易創(chuàng)造有利條件，從而損害公司的利益。對于這一思想，j.c.sheperd曾做過很好的說明，即"為了防止受信托人在作為受信托人期間以有利于他自己的方式規(guī)定了出售托管財產(chǎn)的條件，或者為防止他可能已經(jīng)利用其受信托人地位而取得某些能夠給予他在退職以后所從事的購買托管財產(chǎn)的交易所享有的好處的重要信息。（注：see fleming v.mc nabb 1883 8 o.a.r.646(ca)；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第364頁。）

在判例法中，離任董事與公司間的財產(chǎn)交易限制主要體現(xiàn)在以下幾方面：

(1)交易原因的限制。在industrial development consultants ltd.v.cooley案和thomas marshall(exporters)ltd v.guinle等案中，法官認為，應當禁止的離任董事和公司間的財產(chǎn)交易主要發(fā)生在以下情形：a.董事在其任職期內(nèi)已經(jīng)實施了構(gòu)成義務違反的行為，并且，其退職是為了獲得該義務違反行為所得的利益；（注：see industrial development consultants ltd v.cooley[1972]2 all e.r.162；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）或者b.在其退職以后實施了某些類似于其是董事時的義務違反行為。（注：see thomas marshall (exporters)ltd v.guinle[1979]ch.227；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）在holder v.holder一案中，法官又重申了這一觀點，即在離任董事與公司間的財產(chǎn)交易方面，董事可能會為逃避判例法確立的有關(guān)自我交易的規(guī)則而試圖辭去董事職位以便能購買其所在公司的某種財產(chǎn)，這是不允許的。（注：see holder v.holder 1968 1 all e.r.665；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）

(2)交易時間的限制。對于離任董事不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的時間限制，法院判例所表現(xiàn)出來的態(tài)度并不一致。有些判例認為，離任董事的此種義務只能在其退職以后一定時期內(nèi)約束其行為。如在carter v.palmer一案中，lord chancellor cottenham認為："如果受信托人從前的雇傭關(guān)系使他不能成為其托管財產(chǎn)的購買人……那么此種資格的欠缺應當持續(xù)到人們有理由認為它應當持續(xù)到的期限。"（注：see carter v.palmer 1842 8 cl. & fin.657,8e.r.256,p.277；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）有些判例則認為，離任董事應當永遠承擔此種義務。如在delves v.gray和gordon v.holland等案中，法庭即認為，受信托人總是不享有購買他在過去任何時候已經(jīng)行使過控制權(quán)的受托財產(chǎn)的任何權(quán)利能力。（注：see delves v.gray[1902]2 ch.606;gordon v.holland[1913]10 d.l.r.734(pc)；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第363頁。）從而，永久地剝奪了離任董事與公司從事財產(chǎn)交易的權(quán)利。這是因為，法庭認為，除非有相反的證明，離任董事應當被推定為已經(jīng)由于其先前的受信托人地位而處于一種有利于自己的地位。（注：see j.c.shepherd,ibid,p.168；轉(zhuǎn)見于張民安著：前揭書，第364頁。）基于信托規(guī)則，這種地位不能被其利用。

筆者認為，如果對離任董事與公司間的財產(chǎn)交易不做任何限制，則可能會誘發(fā)董事利用其在任機會為離任后的交易創(chuàng)造條件或者干脆為規(guī)避禁止利益抵觸交易的法律規(guī)則而辭職與公司從事有利可圖的交易，這對董事忠實義務的履行勢必不利。因此，應在《公司法》中明確限制離任董事與公司間的財產(chǎn)交易。參酌英美判例，對董事的此種離任義務可做如下規(guī)制：其一，限制交易原因。即董事不得在離任后，利用其在任期間所創(chuàng)造的條件和機會與公司從事交易。也不得為與公司從事交易而離職；其二，限制交易的主體。即不僅離任董事，而且與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的離任董事特定范圍內(nèi)的親友也不得在其離任后與公司從事法律禁止的交易；其三，信息披露限制。即離任董事應向公司披露該交易的有關(guān)信息，說明該交易條件對公司是否公平、合理；其四，限制交易時間。即離任董事的此種義務只在其離任后一定期限內(nèi)承擔。

