導(dǎo)語：如何才能寫好一篇欠款合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

貸款人： (以下簡稱“甲方”)

借款人： (以下簡稱“乙方” )

保證人： (以下簡稱“丙方”)

鑒于乙方購買房產(chǎn)，并以該房屋作為抵押物向甲方申請購房抵押貸款;丙方為乙方在所購房屋的所有權(quán)證及抵押登記尚未辦妥期間提供連帶保證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》及中國農(nóng)業(yè)銀行有關(guān)規(guī)定，經(jīng)甲、乙、病三方協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條 釋 義

在本借款合同中，除合同內(nèi)另行定義外，下列名詞定義如下：

1、欠款：乙方所欠甲方在本合同項下的一切款項，包括借款本金、利息、逾期利息、復(fù)利、罰息及其他有關(guān)費用。

2、購房合同：乙方與賣方簽訂的，購買本合同抵押房屋的《房屋買賣合同》、《商品房預(yù)售合同》或其他購房協(xié)議。

3、抵押物：購房合同項下的房屋及一切與該房屋有關(guān)的權(quán)益的統(tǒng)稱。

4、抵押貸款階段性擔(dān)保：指由銀行認(rèn)可的保證人為乙方在所購房屋的所有權(quán)證及抵押登記上未辦妥期間提供的連帶保證責(zé)任。

第二條 乙方所購房屋

1、房屋座落____________________________________________

2、房屋類型____________________________________________

3、房屋結(jié)構(gòu)____________________________________________

4、建筑面積____________________________________________

5、房屋所有權(quán)證編號______________字第____________________

6、國有土地使用證編號___________________字第_____________

7、房屋評估價值_________________________________________

8、房屋交易價值_________________________________________

第三條 借款用途

本合同項下的借款，乙方必須用于其與售房人簽定的《購房協(xié)議書》中購買的坐落于__________________________的房屋。乙方不得擅自改變本合同中確定的借款用途。

第四條 借款金額

借款金額為人民幣(金額大寫)______________________,即乙方所購房屋價款的___________%

第五條 價款期限

借款總期限自________年________月______日起至_______年________月_________日止，共_______年______月，分 期歸還。

第六條 借款利率

1、借款利率按月利率 ‰執(zhí)行。

2、借款利息按月計付，結(jié)息日為每月第20日。

3、借款期限一年以內(nèi)(含一年)的，實行合同利率，遇法定利率調(diào)整不分段計息;貸款期限一年以上的，遇法定利率調(diào)整，于次年1月1日按相應(yīng)利率檔次執(zhí)行新的規(guī)定利率。

第七條 借款劃撥

在辦妥本合同抵押登記，取得他項權(quán)利證后的7個工作日內(nèi)，甲方將上述借款金額撥入乙方在甲方處開立的存款帳戶(帳號 )內(nèi);甲方同時根據(jù)乙方預(yù)先簽署的《委托付款授權(quán)書》，將借款金額一次性以乙方購房款名義劃入售房人在甲方處開立的售房存款帳戶(帳號 )內(nèi)。

丙方同意為乙方在所購房屋的所有權(quán)證及抵押登記尚未辦妥期間內(nèi)提供連帶責(zé)任保證，并作為全權(quán)人，保證為乙方辦理完產(chǎn)權(quán)證及抵押登記。在丙方為上述保證與甲、乙三方簽署《個人住房抵押借款合同》，取得房地產(chǎn)賣契后7個工作日內(nèi)，甲方將上述借款金額撥入丙方在甲方處開立的專用帳戶內(nèi);丙方根據(jù)乙方預(yù)先簽署的《付款授權(quán)書》將借款金額以乙方購房款名義劃入售房人在甲方處開立的存款帳戶(賬號：

)內(nèi)。

第八條　借款償還

1、乙方應(yīng)按期足額償還甲方貸款本息。

2、借款期限在一年以內(nèi)(含一年)的，實行到期一次還本付息，利隨本清。

3、借款期限一年以上的，本合同項下借款本息以每一個月為一個償還期，每月第________日為乙方的每期還款日，首期還款發(fā)生的次月第________日。

4、乙方在獲得甲方貸款之前必須在甲方處開立存款帳戶(帳號__________________)或辦理銀行卡(卡號 _______________)，每期還款日前，乙方應(yīng)在上述存款帳戶內(nèi)存入不少于一期的應(yīng)還借款本息。甲方于每期還款日根據(jù)乙方預(yù)先簽署的《付款授權(quán)書》直接從該存款帳戶中扣收與本合同項下借款有關(guān)的款項。如果款項不足扣劃時，甲方給乙方_________日的寬限期，期滿帳戶存款仍不足扣劃時，則該期應(yīng)還貸款本息全部作逾期處理。

(1) 等額還款法：

每月還款金額=貸款本金×月利率×每月等額還本付利息金額為人民幣(大寫金額)

(2)遞減還款法：

月還款額= +(貸款本金—已歸還貸款本金累計額)×月利率

6、提前還款

乙方若提前還款，須征得甲方同意，并按下列規(guī)定辦理：

(1)乙方可在每期的還款日之前償還部分或全部未到期借款。

(2) 乙方須在預(yù)定提前還款日的一個月前，以書面形式向甲方提出申請。

(3) 乙方提前償還全部借款的，按合同約定的利率和借款余額以及實際使用期限計算利息，利隨本清，已計收的借款利息不再退還。

(4) 提前償還部分借款本金的，其提前償還部分借款本金后對剩余的部分可以調(diào)整還款計劃，即還款期限縮短，每期還款額不變或者還款期限不變，每期還款額減少。選擇期限縮短的，按調(diào)整后總的借款期限確定利率檔次計收以后的利息。

(5) 若乙方提前償還全部欠款而此合同項下的借款尚在階段性保證期內(nèi)，丙方的保證責(zé)任自動終止。

7、逾期還款

對逾期未還的貸款本息，乙方選擇以下第 種方式償還：

(1) 乙方在上述存款帳戶內(nèi)存足款項，由甲方在下一個還款日劃收。但在存款日至劃款日之前，甲方仍向乙方計收逾期及其復(fù)利。

(2) 乙方到甲方的信貸部門領(lǐng)取欠款清單，再憑欠款清單到營業(yè)柜臺交付現(xiàn)金，從交付欠款之日起，停止計收逾期利息及其復(fù)利。

8、乙方、丙方及售房方在《房屋買賣合同》及其它約定項下就購宜發(fā)生任何糾紛，均不得影響本合同項下借款本息及有關(guān)費用的按期償付及保證責(zé)任的承擔(dān)。

第九條 甲方義務(wù)

1、在合同約定的期限內(nèi)，將借款足額提供給乙方。

2、核收和保管與抵押物有關(guān)的房屋所有權(quán)證、他項權(quán)利證和其他所需文件。

3、在乙方向甲方償還全部欠款后，甲方與乙方向房地產(chǎn)管理部門辦理注銷抵押登記手續(xù)，并將抵押物所有權(quán)證及其他有關(guān)證明文件交還乙方。

4、在階段性擔(dān)保期間，乙方未能依約履行還款義務(wù)，而由丙方代為清償乙方欠款的，甲方須將與抵押物有關(guān)的證明文件轉(zhuǎn)交給丙方處理。

第十條 乙方義務(wù)

1、按時足額還本付息。

2、在甲方處開立存款帳戶，并存入不低于30%的購房首付款，同時授權(quán)甲方從此帳戶內(nèi)劃付與借款有關(guān)的款項。

3、對抵押物必須妥善保管并負(fù)有維修、保養(yǎng)、保證完好無損的責(zé)任，并隨時接受甲方的檢查監(jiān)督。如抵押物發(fā)生部分或全部毀損，無論何種原因及何人的過失，均由乙方承擔(dān)全部責(zé)任，乙方須向甲方賠償由此引起的一切損失。

4、抵押物除自用外，未經(jīng)甲方書面同意，乙方不得將本合同項下的部分或全部抵押物出售、出租、贈與、轉(zhuǎn)讓、舍棄、托管、重復(fù)抵押、以抵押物清償其他債務(wù)或以其他方式處置。

5、在丙方履行了階段性擔(dān)保責(zé)任，代乙方償還全部欠款后，乙方同意甲方將抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方。

6、按本合同第十二條第4款的約定辦理抵押房屋保險。

7、在變更通訊地址時立即以書面通知甲方。

第十一條 丙方義務(wù)

1、丙方為乙方提供階段性擔(dān)保，擔(dān)保期限自甲方依《個人住房抵押借款合同》、房地產(chǎn)賣契發(fā)放貸款之日起至抵押登記辦理完畢之日止。擔(dān)保范圍為乙方所欠甲方的一切款項，包括借款本金、利息、逾期利息、罰息及其它相關(guān)費用。

2、丙方接受乙方委托在 月之內(nèi)辦理完畢以下事項：

(1)代乙方辦理房屋過戶手續(xù)，代收代繳土地出讓金。

(2)代乙方辦理正式產(chǎn)權(quán)證，并保證將其移交給甲方收押。

(3)代乙方辦理所購房屋的抵押登記手續(xù)，并在收到他項權(quán)利證書之日起5日內(nèi)將該證書交與甲方。

第十二條 違約責(zé)任

1、乙方在合同期內(nèi)，未按月償還借款本息，甲方按規(guī)定對其逾期還款按實際天數(shù)每日計收萬分之 罰息，并對逾期支付的利息計收復(fù)利。

2、本借款發(fā)放后，在階段性擔(dān)保期間：乙方不能按時償還借款本息的，由丙方代為償還，丙方償清全部欠款后，即可處置該項抵押物;在抵押登記生效后：乙方連續(xù)三個月或任何一期貸款本息及相關(guān)費用逾期三個月的，甲方即可處置該項抵押物，以償還乙方欠款。

3、本借款發(fā)放后在階段性擔(dān)任期間：丙方未能在合同約定的期限內(nèi)辦理房屋過戶、抵押登記手續(xù)的，甲方有權(quán)從其保證金帳戶中扣除_______% 的保證金且該筆保證金不予退還。此后丙方仍有義務(wù)繼續(xù)辦理過戶、抵押登記手續(xù)，直至將產(chǎn)權(quán)證、他項權(quán)利證移交給甲方，其階段性擔(dān)保責(zé)任方可解除。

第十三條 房屋抵押

1、抵押期限

抵押期限自_____年_____月_____日起至_____年___月___日，自抵押登記辦妥之日起至本合同借款日后六個月止。

2、抵押率___________

3、抵押擔(dān)保范圍：借款本金、利息、逾期利息、復(fù)利、罰息、訴訟費、律師費、抵押物處理費、過戶費等甲方及丙方實現(xiàn)抵押權(quán)的一切費用。

4、抵押登記

(1) 乙方出具《授權(quán)委托書》委托丙方或乙丙雙方共同以本合同、購房合同以及其他有關(guān)房地產(chǎn)所有權(quán)證明文件在房屋所在地的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理抵押登記手續(xù)。

