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關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執(zhí)法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發(fā)生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結構的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權、節(jié)約社會財富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質的服務，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。:

(二)我國商標侵權立法的理念與方向

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所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統(tǒng)一的規(guī)定,不允許根據(jù)當事人的意思自由創(chuàng)設。隨著社會的不斷發(fā)展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經(jīng)確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規(guī)定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。

一、物權法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產(chǎn)生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產(chǎn)和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產(chǎn),無人格。”在民法的視角領域,財產(chǎn)權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產(chǎn)權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產(chǎn)進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產(chǎn)法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產(chǎn)法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權轉包、出租、互換、轉讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權人的權利內容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經(jīng)營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產(chǎn)權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現(xiàn)代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經(jīng)習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。

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關鍵詞：國際經(jīng)濟法基本原則公平互利必要性

作為國際經(jīng)濟法基本原則之一，公平互利原則有著深刻的內涵和現(xiàn)實必要性。在國際經(jīng)濟交往中，現(xiàn)階段，不可能有一種具有國際性的強制力的法律規(guī)則的存在，而國際經(jīng)濟法的公平互利原則對于國際經(jīng)濟關系以及國際經(jīng)濟法的發(fā)展有著極其重要的作用；國際經(jīng)濟的日益發(fā)展，全球化和一體化不斷加強的今天，國際經(jīng)濟法中的公平互利原則對于各國經(jīng)濟的發(fā)展都是非常有益的；從二戰(zhàn)后世紀交替的時刻，大多數(shù)國家尤其是發(fā)展中國家對于建立國際經(jīng)濟新秩序有著迫切的要求，而公平互利原則則是建立國際經(jīng)濟新秩序的基本內容和要求。

一國際經(jīng)濟法中公平互利原則的內涵

1974年12月12日，第29屆聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟權利和義務》在第一章國際經(jīng)濟關系的基本原則中規(guī)定：“各國間的經(jīng)濟關系，如同政治和其他關系一樣，除其他外要受下列原則指導：……；（e）公平互利；……”明確地把公平互利原則作為國際經(jīng)濟關系的基本原則。

同時在《》中第二章第十條規(guī)定：“所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權充分和有效地參加——包括通過有關國際組織并按照其現(xiàn)有的和今后訂定的規(guī)則參加——為解決世界經(jīng)濟、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平分享由此而產(chǎn)生的利益。”這樣的愿望和規(guī)定，同所有國家的利益密切相關，構成了公平互利原則的豐富內涵。

二公平互利原則的要求

首先，要求國家在相同層面的國際經(jīng)濟關系中均為平等主體。公平互利，在主體資格上先要平等，這樣，才談得上其他層次的公平，才談得上互利。

其次，各國有權自主參與國際經(jīng)濟規(guī)則的制定、國際經(jīng)濟交往關系,自主管理涉外經(jīng)濟活動。

最后，國家間的經(jīng)濟交往和管理涉外經(jīng)濟活動的結果,對國際經(jīng)濟法的所有主體不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，國際經(jīng)濟法的所有主體均公平分享由于其參與這些活動而產(chǎn)生的利益。

三堅持公平互利原則的現(xiàn)實必要性

公平互利原則作為國際經(jīng)濟法的基本原則，在現(xiàn)階段，對于國際經(jīng)濟的發(fā)展以及我國的改革開放事業(yè)都有著的作用，堅持公平互利的基本原則，是十分必要的。

（一）、從公平互利原則的產(chǎn)生上來看

公平互利原則，是適應建立國際經(jīng)濟新秩序的要求而產(chǎn)生的。

1974年5月，聯(lián)合國大會第六屆特別會議通過的《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》第四部分規(guī)定：新的國際經(jīng)濟秩序應當建立在充分尊重下列原則的基礎上：……（2）國際大家庭的一切成員國在公平的基礎上進行最廣泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保證大家享受繁榮；……

雖然人類社會已經(jīng)進入21世紀，但由歷史遺留下來的國際經(jīng)濟舊秩序在許多方面仍然根深蒂固。在國際經(jīng)濟交往中，經(jīng)濟大國依舊很有市場。建立國際經(jīng)濟新秩序，依然是任重而道遠。

作為公平互利原則產(chǎn)生要求的國際經(jīng)濟新秩序，目前尚未完全建立，在現(xiàn)實中，堅持國際經(jīng)濟關系與國際經(jīng)濟法中的公平互利原則的現(xiàn)實必要性當然存在。國際經(jīng)濟新秩序的建立，作為國際經(jīng)濟交往中不可避開的問題，必然要求遵循公平互利的原則。