4.不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務

這是在任董事不得篡奪公司商業(yè)機會義務的延續(xù)。在信息高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，商業(yè)機會對企業(yè)的生存與發(fā)展具有極為重要的意義。由于董事在公司所處的特殊地位，在把握公司商業(yè)機會方面具有天然的優(yōu)勢。在董事離任時，商業(yè)機會不象一般的有形財產(chǎn)一樣，可以順利地被公司取回和控制，相反，極易被離任董事帶走而流失。并且，僅規(guī)定離任董事承擔保密義務、競業(yè)禁止義務和限制其與公司間的交易，尚不足以防止此種公司機會的流失。因為：(1)并非所有的商業(yè)機會均可被界定為重要的商業(yè)秘密，保密義務不足以保護公司的商業(yè)機會不致流失；(2)競業(yè)的重點是同類營業(yè)的競爭，而利用公司機會未必發(fā)生在同類營業(yè)之間，難以被競業(yè)禁止義務囊括；(3)對公司機會的利用在多數(shù)情況下與公司間交易無關(guān)，限制離行董事與公司間交易的規(guī)則可能對其鞭長莫及。故極有必要限制離任董事對公司商業(yè)機會的利用。

問題是，我國現(xiàn)行《公司法》并未將禁止篡奪公司商業(yè)機會明定為在任董事的一項獨立義務，許多學者認為可從該法第59條關(guān)于董事"不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利"推導出我國《公司法》確立了在任董事的該項義務。對于這一觀點的可行性，姑且不作評論，但筆者認為，英美法系國家有關(guān)公司機會的立法規(guī)定非常詳盡和復雜，為便于操作，應在《公司法》中明確規(guī)定，在任董事有不得篡奪公司商業(yè)機會的義務，并同時將其界定為董事的離任義務。（注：值得注意的是，《指引》第80條第1款第（七）項和《必備條款》第116條第1款第（七）項確定了在任董事的此項義務。前者規(guī)定：董事"不得利用職務便利為自己或他人侵占或者接受本應屬于公司的商業(yè)機會"；后者規(guī)定：董事"不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得以任何形式侵占公司的財產(chǎn)，包括（但不限于）對公司有利的機會"。但這些規(guī)定過于簡略，例如：如何認定公司的商業(yè)機會？如何認定董事構(gòu)成對該商業(yè)機會的侵占？等等均不甚明確。）唯在將其規(guī)制為離任義務時，應注意以下問題：

(1)明定離任董事不得利用的商業(yè)機會的范圍。對此，應把握三點：其一，該機會是董事在任期間所獲得的。至于是否是因董事執(zhí)行職務而獲得，則在所不問。因為，董事作為受任（信）人應當為委托人的最大利益服務，不論該機會來源如何，在其任職期間都應首先考慮公司的利益，這也是忠實義務所必然要求的。但在英美法系國家，有關(guān)判例表示了不同態(tài)度。如在island export finance ltd v.umunna一案中，法院認為如被告不是為了利用該機會而辭職，且公司亦未積極利用該機會，則被告在辭職后可利用該機會，即使他是由于先前的職位才找到該機會的。（注：see island export finance ltd v.umunna[1986]bclc 460,p.481；轉(zhuǎn)見于何美歡著，前揭書，第432頁。）易言之，此時為被告所利用的機會未被解釋為屬于公司的商業(yè)機會；其二，該機會與公司的經(jīng)營活動有關(guān)，可能為公司帶來某種利益；其三，該機會是董事根據(jù)其在任義務應當向公司披露而未予披露的，所謂未予披露，包括因過失而未予披露和故意隱瞞未予披露。如果是董事已向公司披露而被公司明確放棄的商業(yè)機會，自無限制離任董事利用之理。當然，何時構(gòu)成公司對其商業(yè)機會的放棄？則須在立法上予以明確。有關(guān)標準的厘定應考慮公司客觀上不能利用該機會而放棄和客觀上能利用、但出于商業(yè)判斷原則而主動放棄利用等兩種不同情形。

(2)明定離任董事承擔此種義務的期限。在現(xiàn)代信息社會，商業(yè)機會具有較強的時效性，離任董事在任期間所埋伏的商業(yè)機會經(jīng)一定期限，如不使用，即會喪失使用價值。因此無須要求離任董事離職后終身承擔此種義務，應以立法的方式明確規(guī)定離任董事在離職后若干年內(nèi)不得使用其所埋伏的商業(yè)機會。

5.限制轉(zhuǎn)讓所持股份的義務

此一義務是專門針對上市公司離任董事而言的。上市公司由于其股票系通過證券交易所集中競價交易，股票價格易縱，而在任董事的言行對公司股票價格的影響極大。如不限制離任董事的股票交易行為，則難以防止個別與公司有過節(jié)的惡意董事利用其離職之機，蓄意損害公司利益，而自己則拋售股票，規(guī)避風險。因此，各國證券法大多規(guī)定，離任董事在法定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的公司股份。我國《指引》第29條第2款規(guī)定，董事離職后6個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。但《指引》畢竟只有準法效力，應在《公司法》中明定離任董事的此項義務。