(2) 低壓物的所有權(quán)證明文件、抵押登記的《他項權(quán)利證書》及其他有關(guān)文件須交予甲方收執(zhí)和保管。

本合同一式 份，甲、乙、丙各執(zhí) 份。

甲方：

日期：

乙方：

日期：

丙方：

篇2

某指揮部與H房地產(chǎn)公司簽訂了《合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議》，約定共同開發(fā)房產(chǎn)兩幢。某指揮部作為甲方，負(fù)責(zé)為乙方H房地產(chǎn)公司辦理五證一書；乙方負(fù)責(zé)設(shè)計、建設(shè)、開發(fā)、銷售，并承擔(dān)一切費用。同時約定乙方給甲方無償建設(shè)一幢辦公樓作為合作條件。

協(xié)議生效后，某指揮部違約將五證一書辦理在自己名下，隨后擅自單獨以自己的名義與某建筑公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。在施工過程中，某指揮部與H房地產(chǎn)公司共同支付了大部分工程款，房屋竣工后，H房地產(chǎn)公司占用了一部分房屋，其余由某指揮部使用。辦公樓并未開工建設(shè)。

后因工程欠款，某建筑公司將某指揮部訴至法院，要求支付拖欠的工程款及利息。某指揮部以自己和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用為由，申請追加了H房地產(chǎn)公司作為共同被告。某建筑公司遂將訴訟請求變更為請求某指揮部與H房地產(chǎn)公司承擔(dān)共同支付工程款及利息的連帶責(zé)任。

2 爭議

針對H房地產(chǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任，有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)工程欠款的連帶責(zé)任，理由如下：

首先，施工合同雖然是某指揮部與某建筑公司簽訂的，但H房地產(chǎn)公司是工程項目的聯(lián)合開發(fā)方，某指揮部與H房地產(chǎn)公司的聯(lián)建利益尚未分割，H房地產(chǎn)公司從該合同中獲取了利益，因此H房地產(chǎn)公司理應(yīng)承擔(dān)該合同相應(yīng)的義務(wù)。

其次，H房地產(chǎn)公司對某指揮部與某建筑公司簽訂的施工合同是予以認(rèn)可的，并在施工期間向某建筑公司支付了部分工程款，說明H房地產(chǎn)公司在事實上已參與了施工合同的履行。

第三、根據(jù)H房地產(chǎn)公司與某指揮部簽訂的聯(lián)建協(xié)議，其聯(lián)建行為在法律性質(zhì)上應(yīng)屬合伙行為，合伙人應(yīng)當(dāng)對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。H房地產(chǎn)公司雖然未直接簽訂施工合同，但不能免除其依法向某建筑公司支付工程款的義務(wù)。因此H房地產(chǎn)公司應(yīng)對某指揮部拖所欠工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

另一種觀點認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司不應(yīng)該承擔(dān)該工程欠款的連帶責(zé)任。理由如下：

第一，某指揮部與某建筑公司之間存在施工合同關(guān)系，H房地產(chǎn)公司與某縣指揮部之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系，這是兩個各自獨立的合同，具有相對性，二者不存在連帶關(guān)系。

第二，按照《民法通則》第八十四條的規(guī)定，債是“在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”。 H房地產(chǎn)公司不是施工合同的當(dāng)事人，與某建筑公司不存在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不負(fù)有向其給付工程款的義務(wù)。

第三，如果讓H房地產(chǎn)公司承擔(dān)施工合同付款義務(wù)，既違背了合同自愿原則，也與民事法律的公平原則相悖。因為H房地產(chǎn)公司已依合作開發(fā)合同的約定承擔(dān)了相應(yīng)的合同義務(wù)，如果再要求其承擔(dān)合作開發(fā)合同另一方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，有失公允。

3 分析

筆者同意第二種觀點，具體理由如下：

3.1 H房地產(chǎn)公司不應(yīng)成為本案被告，某指揮部追加其為共同被告沒有法律依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，被告雖然有權(quán)申請追加共同被告。但前提條件是“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的”。也即只有在必要的共同訴訟中遺漏了被告的情況下，被告才有權(quán)申請追加被告。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，只有共同所有、共同繼承、共同侵權(quán)、合伙制度等情況下才有可能產(chǎn)生必要的共同訴訟。

因此，某指揮部在本案中，以和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用，有法律上的利害關(guān)系為由，追加其為共同被告沒有法律依據(jù)。即使H房地產(chǎn)公司占用部分房屋，也只是某指揮部和H房地產(chǎn)公司之間因為聯(lián)建合同而發(fā)生的關(guān)系，雙方如有爭議，可另行處理和解決。同時，按照《民事訴訟法》第56條之規(guī)定，即使H房地產(chǎn)公司與本案有法律上的利害關(guān)系，也只能列為第三人，而不應(yīng)追加為共同被告。

3.2 某建筑公司無權(quán)要求H房地產(chǎn)公司承擔(dān)工程欠款責(zé)任

首先，本案訟爭的法律關(guān)系是建設(shè)工程施工合同糾紛。施工合同的雙方當(dāng)事人是作為發(fā)包人的某指揮部與作為承包人的某建筑公司。根據(jù)合同相對性的原則，合同內(nèi)容只對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，對合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。H房地產(chǎn)公司不是施工合同當(dāng)事人，不應(yīng)對施工合同承擔(dān)合同義務(wù)。

其次，《民法通則》第八十四條第一款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！钡诙钜?guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！笨梢?，債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。這里的“特定的”含義就是講只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的約束。債權(quán)在性質(zhì)上屬于對人權(quán)，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人只能對特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。即使因第三人的行為致使債權(quán)不能實現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請求排除妨害，也不能在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對性原則要求第三人對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

3.3 某建筑公司主張H房地產(chǎn)公司與某指揮部共同承擔(dān)工程欠款責(zé)任，即承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏法律依據(jù)

原告以H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間存在聯(lián)建合同為由，要求共同承擔(dān)工程欠款連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。

首先，從程序上講，建設(shè)工程施工合同案件是基于合同而產(chǎn)生的糾紛，法院就只能圍繞合同關(guān)系進(jìn)行審理，并根據(jù)合同相對性的原則確認(rèn)承擔(dān)責(zé)任的主體。如果將合同關(guān)系以外的主體列入合同糾紛中一并解決，勢必將同時審理兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系，明顯有違一案一訴的基本訴訟原則。

其次，從實體上講，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間不符合承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！笨梢姡献鏖_發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對外關(guān)系。

《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谖迨龡l規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

參照上述兩條規(guī)定，本案當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨立經(jīng)營”，應(yīng)按照約定各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任。退一步說，即使H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間合作開發(fā)合同屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的情形，聯(lián)營各方也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者協(xié)議約定承擔(dān)連帶責(zé)任。但H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間既沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議，《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)司法解釋也沒有聯(lián)建方應(yīng)對另一方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律規(guī)定。因此本案根本不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。

可見，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間的合作開發(fā)合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個人合伙和普通合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。

事實上，連帶責(zé)任是非常重大的民事責(zé)任，對其認(rèn)定必須非常嚴(yán)謹(jǐn)和慎重，在沒有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人清晰的意思表示的前提下，應(yīng)尊重合同的相對性，不應(yīng)隨意擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

綜上，筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與建設(shè)工程施工合同屬于性質(zhì)不同的兩種法律關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在施工過程中交付某建筑公司工程款，是履行聯(lián)建合同的行為，和建設(shè)施工合同沒有關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的履約行為，不應(yīng)成為建設(shè)施工合同中承擔(dān)連帶責(zé)任的事實依據(jù)。

作者簡介：

篇3

用戶已經(jīng)與銀行簽訂了貸款合同，即使銀行還沒有放款，原則上是不可以修改貸款合同的。但是用戶如果是銀行的優(yōu)質(zhì)客戶，且因為特殊的情況需要修改貸款合同，銀行也是有可能與用戶重新簽訂貸款合同的。因此，未放款之前能不能貸款合同，需要具體問題具體分析。

還有一點用戶需要注意，那就是用戶沒有與銀行簽約時，是可以隨時撤銷貸款申請的。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

關(guān)鍵詞：默示條款 合同解釋 合同目的

由于合同各方在訂約時存在遺漏或合同文句存有歧義，因此必須對合同進(jìn)行解釋，其“根本目的在于，使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，使當(dāng)事人間的糾紛得以合理解決?！焙侠磉\用合同解釋規(guī)則準(zhǔn)確地補(bǔ)充添加的合同默示條款，是尊重合同各方意思自治，鼓勵、促進(jìn)合同各方交易的保證。

一、默示條款與合同解釋的關(guān)系

默示條款是指合同發(fā)生糾紛時，合同主體并未在合同中明確約定相關(guān)內(nèi)容條款或合同文句產(chǎn)生歧義，而由有權(quán)居中裁判的機(jī)構(gòu)依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，綜合考量合同主體的交易意圖、交易習(xí)慣而推定補(bǔ)充添加相關(guān)合同內(nèi)容，用以補(bǔ)充、完善該合同的條款。默示條款在形式上是與明示條款相對應(yīng)的一種合同條款。默示條款必須產(chǎn)生于合同發(fā)生糾紛時。合同未發(fā)生糾紛，說明合同各方對合同的解釋理解是一致的，因而也就不存法官或仲裁機(jī)構(gòu)解釋添加默示條款的可能。

合同內(nèi)容除了合同條款之外，還包括許多與訂約有關(guān)的其他行為和書面材料。如雙方的初步談判、信件、電子郵件、傳真等等。因此合同在訂立同時存在遺漏是廣泛存在的。“除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成?！币虼耍?dāng)合同交易各方發(fā)生糾紛時，居中裁判的法院或仲裁機(jī)構(gòu)須隨時對合同進(jìn)行解釋，而且解釋的目的不僅僅要探明合同條文或者所用文句的正確含義，同時還要全面考慮與交易有關(guān)的環(huán)境因素、包括書面文據(jù)、口頭陳述、雙方表現(xiàn)其意思的行為，以及雙方締約前的談判活動和交易過程、履行過程或者慣例。通過合同解釋而確定添加的合同交易各方的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，即為默示條款內(nèi)容。由此可見，合同默示條款實質(zhì)上是有權(quán)機(jī)關(guān)對合同解釋的結(jié)果。

二、默示條款的類型

（一）、法定默示條款

法定默示條款即指直接根據(jù)法律的明文規(guī)定而成為合同的默示條款，其實質(zhì)是合同當(dāng)事人不得違反法律禁止性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范。例如默示條款不得違背公序良俗、須遵守誠實信用等原則。即使合同交易各方在訂約時并未考慮到上述這些因素，在合同爭議發(fā)生時，法院在推定添加合同的默示條款時也會首先考慮和遵守這些因素。如美國《統(tǒng)一商法典》第2-314 條規(guī)定“只要賣方系從事某種貨物交易的商人，他對該種貨物之商銷性的擔(dān)保即為買賣合同中的默示擔(dān)?！薄Ｎ覈逗贤ā返?2 條的規(guī)定等皆為法定默示條款。例如，乘客乘坐公共汽車時，當(dāng)其購買車票，坐上公共汽車時，客運合同成立。當(dāng)該客運合同發(fā)生糾紛時，法院就會依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定推斷添加相應(yīng)的合同默示條款，認(rèn)為承運人必須安全、及時的運送乘客至目的地。