（二）、從法理上看

法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則,體現(xiàn)著規(guī)則的精神實質。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經(jīng)濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟法律關系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調整國際經(jīng)濟關系的法律規(guī)范始終,體現(xiàn)著國際經(jīng)濟法的基本精神和價值取向，是國際經(jīng)濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟關系的公正性，與國內法相比較,它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導上。

在現(xiàn)實中，許多經(jīng)濟大國為了一已之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟實力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧，有時在事后的補救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現(xiàn)實利益和長遠利益。

（三）、從公平互利原則與國際經(jīng)濟法的其他基本原則的關系來看

國際經(jīng)濟法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。

公平互利原則與經(jīng)濟原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟獨立和完整?，F(xiàn)實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟弱國都難以實現(xiàn)真正的經(jīng)濟，因而現(xiàn)實中正確堅持公平互利原則十分必要。

對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

（四）、從公平互利原則在國際經(jīng)濟法中存在的意義和作用上看

首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線?；ダ拇嬖冢『檬菫榱藙?chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經(jīng)濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟法的各個領域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規(guī)模的擴大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義

（五）、從公平互利原則實踐效果上看

在國際經(jīng)濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認為是根據(jù)發(fā)達國家"自行選擇"而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應爭取更多的非關稅方面的"普惠制"，關稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實處。

普遍優(yōu)惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有

一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現(xiàn)公平互利。

（六）、從中國的實踐上看

中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟交往是對外開放的重要方面。在我國有關國際經(jīng)濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想。

我國《憲法》序言中提到的“和平共處五項原則”明確規(guī)定了平等互利原則；2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關系，締結或者參加關稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟組織?！保?001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)?！薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經(jīng)濟交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

國家從立法上確立了公平互利的原則，因而，堅持公平互利原則在對外經(jīng)濟關系中，是十分必要的。

參考文獻

1謝邦宗，張勁草主編：《國際經(jīng)濟法原理》，世界圖書出版社，1992年

篇4

一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標的案件的性質

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉讓行為是否成立，最終要以土地權屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉讓進行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據(jù)法律的授權，國有土地管理部門對國有土地負有經(jīng)營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權的轉讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質應當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產(chǎn)，盡可能減少國有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權后進行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應當依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國有土地轉讓合同》取得轉讓土地的使用權后，變更合同的規(guī)劃設計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關系的專業(yè)知識，而標準容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標準，各省、地、市經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，城市建設的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變容積率對地價的影響處于不確定的狀態(tài)，在學術界因容積率變動計算應補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建的建筑物，在《國有土地轉讓合同》中要從以下方面進行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質和附屬物性質；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設項目的容積率越高，建設物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產(chǎn)開發(fā)商應繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產(chǎn)市場上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產(chǎn)市場，要進行整治和規(guī)范，可以說應當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應補交土地出讓金的法律依據(jù)

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質是逃廢土地出讓金，對于房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在的這種弊端，應當采取法律的手段予以有效地打擊和制止?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2002年12月26日建設部下發(fā)的《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設計條件進行開發(fā)建設，一般不得改變規(guī)劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設計條件的，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準后方可實施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準變更建設用地規(guī)劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據(jù)有關規(guī)定予以補交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權。據(jù)了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設用地改變了建筑容積率，初步概算房地產(chǎn)開發(fā)商逃廢土地出讓金達數(shù)千萬元，出現(xiàn)這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應當說，按照建設部2002年12月26日建設部下發(fā)的《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請規(guī)劃變更被批準后，規(guī)劃部門應當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產(chǎn)生現(xiàn)在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經(jīng)闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數(shù)等指標，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據(jù)《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務院下發(fā)的國發(fā)[2001]15號《關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發(fā)的《國有土地使用權出讓合同補充協(xié)議有關問題的說明》第二條第八項中規(guī)定：對受讓人（開發(fā)商）在國有土地出讓期限內，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發(fā)的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續(xù)后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應當補交的金額。我們在審理中應當注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號文件規(guī)定的精神與國務院、國土資源部對改變規(guī)劃設計條件、超容積率應補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應予以采納，而應當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區(qū)位，對于土地評估的方式、方法均有不同側重。在專業(yè)地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調整單項修正指數(shù)的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數(shù)的方式計算土地出讓金的具體數(shù)額。

一般地，按照修正容積率系數(shù)計算地價的公式為：

宗地商業(yè)地價=基準地價×容積率修正系數(shù)×商業(yè)用地面積

宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數(shù)×住宅用地面積

宗地地價=商業(yè)地價+住宅地價

例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權，有效面積為20000平方米。根據(jù)規(guī)劃設計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數(shù)≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業(yè)用地和居住用地的分攤面積

根據(jù)最有效使用原則，估價設定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業(yè)用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業(yè)用地和居住用地的地價

假設區(qū)域個別因素、期日、開發(fā)程度修正系數(shù)均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數(shù)也為1.當容積率為1.5時，商業(yè)用地容積率修正系數(shù)為1.3，居住用地容積率修正系數(shù)為1.1.