（二）、推定默示條款

推定默示條款是指未經(jīng)合同各方磋商， 合同中也未明文規(guī)定， 而由法官或仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)合同的目的、交易習(xí)慣而推定添加的合同條款。法官或仲裁機(jī)構(gòu)通過行使合同解釋權(quán)補(bǔ)充添加了相關(guān)合同內(nèi)容后，從而進(jìn)一步完善合同各方的權(quán)利和義務(wù)。推定默示條款與明示條款具有同等法律效力。推定默示條款須考量合同具體情況方能確定。具體而言，主要考量因素有三：

1、合同訂立目

合同主體在簽訂合同時，要把所有的合同內(nèi)容都毫無遺漏地寫進(jìn)合同中是不現(xiàn)實的。在現(xiàn)實中，有時合同主體所遺漏的內(nèi)容關(guān)系到合同的根本事項，那就可能導(dǎo)致合同的無效；有些合同內(nèi)容合法但某些條款欠缺、或意思表示有瑕疵，那么經(jīng)過適當(dāng)?shù)慕忉尲床粫绊懞贤男Я?。此時，要求居中的裁判者從“鼓勵交易有利于維護(hù)合同自由、實現(xiàn)合同當(dāng)事人意志和訂約目的?！奔右越忉?。例如買賣合同中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保和物的瑕疵擔(dān)保。從合同目的出發(fā)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在遵循法律規(guī)定的前提下，合理推定當(dāng)事人的訂約意圖從而添加某些必要的內(nèi)容，使得合同成立、生效并完善。

2、交易習(xí)慣或慣例

如前所述，要把所有的合同內(nèi)容都毫無遺漏地寫進(jìn)合同中是不現(xiàn)實的。除此之外，有些合同的部分條款因違反強(qiáng)行性規(guī)范或公序良俗而無效，或合同主體在簽約、履約過程中，往往對合同文字或條款的含義會產(chǎn)生歧義。對此，就需參照合同主體交易習(xí)慣或慣例予以明確。而參照交易習(xí)慣或慣例是普遍承認(rèn)的合同解釋原則?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2項規(guī)定“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！?我國《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外?！蓖瑫r第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”因此，當(dāng)合同存在遺漏或歧義時，除非當(dāng)事人明確排除其適用，否則合理參照交易習(xí)慣或慣例解釋合同。

3、合同當(dāng)事人的有法律意義上的某些行為

合同當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為，或在法律有特別規(guī)定的情況下，當(dāng)事人的沉默行為，將其內(nèi)在意思表示表現(xiàn)于外部。該法律行為即成立，并由此導(dǎo)致相關(guān)默示條款的產(chǎn)生。例如，在買賣合同中，如果賣方超出了合同約定的數(shù)量向買方供貨，買方也接受了貨物，可以推定為該買賣合同數(shù)量為實際供貨數(shù)量，而非合同約定的數(shù)量。

三、默示條款的法律效力及其適用范圍

默示條款的適用范圍很廣，但其適用須在不違反法律的禁止性和強(qiáng)行性規(guī)范的前提下進(jìn)行。默示條款可以適用于合同的成立、生效和履行中相關(guān)條款的缺失等情形，也可以適用于補(bǔ)充合同上文字理解的歧義。當(dāng)某些合同缺乏必要的條款，導(dǎo)致合同無法成立、生效，而當(dāng)事人又希望合同能生效并得到履行時，法院即可通過合理解釋而補(bǔ)充添加相應(yīng)的內(nèi)容，從而使得該合同能夠得以履行。一般而言，當(dāng)合同存在遺漏或存在歧義情形，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在對該合同進(jìn)行解釋時，原則上在不違反法律上禁止性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范的前提下，應(yīng)優(yōu)先適用法律任意性規(guī)范對合同加以補(bǔ)充相關(guān)默示條款。只有在任意性規(guī)范未有規(guī)定相關(guān)合同遺漏內(nèi)容的情形下，則需要運用補(bǔ)充的合同解釋來彌補(bǔ)完善該合同相關(guān)內(nèi)容?！八^補(bǔ)充的合同解釋，是對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)合同的漏洞現(xiàn)象。其所解釋的，是當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的合同規(guī)范整體。其所補(bǔ)充的是個別的合同條款?！?/p>

某些情形下，應(yīng)當(dāng)排除使用默示條款。當(dāng)合同各方在訂立合同時已經(jīng)考慮到某種默示條款所規(guī)定的情形時，通過明示條款明確排除其生效。通常情況下，通過明示條款明確排除適用的是推定默示條款。此外，當(dāng)默示條款與明示條款發(fā)生沖突時， 則須重點考查合同各方的訂約意圖，以明確是否適用明示條款還是默示條款。一般情況下，明示條款優(yōu)于默示條款。但是，如果當(dāng)事人以事實行為所確定的默示條款而否定了明示條款的相關(guān)內(nèi)容時，默示條款的法律效力高于明示條款。例如在買賣合同中，當(dāng)賣方提供給買方的數(shù)量高于合同規(guī)定的數(shù)量，買方也接受該數(shù)量的貨物時的情形。這實際上是對當(dāng)事人意思自治的一種尊重， 是追求交易效率的一種需要。當(dāng)然為了維護(hù)公共利益的需要， 對于某些法定的默示條款， 當(dāng)事人不得以協(xié)議排除適用， 有優(yōu)于明示條款的效力?！?/p>

參考文獻(xiàn)

1蘇惠祥，中國當(dāng)代合同法論.吉林：吉林大學(xué)出版社.1996.246。

2.楊楨，英美契約法論.北京：北京大學(xué)出版社. 1997.286.

3.王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論總則.北京：中國政法大學(xué)出版社. 1996.129.

篇5

關(guān)鍵詞：同工同酬，反歧視，勞務(wù)派遣

引言

“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！边@是自2013年7月1日起實施的新《勞動合同法》第六十三條第一款的內(nèi)容。是我國在勞務(wù)派遣制度中進(jìn)一步細(xì)化強(qiáng)調(diào)同工同酬原則。

一、勞務(wù)派遣制度“同工同酬”之理論基礎(chǔ)

（一）勞動者反歧視原則

同工同酬原則本質(zhì)上是勞動法上反歧視原則中的一項內(nèi)容。各國對歧視含義的理解大致相同。英國《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為：對處于相同地位的個人或團(tuán)體給予不同的待遇。[ L.B.科爾森：《朗文法律詞典》，法律出版社2003年第一版，第135頁。]筆者總結(jié)“歧視”為非基于公平分類，針對特定類別的人，予以不平等的對待。就業(yè)歧視是指用人單位在招聘過程中或勞動關(guān)系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關(guān)的因素，而不能給予其平等的就業(yè)機(jī)會或在工資、晉升、培訓(xùn)、崗位安排、解雇或勞動條件與保護(hù)、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權(quán)或雇員的平等待遇權(quán)的現(xiàn)象。[ 喻術(shù)紅：“就業(yè)歧視法律問題之比較研究”，載于《中國法學(xué)》2005年第1期。]

就業(yè)歧視人為地制造了人與人間的差異，形成不平等對待，這違反了人人平等的原則，破壞了勞動平等，損害了勞動者平等受待遇的權(quán)利。不利于保障人權(quán)，加劇貧富差距，不利于社會穩(wěn)定和諧，阻礙社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。天賦人權(quán)，人生而平等的價值觀念早已深入人心，因此平等原則和禁止歧視原則作為人權(quán)基本原則，早在國際立法上得到確認(rèn)。當(dāng)前反歧視原則在各國立法上都有規(guī)定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我國《勞動法》第46條規(guī)定：“同工同酬是指用人單位對于技術(shù)和勞動熟悉程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區(qū)域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬?！痹撘?guī)定亦表明，勞動者的工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則。又言之，只要勞動者提供的勞動數(shù)量和勞動質(zhì)量相同，就應(yīng)當(dāng)給予相同的勞動報酬。然而這一定義是模糊的，其中本來就包含著不確定的概念，對什么是“同種工作”，什么是“相同勞動量”和什么是“勞動報酬”并未作出解釋。

（三）勞務(wù)派遣制度與同工同酬

勞務(wù)派遣制度是指為規(guī)范勞務(wù)派遣現(xiàn)象制定的制度，是不同于一般勞動合同和非全日制用工合同的第三種用工形式。勞務(wù)派遣是指勞動者和勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，而實際上為用工單位工作的形式。這一形式有利于用工單位降低用工成本、便于用工管理、規(guī)避用工風(fēng)險。

勞務(wù)派遣工不同于用工單位正式的合同工，有個別名“臨時工”，往往他們和正式工從事相同的工作，卻不能享受相同的待遇，現(xiàn)實是不平等的工資、休假、社會保險、福利，這是不符合同工同酬原則的，這也引發(fā)了許多勞動糾紛，這就需要法律作出規(guī)范，要求用工單位貫徹落實同工同酬原則。有學(xué)者對此持不同觀點，他認(rèn)為要求勞務(wù)派遣用工實現(xiàn)同工同酬本身就是個“偽命題”，是個“不可能完成的任務(wù)”。[ 周國良：“關(guān)于勞務(wù)派遣同工同酬與三性認(rèn)定問題的思考”，載于《中國勞動》2012年6月。]

二、勞務(wù)派遣制度同工同酬條款的立法背景

（一）勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)實狀況

據(jù)全總勞務(wù)派遣問題調(diào)查組考察表明，我國勞務(wù)派遣工的數(shù)量一直在不斷增長，截止2011年，全國企業(yè)勞務(wù)派遣工占企業(yè)職工總數(shù)13.1%，約3700萬人。第三產(chǎn)業(yè)普遍使用勞務(wù)派遣；國有企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的數(shù)量最多，占國有企業(yè)職工總數(shù)的16.2%；其中勞務(wù)派遣又以農(nóng)民工為主，他們大多從事一線崗位的工作。勞務(wù)派遣工的同工同酬問題突出，他們與正式工的收入差距少則30%，多則達(dá)四五倍，甚至更多，尤以電信、石油等行業(yè)，還有以其他的形式，比如年終獎、降溫費等各種福利補(bǔ)貼。[ 全總勞務(wù)派遣問題課題組：“當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查”，載于《中國勞動》2012年5月。]而勞務(wù)派遣工非但沒有這些“福利補(bǔ)貼”，用工單位還沒有為他們繳納社會保險，使得他們的利益無法保障。

總之，當(dāng)前勞務(wù)派遣濫用情況在我國十分嚴(yán)重。勞務(wù)派遣問題實質(zhì)上是本應(yīng)作為補(bǔ)充性用工形式的勞務(wù)派遣，卻被濫用為低成本、歧視性、主流化的用工形式。在規(guī)模大、主流化與同工不同待遇之間，以同工不同酬為主要表現(xiàn)的同工不同待遇是更具有根本性的問題。因為同工不同待遇，才會誘使用工單位選擇勞務(wù)派遣來降低用工成本，從而導(dǎo)致勞務(wù)派遣的大規(guī)模和主流化。[ 王全興、楊浩楠：“試論勞務(wù)派遣中的同工同酬――兼評2012年《勞動合同法修正案》”，載于《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年3月。]反之說，沒有勞務(wù)派遣工的同工不同酬，就不會勞務(wù)派遣工的大量濫用。

（二）舊《勞動合同法》的缺陷

2008年的《勞動合同法》第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。該條款沒有規(guī)定“勞務(wù)派遣工與同類崗位用工單位的勞動者適用相同的勞動報酬計算方法?！惫P者認(rèn)為計算方法重于結(jié)果，因為結(jié)果是定然的，比較難有針對性，然而每個勞動者的工作時間不同，工作能力不同，所創(chuàng)造的價值也是不同的，因此，一個相同的計算勞動報酬的方法更為合理有效，對勞動者更為公平。并且沒有對“同類崗位”作出解釋。與之有關(guān)的還有第六十二條，規(guī)定了用工單位的義務(wù)，卻沒有明確說明是由勞務(wù)派遣單位還是由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費以及其他福利？僅僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。[ 謝曾毅：“對《勞動合同法》若干不足的反思”，載于《法學(xué)雜志》2007年第6期。]

三、勞務(wù)派遣同工同酬制度的現(xiàn)實解讀

要準(zhǔn)確理解勞務(wù)派遣同工同酬制度，我們就需要從內(nèi)容和實施兩個角度全面的解讀該法律規(guī)定，探究其立法意旨、具體含義還有司法裁判的困境。

（一）條款的內(nèi)容解讀

首先，第一句“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！北砻髁肆⒎ㄕ叩膽B(tài)度，同時也說明了，被派遣勞動者的確與用工單位的勞動者身份不同，但不能夠因為身份不同而歧視，不公平對待。在此，尤指同工不同酬的現(xiàn)象。其次，第二句“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。”也有兩層含義，第一層說明“同工同酬”是勞動法的一項基本原則，是勞動立法和勞動合同立法的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則之一；另一層說二者工作的崗位是同類的，比如都是同一級警衛(wèi)、都是安裝手機(jī)的工人等相同或同類的工作崗位，他們的勞動報酬的計算方法應(yīng)當(dāng)是相同的。最后，第三句“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！边@說明最先比較的必須是在同一用工單位，如果同一用工單位沒有同類崗位的“正式工”，才可以參照用工單位所在地相同或者近似崗位勞動者的勞動報酬，需特別注意的是：參照的是近似崗位勞動者的而不是勞務(wù)派遣工的。除此外，筆者認(rèn)為參照的不應(yīng)當(dāng)是固定的勞動報酬數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)是與勞務(wù)派遣工所在用工單位相同或近似的計算勞動報酬的方式，再確定勞動報酬數(shù)額。

（二）條款的實施解讀

新修改的條款比舊條款更加細(xì)化，相比較實施起來是增加了可實施性，但仍是有困難的，難以實施既有理論上的原因也有現(xiàn)實的原因。

理論上，從法律條文便可看出，其一，該法律規(guī)定從表象上看看似嚴(yán)苛，實質(zhì)上還存在缺陷。不僅如前所訴，包含在內(nèi)的法律概念模糊不清，而且相關(guān)立法部門也未做出恰當(dāng)解釋；而且與此相配套的一系列制度并沒有建立，缺乏資格準(zhǔn)入、行政許可、業(yè)務(wù)范圍審查、業(yè)務(wù)變更報批等程序的良好實施。其二，證明責(zé)任不明確，該條款沒有對用工單位和勞務(wù)派遣工的證明責(zé)任進(jìn)行分配，如果仍堅持“誰主張誰舉證”的話，對勞務(wù)派遣工來說要維護(hù)自己的權(quán)利顯然是很困難的。

現(xiàn)實上，要落實貫徹同工同酬原則也是十分困難的。第一，我國目前呈現(xiàn)的是一般勞動力市場供大于求，卻同時存在“民工荒”這樣的一個就業(yè)形勢，因此勞務(wù)派遣在我國需求還很大，故盡管同工不同酬，很多勞動者也自愿加入勞務(wù)派遣中。第二，企業(yè)的趨利性，社會責(zé)任意識淺薄，大多用人單位就是為了同工不同酬而采用勞務(wù)派遣工，他們想盡辦法找法律的漏洞，規(guī)避用工風(fēng)險。第三，不光是在企業(yè)，在一些行政事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位勞務(wù)派遣也是不斷增加。[ 鄭尚元：“不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制”，載于《法學(xué)家》2008年第2期。]部分行政部門或其附屬機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營勞動派遣業(yè)，形成“國有”勞動派遣機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)大多與行政機(jī)構(gòu)有著千絲萬縷的關(guān)系，甚至，行政機(jī)構(gòu)從中提取相應(yīng)的利潤。[ 鄭尚元：“我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權(quán)益保護(hù)――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規(guī)制”，載于《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第2期。]這樣的本該維護(hù)公平，堅持法治秩序的國家公立機(jī)關(guān)也為自己利益而去損害勞動者的合法權(quán)益，往往遭遇這種，勞務(wù)派遣工“有冤無處可訴，有訴無人敢受，有受難以取勝”。

四、勞務(wù)派遣同工同酬制度的進(jìn)一步構(gòu)建與完善

（一）立法

在立法上，國家立法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣制度的規(guī)定再進(jìn)行完善。第一，對“同類崗位”、還有“工資收入”的范圍認(rèn)定確定化，對哪些工作可以使用勞務(wù)派遣應(yīng)進(jìn)行明確限定，不只是籠統(tǒng)的“臨時性、輔和替代性”工作；第二，對“同工同酬”的認(rèn)定也該有法定條件；第三，對濫用勞務(wù)派遣、違反勞務(wù)派遣制度的企業(yè)制定嚴(yán)格的責(zé)任，讓勞務(wù)派遣不再是用工單位規(guī)避勞動風(fēng)險的選擇。第四，明確發(fā)生勞動糾紛時，勞務(wù)派遣工、勞務(wù)派遣單位和用工單位間的證明責(zé)任，減輕勞務(wù)派遣工的證明責(zé)任；真正實現(xiàn)對弱者的保護(hù)。

（二）執(zhí)法

在執(zhí)法上，首先，勞務(wù)派遣登記機(jī)關(guān)須嚴(yán)格審查認(rèn)定勞務(wù)派遣單位，將不符合條件的企業(yè)擋在門外；其次，現(xiàn)我國從事勞動執(zhí)法檢查的機(jī)構(gòu)主要為各級政府的勞動行政主管部門，對已經(jīng)符合條件的勞務(wù)派遣單位，勞動行政主管部門應(yīng)主動履行自己的職責(zé)，定期檢查監(jiān)督勞務(wù)派遣單位；再次，還可以暗訪勞務(wù)派遣工的實際收入狀況，對侵害勞務(wù)派遣工的單位嚴(yán)格執(zhí)法，及時保護(hù)勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益。

（三）司法

在司法上，由于立法沒有對同工同酬作出具體的，可操作性規(guī)定，當(dāng)同工同酬糾紛演變?yōu)闋幾h時，能動解釋這一條款的責(zé)任就落在了裁判機(jī)構(gòu)身上。[ 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：“勞務(wù)派遣工主張同工同酬的裁判困境分析”，載于《中國勞動》2011年12月。]在司法實踐中，不同法院、法官對“同工同酬”的舉證責(zé)任分配不同，則用工單位和勞務(wù)派遣工舉證的便易程度就不同。從便于、推廣和更好的保護(hù)勞務(wù)派遣工的角度考慮，還有作為處于弱勢的勞動者，用工單位舉證具有的先天優(yōu)勢，因此法官應(yīng)適當(dāng)加重用工單位的舉證責(zé)任，減輕勞務(wù)派遣工的舉證責(zé)任，勞務(wù)派遣工僅需提供初步的證據(jù)證明其同工不同酬即可。這樣才能鼓勵勞務(wù)派遣工積極維護(hù)自己的合法權(quán)益，實現(xiàn)真正的公平正義。

結(jié)語

雖然此次《勞動合同法》對勞務(wù)派遣制沒有突破性變化，但整體是在進(jìn)步改善，更加傾向于保護(hù)勞務(wù)派遣工，要實現(xiàn)真正勞務(wù)派遣工的“同工同酬”，我國還有一段艱難的路要走?！?/p>

參考文獻(xiàn)

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【6】謝曾毅：《對若干不足的反思》，載于《法學(xué)雜志》2007年第6期。

【7】鄭尚元：《不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制》，載于《法學(xué)家》2008年第2期。

【8】鄭尚元：《我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權(quán)益保護(hù)――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規(guī)制》，載于《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第2期。

【9】 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：《勞務(wù)派遣工主張同工同酬的裁判困境分析》，載于《中國勞動》2011年12月。

【10】馮彥君：《同工同酬原則的困惑與反思》，載于《法商研究》2011年第2期。

篇6

關(guān)鍵詞：保險合同；爭議；不利解釋原則

中圖分類號：F842 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號:1003－9031(2012)04－0047－03 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.12

2004年6月28日，袁某投保了人壽保險附加意外傷害險。同年8月26日袁某在某地工作時，右手不慎受傷，據(jù)法醫(yī)鑒定，袁某右手食指、中指、無名指殘廢。袁某根據(jù)意外傷害保險條款附件《保險公司傷殘程度與給付比例表》與《保險公司人身意外傷害殘疾程度給付標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于中指、無名指、食指“殘缺”的規(guī)定，請求賠償27000元。保險公司認(rèn)為，從袁某“殘缺”程度看，還沒有完全喪失部分功能。按有關(guān)規(guī)定，只能賠付4000元，袁某不服，至法院。

法院認(rèn)為，保險公司在訂立合同時并沒有向袁某解釋“殘缺”的具體含義，導(dǎo)致雙方對這兩個字的含義的理解發(fā)生了分歧。根據(jù)保險法有利于被保險人和受益人的解釋的規(guī)定，袁某的解釋符合規(guī)定，保險公司應(yīng)賠償袁某保險金27000元[1]。

保險合同是典型的附和合同。保險合同的訂立一般采用格式條款，即保險人為了重復(fù)使用而事先擬定，并在訂立合同時未與投保人協(xié)商的條款①[2]。在訂立保險合同時，投保人只能作出是否投保的意思表示，一般沒有修改其中某項合同條款的權(quán)利。即使有必要增減或變更內(nèi)容，通常也只能引用保險人事先準(zhǔn)備好的附加條款或附屬保單，而不能完全按照投保人的意思作出修改。

保險合同訂立后，可能會因種種原因引起保險合同雙方當(dāng)事人及其關(guān)系人對合同條款的理解不同而引發(fā)爭執(zhí)。在這種情況下，一般由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成則提交仲裁機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行裁決或判決。仲裁機(jī)關(guān)或法院依照常用方式或法律規(guī)定的方式，對保險合同的內(nèi)容予以確定或者說明的過程，稱之為保險合同的解釋[3]。

一、我國保險合同的解釋原則

（一）不利解釋原則的法理基礎(chǔ)

我國《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！蔽覈侗ｋU法》第三十條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋?！笨梢钥闯?，在我國的保險實踐中，法律確立了不利解釋原則。不利解釋原則，是指在解釋文件時，如果文件語言含混，含混之處應(yīng)當(dāng)作出對文件提供者不利的解釋，即合同文件由哪方提供，哪方就是不利解釋結(jié)果的承擔(dān)者[4]。本文旨在探討對保險人的不利解釋，因此把投保人作為保單提供者的情況排除在外。適用不利解釋原則的法理基礎(chǔ)有以下幾方面：

1.附和合同理論。保險合同是典型的附和合同，一般是由保險人事先擬定，投保人只能作出是否接受的意思表示，而不能就合同條款與保險人進(jìn)行協(xié)商。保險人在合同訂立過程中處于主動地位，是信息優(yōu)勢方；而投保人、被保險人或受益人居于被動地位，是信息劣勢方。在此情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)如果嚴(yán)格按照保險合同條款判決，或作出對保險人有利的解釋，都是對“公正”的褻瀆。因此，本著公平、公正的要求，對保險人作出不利解釋。

2.保險合同本身的性質(zhì)理論。保險行業(yè)是高度技術(shù)化的行業(yè)，保險合同本身充滿專業(yè)性很強(qiáng)的語言，保險術(shù)語以及法律、醫(yī)學(xué)、氣象、建筑等各行各業(yè)的專業(yè)術(shù)語和詞匯令一般人難以完全理解，在客觀上賦予保險人優(yōu)勢地位。此外，保險合同條款本身就具有模糊性，這可能來源于起草者的故意或過失，即使起草者無過錯，不同的保單持有者在不同的語境、不同的地點也會產(chǎn)生不同的理解。因此，保險人作為保險合同的起草者，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因合同條款模糊而產(chǎn)生的責(zé)任，在解釋時應(yīng)作出對其不利的解釋。

3.保護(hù)弱者理論。在保險交易中，投保人或被保險人相對于保險人而言往往處于弱勢地位[5]。不僅表現(xiàn)在雙方的交易地位不對等上，還表現(xiàn)在二者承擔(dān)風(fēng)險的能力懸殊很大。保險人作為經(jīng)營風(fēng)險的機(jī)構(gòu)，其承擔(dān)風(fēng)險的能力毋庸置疑，而投保人或被保險人承擔(dān)風(fēng)險的能力甚弱。如若解釋對投保人或被保險人不利，則可能會導(dǎo)致其陷入經(jīng)濟(jì)困境甚至破壞一個家庭。從公共政策上來講，法官或仲裁員傾向于作出對保險人不利的解釋。

（二）不利解釋原則的適用

法院或仲裁機(jī)構(gòu)在對保險合同爭議作出解釋時，首先要明確使用“不利解釋”的目的是對爭議作出公正、合理的解釋，以維護(hù)保險合同當(dāng)事人及其關(guān)系人的合法利益。在實踐中，不利解釋原則的適用應(yīng)注意以下幾點：

1.由保險人制定的格式條款。不利解釋原則僅適用于保險合同當(dāng)事人雙方及其關(guān)系人對格式條款所用文字在理解上產(chǎn)生爭議的情況。當(dāng)所用文字語義不清、產(chǎn)生歧義或有兩種以上解釋時，適用對保險人的不利解釋。本文開頭的案例就是因“殘缺”一詞的含義模糊而引發(fā)合同當(dāng)事人雙方爭議，法院依據(jù)不利解釋原則而作出被保險人勝訴的判決。當(dāng)然，并不是只要當(dāng)事人雙方產(chǎn)生爭議就作出對保險人不利的解釋。在某些保險糾紛中，不排除一些投保人或被保險人違背誠信原則，為謀取私利而故意作出不合理的解釋，此種情況則不能再采用不利解釋。

關(guān)于保險合同條款的解釋，北京市高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》中指出，保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的強(qiáng)制性保險條款不屬于保險合同的格式條款，保險合同當(dāng)事人對其內(nèi)容發(fā)生爭議時，對保險人不適用“不利解釋原則”。保險人對保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定的示范性保險條款決定使用或者經(jīng)過變更使用的，應(yīng)當(dāng)視為保險人自行制定的條款，具有格式條款的性質(zhì)，在保險合同當(dāng)事人對條款內(nèi)容發(fā)生爭議且盡其他解釋原則的情況下，對保險人應(yīng)當(dāng)適用“不利解釋原則”。保險人自行制定的保險合同條款，具有格式條款的性質(zhì)，在保險合同當(dāng)事人對條款內(nèi)容發(fā)生爭議且盡其他解釋原則的情況下，對保險人應(yīng)當(dāng)適用“不利解釋原則”。保險合同當(dāng)事人通過協(xié)商確定的個別保險合同的特殊條款，不具有格式條款的性質(zhì)，對保險人不適用“不利解釋原則”。

2.技術(shù)性術(shù)語。技術(shù)性術(shù)語具有很強(qiáng)的專業(yè)性，普通投保人難以真正理解，在合同雙方當(dāng)事人就此引發(fā)爭議時是否適用不利解釋，我國保險法對此尚未明確規(guī)定。但就英、美法系來看，技術(shù)性術(shù)語的解釋不適用不利解釋原則。技術(shù)性術(shù)語分為具有法律含義的術(shù)語（如盜竊、戰(zhàn)爭等）和具有其他技術(shù)含義的術(shù)語（如洪水、暴風(fēng)等）。對于前者，法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般援引法典對其進(jìn)行解釋；對于后者一般按照其技術(shù)性含義進(jìn)行解釋。在對技術(shù)性術(shù)語進(jìn)行解釋時，要結(jié)合上下文的語境，如果從上下文推斷的意思和該術(shù)語的技術(shù)性含義不同，則應(yīng)按照上下文的意思進(jìn)行解釋。

3.其他需注意事項。當(dāng)保險合同的語言文字語義清晰、當(dāng)事人訂立保險合同的意圖明確以及法律對保險合同的內(nèi)容已有規(guī)定時，盡管當(dāng)事人對保險合同的內(nèi)容存在爭議，不能運用“不利解釋原則”。同樣，若保險合同存在文意不清的條款，但經(jīng)當(dāng)事人的解釋而被排除了，也沒有適用“不利解釋原則”的余地。若當(dāng)事人的意圖可以通過其他途徑予以保證，也不能適用“不利解釋原則”以排除當(dāng)事人的明示意圖。

此外，新《保險法》中規(guī)定按照“通常理解”解釋合同條款，并作出有利于投保人、被保險人或受益人的解釋。此處的“通常理解”可理解為“按保險合同的有關(guān)詞句、有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”[6]。此處的“投保人、被保險人或者受益人”主要是指“一般人”，即具有“正常的具有理解能力”但不具備或只是略懂保險知識的人。當(dāng)此類人作為投保人或被保險人時，法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)情況采用對保險人的不利解釋原則是合理的，是出于對弱者的保護(hù)。但如果投保人或被保險人不是“一般人”，而是保險行業(yè)的專業(yè)人士，有足夠的證據(jù)證明其所具備的知識足以了解保險合同條款真實含義，則在同保險人產(chǎn)生爭議時是否仍適用對保險人的不利解釋原則，我國保險法并無相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為針對投保人或被保險人的類型，保險法或司法部門應(yīng)作以細(xì)分，以防具備保險專業(yè)知識的人故意利用法律的漏洞而謀求私利。如果這種情況下仍適用對保險人的不利解釋原則，就會違背保險的損失補(bǔ)償原則。

二、保險合同條款的解釋方法

一般認(rèn)為，“不利解釋原則”僅為解決保險合同條款爭議提供了一種原則，它本身并未提供解釋保險合同的方法。保險合同的內(nèi)容是投保人和保險人的真實意思表示，解釋保險合同條款時，應(yīng)尊重當(dāng)事人雙方的真實意思。我國臺灣地區(qū)“民法典”第98條規(guī)定，“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之辭句，”這就要通過對當(dāng)事人的意圖解釋，揭示保險合同條款的真正含義。所謂意圖解釋，是指在保險合同的條款發(fā)生爭議時，通過判斷合同當(dāng)事人訂約時的真實共同意圖，以闡明保險合同條款的內(nèi)容。意圖解釋可以通過以下幾點方法實現(xiàn)。

（一）語義解釋

語義解釋又稱文義解釋，是指按照保險合同條款用語的文義及其唯一、特定或者通常使用方式，以闡明保險合同條款的內(nèi)容。進(jìn)行文義解釋需注意：

1.對保險合同條款中的文字，應(yīng)按照其通常含義進(jìn)行解釋，而不能局限于保險合同用語的哲學(xué)或者科學(xué)上的含義。

2.保險合同用語應(yīng)按照其字面意思或自然語義進(jìn)行解釋，除非有充分的理由說明作其他解釋。

3.對保險專業(yè)術(shù)語、法律術(shù)語及其他專業(yè)術(shù)語，可以依據(jù)保險法及相關(guān)法律法規(guī)或行業(yè)慣例等進(jìn)行解釋[7]。

（二）上下文解釋

保險合同所使用的術(shù)語，其含義往往受上下文的約束，發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)通過保險合同條款的上下文進(jìn)行合理斟酌，以確定其含義并推斷出當(dāng)事人訂立合同時的真實意圖。需要注意的是，同一合同中出現(xiàn)的同一個詞句，前后的解釋應(yīng)當(dāng)相同。

（三）補(bǔ)充解釋

補(bǔ)充解釋，是指運用保險合同所用文字以外的評價手段，對保險合同的內(nèi)容欠缺所作出的能夠反映當(dāng)事人意圖的解釋。通常借助法律、習(xí)慣、當(dāng)事人的行為等因素，以務(wù)實、合理和公正的態(tài)度來解釋保險合同。補(bǔ)充解釋保險合同應(yīng)注意：

1.法律有強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照法律解釋保險合同。

2.法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)借助法律的任意規(guī)范、保險人或其人的行為或交易過程、商業(yè)習(xí)慣、國際慣例以及誠實信用原則或公平原則等，對保險合同有欠缺的內(nèi)容作出補(bǔ)充解釋[8]。

另外，關(guān)于保險合同條款的解釋原則還有合理期待的原則，即當(dāng)保險合同雙方當(dāng)事人就合同內(nèi)容的解釋發(fā)生爭議時，應(yīng)以投保人或被保險人對合同締約目的的合理期待為出發(fā)點對保險合同進(jìn)行解釋[9]。此處的“期待”必須是合理的，不合理的期待不予保護(hù)。目前，合理期待原則在美國得到廣泛適用，我國法律規(guī)定對保險合同的解釋適用不利解釋原則。不管用哪種解釋原則，其目的都是探究保險合同當(dāng)事人雙方及其關(guān)系人的真實意圖，以保證合同履行過程中的公平、公正，保護(hù)合同當(dāng)事人及其關(guān)系人的合法權(quán)益。

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篇7

關(guān)鍵詞：固定合同價 可調(diào)價合同 成本加酬金

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》以及建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件雙方簽訂施工合同，工程合同價的確定，有如下三種：固定合同價、可調(diào)合同價、成本加酬金確定的合同價。

（一）固定合同價

固定價格合同是目前建設(shè)市場很常見的一種施工承包合同形式，固定價格合同，是指合同總價或者單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整，風(fēng)險范圍之外的內(nèi)容給予調(diào)整。固定價格合同有兩種形式即固定合同總價和固定合同單價。

1、固定合同總價

它是指承包整個工程的合同價款總額已經(jīng)確定，在工程實施中合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不再因物價變化而調(diào)整，所以，固定合同總價應(yīng)考慮價格風(fēng)險因素，必須在合同中明確規(guī)定合同總價包括的范圍。這類合同價可以使發(fā)包人對工程總開支做到大體心中有數(shù)，在施工過程中可以更有效地控制資金的使用。但對承包人來說，要承擔(dān)較大的風(fēng)險，如工程量漏算、錯算、物價波動、氣候條件惡劣、地質(zhì)地基條件及其他意外困難等，因此合同價款一般會高些。

2、固定合同單價

它是指合同中確定的各項單價在工程實施期間合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不因價格變化而調(diào)整，而在每月（或每階段）工程結(jié)算時，根據(jù)實際完成的工程量結(jié)算，在工程全部完成時以竣工圖的工程量最終結(jié)算工程總價款。采用工程量清單計價的項目常用固定合同單價的形式。采用固定單價合同的，一般約定，合同承包范圍內(nèi)的工程量在±10%幅度增減范圍內(nèi)，單價不變；若超出此增減幅度范圍外，超出部分不受固定單價的約束而按實結(jié)算，未超出部分仍按照合同約定的固定單價結(jié)算。實踐中，如果承發(fā)包雙方對此未約定，通常應(yīng)不作調(diào)整，除非出現(xiàn)形勢發(fā)生重大變化從而顯失公平。

針對固定價格合同存在的風(fēng)險，為了公平的保護(hù)承發(fā)包雙方的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地也相應(yīng)出臺了一系列的政策來防范風(fēng)險的產(chǎn)生。國家城鄉(xiāng)建設(shè)部和用工程量清單計價的工程建設(shè)項目，應(yīng)在招標(biāo)文件或合同中明確風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)?！钡?.7.6“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應(yīng)按合同約定調(diào)整工程價款;合同沒有約定或約定不明確的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定調(diào)整?！?/p>

山東省建設(shè)廳于08年9月份出臺了《關(guān)于加強(qiáng)工程建設(shè)材料價格風(fēng)險控制的意見》。調(diào)整的范圍限定于主要材料，主要材料是指用量較大、占工程造價比例較高的材料，包括的范圍以合同約定為準(zhǔn)。主要材料價格發(fā)生波動時，波動幅度在±5%以內(nèi)（含5%）的，其價差由承包人承擔(dān)或受益；波動幅度超出±5%的，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或受益。發(fā)承包雙方在固定價格合同中已約定風(fēng)險包干系數(shù)的，當(dāng)材料價格波動幅度超過合同約定的材料價格風(fēng)險系數(shù)時，材料價格上漲的，其價差由發(fā)包人承擔(dān)；材料價格下降的，其價差由發(fā)包人受益。計取的材料價差只能作為計算有關(guān)規(guī)費和稅金的基礎(chǔ)，不得計取其他費用。

（二）可調(diào)價合同

可調(diào)價合同是指合同總價或單價在合同實施期間內(nèi)，根據(jù)合同約定的方法調(diào)整，即可以根據(jù)施工時的市場價格來確定施工工程價格。這種方式使合同實施中的風(fēng)險得到了分?jǐn)偅?dāng)材料價格發(fā)生波動時，其價差完全由發(fā)包人承擔(dān)或受益；而承包人承擔(dān)合同實施中成本和工期因素等的其他風(fēng)險。

此種合同形式適用于施工工期比較長，材料價格可能會變化比較大的工程合同。這種合同形式最終的結(jié)算價格最接近與工程成本。但過程中的材料價格確認(rèn)是一件非常重要和繁重的工作，并且結(jié)算比較麻煩，需要按完成的工程量和當(dāng)時的價格進(jìn)行確定。

1、可調(diào)總價

合同總價可調(diào)，一般是在發(fā)包人和承包人在商定合同時，以招標(biāo)文件的要求及當(dāng)時的物價計算出合同總價。合同總價在實施期間可隨市場價格變化而調(diào)整；但對承包人來說，仍要承擔(dān)工程量帶來的風(fēng)險。在總價合同中，發(fā)包人往往只提供施工圖紙和說明，承包人在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包人投標(biāo)報價的參考，發(fā)包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。如果在投標(biāo)時承包人對工程量漏算、錯算，將承擔(dān)因此帶來的風(fēng)險。

2、可調(diào)單價

合同單價可調(diào)，一般是在工程招標(biāo)文件中規(guī)定。在合同中簽訂的單價，根據(jù)合同約定的條款，如在工程施工過程中物價發(fā)生變化等，可作調(diào)整。有的工程在招標(biāo)或簽約時，因某些不確定性因素而在合同中暫定某些分部分項工程的單價，在工程結(jié)算時，再根據(jù)實際情況和合同約定對合同單價進(jìn)行調(diào)整，確定實際結(jié)算單價。

不管采用固定合同價還是可調(diào)合同價，因發(fā)包人原因造成工期延誤的，延誤期間發(fā)生的材料價格上漲價差由發(fā)包人承擔(dān)，延誤期間發(fā)生的材料價格下降價差由承包人受益；因承包人原因造成工期延誤的，延誤期間發(fā)生的材料價格上漲價差由承包人承擔(dān)，延誤期間發(fā)生的材料價格下降價差由發(fā)包人受益。因發(fā)包人未按合同約定支付工程材料款項的，材料價格上漲價差由發(fā)包人承擔(dān)，材料價格下降價差由承包人受益。

（三）成本加酬金確定的合同價

合同中確定的工程合同價，其工程成本部分按現(xiàn)行計價依據(jù)計算，酬金部分則按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，將兩者相加，確定出合同價。一般分為以下幾種形式：

1、成本加固定百分比酬金確定的合同價

2、成本加固定金額酬金確定的合同價

3、成本加獎罰確定的合同價

4、最高限額成本加固定最大酬金確定的合同價

成本加酬金合同廣泛地適用于工作范圍很難確定的工程和在設(shè)計完成之前就開始施工的工程。采用這種合同，承包商不承擔(dān)任何價格變化或工程量變化的風(fēng)險，這些風(fēng)險主要由業(yè)主承擔(dān)，對業(yè)主的投資控制很不利。而承包商則往往缺乏控制成本的積極性，常常不僅不愿意控制成本，甚至還會期望提高成本以提高自己的經(jīng)濟(jì)效益。所以，應(yīng)該盡量避免采用這種合同。

另外，不管采用何種合同價款形式，因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)定。不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。雙方按以下方法分別承擔(dān)：

1、工程本身的損害，因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；

2、承發(fā)包雙方人員的傷亡損失，分別由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費用；

3、承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；

4、停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔(dān)；

5、工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)；

篇8

關(guān)鍵詞：工程計量；預(yù)付款；期中支付；竣工結(jié)算。

中圖分類號：TL372文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A

引言：在工程施工階段，由于項目實際情況的變化，發(fā)承包雙方在施工合同中約定的合同價款也可能出現(xiàn)變動。故出現(xiàn)了工程計量及工程竣工結(jié)算這兩個重要環(huán)節(jié)，目的就是合理的給發(fā)承包雙方分配各自應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險。

一、工程計量

（一）工程計量的概念、原則、方法

1.概念：發(fā)承包雙方根據(jù)圖紙、規(guī)范及合同約定的方式和計算方法，對承包人已經(jīng)完成的合格的工程實體數(shù)量進(jìn)行測量及計算，并用相關(guān)單位進(jìn)行表示及確認(rèn)的過程。

2.原則（三方面）：

①不符合合同文件要求的工程不予計量。即工程必須滿足設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范等合同文件對其工程質(zhì)量的要求，同時相關(guān)的質(zhì)量驗收資料齊全、手續(xù)完備，滿足合同文件對其工程管理上的要求。

②按合同文件所規(guī)定的方法、范圍、內(nèi)容及單位進(jìn)行計量。

③因承包人原因造成的超出合同工程范圍的施工及返工工程量，發(fā)包人不予承認(rèn)。

3.方法：

①單價合同計量：施工過程中，若發(fā)現(xiàn)招標(biāo)工程量清單中出現(xiàn)缺項、工程量偏差，或因工程變更引起的增減，應(yīng)按合同中規(guī)定的義務(wù)計算。

②總價合同計量：總價合同，除按照工程變更規(guī)定引起的工程量增減外，總價合同各項目的工程量是承包人用于結(jié)算的最終工程量。

（二）預(yù)付款及期中支付

1.預(yù)付款的支付:

①百分比法---根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定，預(yù)付款的比例原則上不低于合同價的10%，不高于合同價的30%。

②公式計算法---工程預(yù)付款數(shù)額=[年度工程總價*材料比例（%）]/年度施工天數(shù)*材料儲備定額天數(shù)。

注：年度施工天數(shù)按365天日歷天計算；材料儲備定額天數(shù)由當(dāng)?shù)夭牧系墓?yīng)在途天數(shù)、加工天數(shù)、整理天數(shù)、供應(yīng)間隔天數(shù)、保險天數(shù)等因素決定。發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款，并承擔(dān)違約責(zé)任。

如若發(fā)包方在預(yù)付時間到期后未能支付，承包方可于到期后10天內(nèi)向發(fā)包方發(fā)出通知，等待14天后發(fā)包方仍不付的承包可以停工，并且發(fā)包方應(yīng)從約定支付之日起支付給承包方預(yù)付款的利息（利率按照同期銀行貸款利率）。

最重要的一點也是易被忽略的一點那就是安全文明施工費的支付-----發(fā)包人應(yīng)在開工后的28天內(nèi)預(yù)付不低于當(dāng)年施工進(jìn)度計劃的安全文明施工費總和的60%，其余部分按約定進(jìn)行分解，與進(jìn)度款同期支付。

2. 期中支付：

①已完工程的結(jié)算價款。單價項目承包人按照確認(rèn)的工程量及單價計算；總價項目承包人按約定分解并將安全文明施工費計入。

②結(jié)算價款的調(diào)整。確認(rèn)的簽證及索賠應(yīng)計入本期金額。

③進(jìn)度款支付比例。按合同約定，按期中結(jié)算價款的總額計，不低于60%，不高于90%。

二、竣工結(jié)算

（一）竣工結(jié)算的編制、審核

1.編制及審核：單位工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審核；單項工程竣工結(jié)算或建設(shè)項目竣工總結(jié)算由總包編制，發(fā)包人審核。政府投資項目，由同級財政部門審查。

（二） 計價原則（清單計價方式）

①分部分項工程和措施項目中的單價項目依據(jù)雙方確認(rèn)的工程量及已標(biāo)價工程量清單的綜合單價計算。

②措施項目中的總價項目應(yīng)根據(jù)合同約定的項目和金額計算（其中安全文明施工費必需按照國家或省級、行政建設(shè)主管部門的規(guī)定計算）。

③其他項目：

1）計日工：應(yīng)按發(fā)包人實際簽證確認(rèn)的事項計算；

2）暫估價：按《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013規(guī)定；

3）總承包服務(wù)費應(yīng)根據(jù)合同約定計算，發(fā)生調(diào)整的，以承發(fā)包雙方確認(rèn)調(diào)整的金額計算；

4）施工現(xiàn)場索賠：依據(jù)雙方確認(rèn)的索賠事項及金額計算；

5）現(xiàn)場簽證費用：依據(jù)簽證資料確認(rèn)的金額計算；

6）暫列金額：應(yīng)減去工程價款調(diào)整（包括索賠、現(xiàn)場簽證）金額計算，如有余額歸發(fā)包方；

④規(guī)費和稅金：按照國家或者省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算。規(guī)費中的工程排污費應(yīng)按實列入。

三、工程計量及竣工結(jié)算的重要意義

1.工程計量及竣工結(jié)算工作貫穿了整個工程的施工過程且關(guān)系著承包方及發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)利益。雙方在進(jìn)行工程施工過程中如若對工程計量及竣工結(jié)算無法做到正確的理解，那將無法順利的將工作進(jìn)行下去。由于工程款的撥付拖延，工期將一拖再拖，最終導(dǎo)致法庭的兵戎相見。

2.工程計量工作從始至終貫穿到了整個現(xiàn)場施工過程，而竣工結(jié)算是決定雙方既得利益的最后渠道，是稍有不慎便會出現(xiàn)索賠、反索賠的結(jié)果。而索賠的工作往往是承、發(fā)包雙方頭疼的問題，一般的現(xiàn)場管理都比較混亂，相關(guān)資料（理由及證據(jù)）準(zhǔn)備根本無法到位；且發(fā)、承包雙方的責(zé)任劃分無法做到數(shù)據(jù)化，細(xì)節(jié)化，而索賠事項處理的結(jié)果往往會因無法達(dá)到共識而拖延。例,工程竣工后發(fā)包方常常出現(xiàn)被承包方的工人“堵門”，“鎖門”，“打砸”事件，且不論違法與否，發(fā)包方的正常工作已被打斷，其他工作都無法正常進(jìn)行。

3.工程竣工結(jié)算是成本控制的最后階段，與承、發(fā)包方而言均可就此進(jìn)行經(jīng)驗的積累，為以后更好的進(jìn)行工程管理工作做好鋪墊，否則會成為惡性循環(huán)。

4.由于工程項目計量及竣工結(jié)算的復(fù)雜性，致使無法避免的在工程施工的各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題

5.認(rèn)真分析影響工程結(jié)算的因素對辦好工程竣工結(jié)算是很有 意義的。工程結(jié)算直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的切身利益。在結(jié)算的編審過程中由于編審人員所處的地位、立場不同、目的不同，而且編審人員的工作水平不 同的差異，因而編審結(jié)果存在不同程度的差距純屬正常。但是相關(guān)太大，就有有意壓低造價或高估冒算的可能。0 \; g* ^1 K Q/ C4 w, o/ L) s

四、采取措施及控制方案

1.完善造價管理的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，同時在土建工程項目的實施過程中建立整體的、全面的、動態(tài)的造價管理的規(guī)范。

2.由于工程項目計量及竣工結(jié)算的復(fù)雜性，致使無法避免的在工程施工的各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，所以要必須加強(qiáng)合同的管理。特別是分包工程的承包方，要有專人負(fù)責(zé)審核合同的履約情況。及時的處理合同內(nèi)未包含的各項內(nèi)容并 計算出相關(guān)費用。

3.要改變“聯(lián)系單盲目簽證，事后補(bǔ)簽，簽證表述不清、準(zhǔn)確度不夠、時間性不強(qiáng)以及征得簽證”這種狀況的出現(xiàn)。

4.工程量計算方面。避免工程量計算誤差。主要包括計算單位不一致而造成工程量的小數(shù)點錯位；并且必須要深入工地現(xiàn)場核對、丈量、記錄才能準(zhǔn)確無誤。。

5.套用子目方面。對定額換算的理解有出入、忽略定額綜合解釋，不換算系數(shù)、等錯誤。

篇9

（一）定義 

在英國法中，作為合同內(nèi)容的合同條款從形式上可以分為兩類，即明示條款（express terms）和默示條款（implied terms）。默示條款，也譯為隱含條款，由于法律文化和思維習(xí)慣的原因，英國的判例與合同法著作中很少有人對默示條款進(jìn)行完整的定義。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，默示條款是指：“合同雙方?jīng)]有在合同中明確約定，但是由法院推斷當(dāng)事人默示的意圖添加進(jìn)合同的條款。”我國臺灣的楊楨教授對其定義為：“除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款。” 

合同的默示條款制度是英國合同法中的重要制度之一，其創(chuàng)立對英美法系合同法的發(fā)展具有重要影響。但英美法在我國當(dāng)代的法學(xué)研究推介尚處于初始階段，有關(guān)默示條款的認(rèn)識與理解還有許多爭議。 

（二）分類 

學(xué)者們依不同標(biāo)準(zhǔn)對合同的默示條款作了不同的劃分，一般來講，合同默示條款可分為兩種：推定默示條款和法定默示條款。有的將其區(qū)分為商業(yè)慣例、交易習(xí)慣和法律規(guī)范等。 

從默示條款外在表現(xiàn)形態(tài)的角度，我們可以將其劃分為以下三類： 

一是商業(yè)慣例和交易習(xí)慣。能夠成為合同默示條款的商業(yè)慣例和交易習(xí)慣必須同時滿足兩個條件，即在特定的交易領(lǐng)域和地區(qū)成為普遍的為交易方所接受的做法。 

二是合同當(dāng)事人在長期合作中形成的交易規(guī)則。這種規(guī)則與商業(yè)慣例和交易習(xí)慣的本質(zhì)區(qū)別在于其僅存在于特定的合同當(dāng)事人之間，并不具有普遍的效力。同時，并非所有的在特定當(dāng)事人之間形成的交易規(guī)則都能夠成為合同的默示條款，只有那些存在于具有一定連續(xù)性的同類交易中的交易規(guī)則才能成為合同的默示條款。 

三是合同法上的任意性或選擇性規(guī)范。因為各種原因，當(dāng)事人對合同的某些事項可能約定得不明確或者根本沒有約定，所以合同法上的任意性規(guī)范或選擇性規(guī)范即自動成為合同的默示條款，法官可以徑行引用該規(guī)定以確定合同內(nèi)容，解決合同糾紛。 

二、默示條款的性質(zhì)和效力分析 

（一）默示條款的性質(zhì) 

可以說，在英美法系中加插默示條款的過程，實際上就是結(jié)合具體案情依據(jù)不同要素對合同進(jìn)行解釋尤其是漏洞補(bǔ)充的過程。 

所以，默示條款制度實際上是一種合同漏洞補(bǔ)充制度，在性質(zhì)上屬于廣義的合同解釋范疇。默示條款則是對合同進(jìn)行解釋和漏洞補(bǔ)充的結(jié)果，又是當(dāng)事人據(jù)以享有相應(yīng)權(quán)利或承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的依據(jù)所在，構(gòu)成合同的補(bǔ)缺性內(nèi)容。 

（二）默示條款的效力 

默示條款的所謂默示，都不是所謂無意思的沉默。它與明示條款一樣，對當(dāng)事人具有約束力。不過，顧名思義，它終究為一種默示，因此，據(jù)其產(chǎn)生的默示義務(wù)不一定為當(dāng)事人所知，但這并不影響其效力。事實上，當(dāng)事人只要按照誠信原則謹(jǐn)慎行事，一般就不會違反依據(jù)默示條款而產(chǎn)生的默示義務(wù)。有所不同的是，違反默示條款的違約責(zé)任具有隱蔽性，一般需由法院司法確認(rèn)。 

在我國，學(xué)者多認(rèn)為合同的默示條款一般不具有優(yōu)先于明示條款的效力。但同時認(rèn)為，某些法定默示條款，當(dāng)事人不得以協(xié)議排除適用，即法定默示條款具有優(yōu)于明示條款的效力。另有學(xué)者認(rèn)為，默示條款一般不具有優(yōu)于明示條款的效力，但是，對于某些法定默示條款，以及當(dāng)事人在簽訂明示條款后，又以行為確定的默示條款而言，其效力要優(yōu)于明示條款。 

值得探討的是，自由裁量的默示條款與明示條款的效力沖突問題。一般而言，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思，維持既有明示條款的效力。但法院為公序良俗之維護(hù)，有權(quán)否定某些明示條款，而補(bǔ)充相應(yīng)的默示條款。 

另外，認(rèn)定合同的默示條款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要從內(nèi)容和功能方面加以把握。 

1.默示條款內(nèi)容的確定性 

默示條款雖然沒有直接寫入合同，但其內(nèi)容仍然是確定的，不允許當(dāng)事人作任意解釋。在很多情形，法律直接規(guī)定了合同的默示條款。 

2.默示條款在適用上的法定性 

默示條款不同于當(dāng)事人陳述，也不同于尚未確定的條款。默示條款是合同內(nèi)容本身不可或缺的組成部分，對默示條款的違反，無過錯當(dāng)事人可以提起對合同的訴訟，能夠獲得司法上的救濟(jì)。 

3.默示條款功能的補(bǔ)充性 

理解合同的目的和當(dāng)事人的真實意圖，充分尊重合同當(dāng)事人的合同自由。只有在合同的明示條款不能說明當(dāng)事人的真實意圖，或者其本身與法律規(guī)定相矛盾時，才引入相關(guān)的法律的規(guī)定，商業(yè)慣例、當(dāng)事人之間約定俗成的交易習(xí)慣，即通過合同的默示條款來理解合同。 

三、合同默示條款在我國的適用及立法借鑒 

一般認(rèn)為在我國司法實踐中歷來不承認(rèn)默示條款，合同法中也不存在默示條款的概念。但從實證考察的角度來說，我國合同法規(guī)定了實質(zhì)上的默示條款制度。 

例如：合同法第一百四十八條關(guān)于合同標(biāo)的物的質(zhì)量要求的默示條款規(guī)定應(yīng)符合合同目的的規(guī)定。合同法第一百五十條關(guān)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的默示條款規(guī)定出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。第一百六十八條關(guān)于標(biāo)的物的質(zhì)量符合樣品及說明書的默示條款規(guī)定憑樣品買賣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明。出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同等等。 

篇10

Abstract：It’s found that site instruction has been regarded as a rapid compensation mechanism widely used in the construction process for adjustment in contract sum and an important control point in the process of engineering cost control. However， no relevant terms relating to site instruction were formulated in current versions of conditions of contract for construction， and no clear definition of the concept in question promulgated in the existing laws and regulations. In this study， the legal effects of site instruction in different laws and regulations were analyze by prudently interpreting relevant terms. The founding indicates that site instruction has the legal effect to be considered as a foundation of final account.

關(guān)鍵詞：現(xiàn)場簽證合同價款調(diào)整法律效力

現(xiàn)場簽證是國內(nèi)建筑業(yè)中為解決施工過程中現(xiàn)場發(fā)生的臨時責(zé)任事件的責(zé)任認(rèn)定而衍生出來的概念，在國際工程合同中從來只有索賠，沒有簽證概念。國際工程中都是通過索賠解決問題。由于現(xiàn)場簽證起源于中國計劃體制定額環(huán)境，在中國社會經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下發(fā)展，但由于現(xiàn)場簽證發(fā)展還并未成熟，法律法規(guī)中對現(xiàn)場簽證的相關(guān)定義也并不統(tǒng)一。

1 現(xiàn)場簽證的概念界定

1.1 清單體系下對現(xiàn)場簽證的概念界定

隨著建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展，對建設(shè)工程招投標(biāo)和工程量清單的運用也逐漸增多，現(xiàn)場簽證的地位就顯得十分重要。以《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)》為例，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)》（GB50500-2003）（以下簡稱03版《清單計價規(guī)范》）中提出了預(yù)留金的概念――招標(biāo)人為可能發(fā)生的工程量變更而預(yù)留的金額。在施工過程中，規(guī)定屬于合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算的依據(jù)。此時已初步形成現(xiàn)場簽證的形式，但是03《清單計價規(guī)范》沒有給出現(xiàn)場簽證的具體定義。到了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）（以下簡稱08版《清單計價規(guī)范》）首次提出現(xiàn)場簽證的概念。隨著現(xiàn)場簽證在工程建設(shè)項目中廣泛使用，現(xiàn)場簽證的范圍也在逐步擴(kuò)大?，F(xiàn)場簽證從最早的“狹義簽證”演變?yōu)椤皬V義簽證”?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)》（GB50500-2013）（以下簡稱13版《清單計價規(guī)范》）將現(xiàn)場簽證定義為“發(fā)包人現(xiàn)場代表（或其授權(quán)的監(jiān)理人、工程造價咨詢?nèi)耍┡c承包人現(xiàn)場代表就施工過程設(shè)計的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明”。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)?！笨梢?，現(xiàn)場簽證是工程價款結(jié)算的關(guān)鍵文件。

與其他狀態(tài)補(bǔ)償機(jī)制相比，現(xiàn)場簽證是應(yīng)對合同狀態(tài)變化的簡化機(jī)制，已成為發(fā)包人與承包人之間解決合同狀態(tài)補(bǔ)償問題的綠色通道。

1.2國內(nèi)文獻(xiàn)中對現(xiàn)場簽證的概念界定

許多學(xué)者雖然給出了不同的關(guān)于現(xiàn)場簽證的定義，但是他們的結(jié)論都側(cè)面的驗證了現(xiàn)場簽證對于合同狀態(tài)變化時的處理方法。陳暉指出現(xiàn)場簽證是在施工現(xiàn)場由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的用以證實施工活動中某些特殊情況的一種書面手續(xù)[1]；湯蓮斌認(rèn)為現(xiàn)場簽證是指除施工圖及施工圖預(yù)算以外，在施工過程中因工程實際需要而必須發(fā)生的各項工程及其耗用的工料和其他費用的證明文件[2]；涂予波將現(xiàn)場簽證定義為承包商就施工圖紙、設(shè)計變更所確定的工程內(nèi)容以外，預(yù)算中未包含而施工現(xiàn)場又實際發(fā)生費用的施工內(nèi)容所辦理的簽證[3]；周幫榮認(rèn)為施工現(xiàn)場簽證是指經(jīng)發(fā)包人現(xiàn)場代表或其授權(quán)的監(jiān)理工程師、承包人施工現(xiàn)場代表就施工過程中涉及合同價款之外的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明[4]；嚴(yán)小麗認(rèn)為現(xiàn)場簽證是施工企業(yè)就施工圖紙、設(shè)計變更所確定的工程內(nèi)容以外，施工圖預(yù)算或預(yù)算定額取費中未含有而施工中又實際發(fā)生費用的施工內(nèi)容所辦理簽證[5]；學(xué)者顧廣平認(rèn)為現(xiàn)場簽證是業(yè)主與施工單位雙方履行施工承包合同過程中，對施工中發(fā)生的各種施工圖紙、設(shè)計變更所確定工程內(nèi)容以外的各種費用、工期順延、經(jīng)濟(jì)索賠等所達(dá)成的意見表示一致的補(bǔ)充依據(jù)[6]。

從大量的文獻(xiàn)可以看出，現(xiàn)場簽證法律效力主要基于在現(xiàn)場簽證在法律上有依據(jù)，有相關(guān)合同約定、規(guī)范及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定上，才能體現(xiàn)出現(xiàn)場簽證法律效力。

綜上所述，結(jié)合13版《清單計價規(guī)范》中關(guān)于簽證的定義及學(xué)者的定義可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場簽證是指發(fā)包人現(xiàn)場代表（或其授權(quán)的監(jiān)理人、工程造價咨詢?nèi)耍┡c承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。

2 合同體系下現(xiàn)場簽證的法律效力研究

2.1基于合同的不完備性，現(xiàn)場簽證是合同狀態(tài)發(fā)生變化后的平衡點

無論是56號令還是99版或13版《示范文本》在我國現(xiàn)行合同條款中并未涉及到關(guān)于現(xiàn)場簽證的條款，由于合同的不完備性，已有很多學(xué)者提出了現(xiàn)行合同范本的改進(jìn)意見，并應(yīng)增加并細(xì)化關(guān)于現(xiàn)場簽證的條款：《示范文本》仍然存在一些不足：第一，關(guān)于工程造價結(jié)算和追索工程款的條款操作性不強(qiáng)，尚需細(xì)化；第二，工程造價的最終確定方式、簽證、索賠和審價的專業(yè)管理和責(zé)任落實約定不夠詳細(xì)。合同的不完備性是引起合同爭端的主要原因，拖欠因履約過程中的工程變更等原因由合同雙方協(xié)商一致的簽證款就是引起爭端事件的一種。合同的不完備性在于”不可描述性”，即難以在事前制定詳盡無遺的規(guī)則，且由于工程項目建設(shè)過程中的自然屬性，不可避免的出現(xiàn)合同外的事項，而現(xiàn)場簽證改善了傳統(tǒng)合同補(bǔ)償確認(rèn)流程及確認(rèn)資料填寫的復(fù)雜性，降低了合同狀態(tài)補(bǔ)償過程中的交易成本。

2.2基于合理工程量的形成，現(xiàn)場簽證是竣工結(jié)算的模糊影響因素之一

從竣工結(jié)算編制的依據(jù)可以看出，現(xiàn)場簽證單作為竣工結(jié)算編制的重要依據(jù)。工程竣工結(jié)算雖然是工程項目的最后一階段，但是竣工結(jié)算面對的是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，竣工結(jié)算受到幾十甚至上百的因素影響，而不是單一因素的控制，竣工結(jié)算編制依據(jù)及原始資料的積累決定了工程竣工結(jié)算編制的質(zhì)量。工程竣工結(jié)算的編制依據(jù)很多，主要依據(jù)是雙方簽訂的建設(shè)工程合同，因此只要能視為工程合同組成部分的全部資料都是竣工結(jié)算的重要依據(jù)。如果工程變更比較小，例如增加場地平整的工作內(nèi)容、改變了施工順序和施工方法、工程量的計算誤差。這樣的工程變更并不涉及對工程實體內(nèi)容的改變，所以無需變更設(shè)計，對于這樣的工程變更，我國普遍的做法是由工程師簽現(xiàn)場施工簽證并經(jīng)業(yè)主認(rèn)可，施工簽證的效用實質(zhì)上等同于FIDIC合同條款中的變更令。

3法律、法規(guī)及法釋中現(xiàn)場簽證法律效力的體現(xiàn)

在《建筑法》、《合同法》等法律和法律解釋的規(guī)定下，現(xiàn)場簽證具有法律效力。13版《清單計價規(guī)范》規(guī)定的工程竣工結(jié)算的依據(jù)之一是“雙方確認(rèn)的現(xiàn)場簽證”（11.2.1、11.2.4），2004年《369號文》第十一條和第十五條約定現(xiàn)場簽證是對合同約定的價款進(jìn)行協(xié)商、調(diào)整的重要依據(jù)之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第19條提到了簽證一詞，該司法解釋中提及到簽證文件，但未對現(xiàn)場簽證的含義作出解釋，該條款中的簽證只是指簽證的工程量，并非完整意義上的現(xiàn)場簽證概念。因此，現(xiàn)場簽證是工程結(jié)算時重要的法律文件。在法律法規(guī)和法律解釋的約束下，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會頒布的《建設(shè)項目工程結(jié)算編審規(guī)程》、《工程造價咨詢業(yè)務(wù)操作指導(dǎo)規(guī)程》等文件對實際工程施工中需進(jìn)行現(xiàn)場簽證的工作具有指導(dǎo)作用?，F(xiàn)場簽證的法律效力如圖1所示。

圖1現(xiàn)場簽證的法律效力

4 結(jié)語

通過清單體系、合同體系、法律法規(guī)以及文獻(xiàn)研究可以得出，現(xiàn)場簽證的作用在于對合同狀態(tài)的補(bǔ)償。雖然在國外的合同文本中不存在現(xiàn)場簽證的概念，但是通過對ICE合同和《新紅皮書》中有關(guān)變更、索賠的相關(guān)條文的學(xué)習(xí)，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場簽證的內(nèi)容依舊存在于其中。同時，我國的《合同法》雖然屬于大陸法系，但13版《合同示范文本》是參照《新紅皮書》而編寫的，所以在示范文本中也無現(xiàn)場簽證的概念。合同具有的不完備性在于“不可描述性”，即難以在事前制定詳盡無遺的規(guī)則，且由于工程項目建設(shè)過程中的自然屬性，不可避免的出現(xiàn)合同外的事項，而現(xiàn)場簽證改善了傳統(tǒng)合同補(bǔ)償確認(rèn)流程及確認(rèn)資料填寫的復(fù)雜性，降低了合同狀態(tài)補(bǔ)償過程中的交易成本。

由于建設(shè)項目的特殊性，現(xiàn)場簽證往往不可避免，而其引起的合同價款的調(diào)整也經(jīng)常成為投資失控的重要原因，而由于對于現(xiàn)場簽證的研究不夠深入，概念尚不統(tǒng)一，因此現(xiàn)場簽證引起合同價款調(diào)整的法律效力不明確，經(jīng)常引起發(fā)承包雙方的爭議。因此通過清單體系、合同體系、法律法規(guī)以及文獻(xiàn)中現(xiàn)場簽證的效力研究，為今后更好地研究現(xiàn)場簽證引起的合同價款調(diào)整問題奠定基礎(chǔ)。

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