商業(yè)用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結果：

商業(yè)用地分攤土地面積：3000平方米；土地單價：900元／平方米；土地總價：351萬元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬元整

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論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。

一、適用刑法人人平等原則的基本含義

我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。

適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹實施的表現(xiàn)。強調刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴重。當然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則相結合，共同指導刑法適用。

二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)

適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。

首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領域內實施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機關、團體。

其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪。

此外，刑增設罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設，體現(xiàn)了刑法平等地保護社會主義市場經(jīng)濟體制下各種經(jīng)濟成分的合法權益的精神。:

三、適用刑法人人平等原則的使司法適用

適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設。在刑事司法實踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應當注重解決以下兩個問題：

篇6

1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統(tǒng)民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔保制度之規(guī)定

71.知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規(guī)范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術

81.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

篇7

關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

 

關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達成和解，他們一家與開發(fā)商、當?shù)卣?、法院及其中起到重要作用的媒體、網(wǎng)絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個焦點。

物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產(chǎn)利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機關、企業(yè)和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經(jīng)營活動服務。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現(xiàn)象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發(fā)達國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現(xiàn)象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發(fā)展進程認知上的比較，為中國現(xiàn)實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現(xiàn)實中總會出現(xiàn)無法納入的情形?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發(fā)展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規(guī)定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非有公正補償，私有財產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經(jīng)驗，筆者認為，應堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產(chǎn)權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機關通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現(xiàn)國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實體公正。公平補償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償?shù)幕A是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現(xiàn)，又能滿足私人財產(chǎn)權保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產(chǎn)權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經(jīng)濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。

篇8

論文關鍵詞：歸責原則　過錯責任原則　危險責任原則　公平責任原則　侵權法

一、歸責原則的界定

一般的教科書及論文很少給歸責原則下一個定義，即使有人給它下定義，也往往只是揭示了它最表層的含義，如將歸責原則界定為“侵權行為法的歸責原則就是在行為人的行為和物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任”或者“侵權責任的歸責原則就是解決侵權行為人的侵權責任時普遍適用的基本準則，其含義是確定侵權行為在何種情況下承擔侵權責任?！痹谟邢薜恼撌鲋?，論者多從“原則”一詞的詞義出發(fā)，強調歸責原則的普遍適用性，而對歸責原則這一特定概念卻沒有深入地分析。

僅把歸責原則界定為“使行為人承擔民事責任的標準和準則”，不能正確反映歸責原則的本質。這樣的界定，往往很難使之與侵權行為的責任構成要件區(qū)別開來。一個突出的問題是，既然歸責原則是使行為人承擔責任的標準和準則，那么它所應解決的問題應當是在什么情況下應當承擔侵權行為的法律責任的問題。而這一表述與侵權責任的構成要件毫無二致?？墒?，侵權行為的構成要件有很多，根據(jù)一般的認識，侵害行為、損害、侵害行為與損害的因果關系以及在一般侵權行為和大部分侵權行為中的過錯都是侵權行為的要件，都可以稱為歸究侵權行為責任的準則。事實上，也只有這些才可以稱為歸究侵權責任的準則。

如果以通常的定義來解釋歸責原則，那么過錯責任原則是不是意味著行為人只要有過錯即一定要負責?行為人的過錯行為沒有造成損害的情形下，使之負什么責任呢?無過錯責任的情形，是否意味著任何沒有過錯的行為，都要承擔責任?這顯然極其荒謬!為什么在諸多要件中，唯獨只有過錯被挑選出來，作為歸責原則呢?正確解答這個問題，才可以揭示歸責原則的本質。

人是社會的動物，生活在社會之中，難免發(fā)生各種摩擦與碰撞，損害在所難免。損害一旦發(fā)生，立法者必須制定一個合理的規(guī)則來分擔損害。這個規(guī)則即是責任要件。正如美國著名法學家Holmus所說，“良好的政策應讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導致的損害由受害者自己負責，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負責，還是由受害人負責，立法者必須給出明確的理由?！边@個理由就是歸責原則。王澤鑒先生認為“將加害歸由加害人承擔，使其負賠償責任的理由，學說上稱之為損害歸責事由或歸責原則?！?/p>

二、我國現(xiàn)行法中的歸責原則

(一)過錯責任原則

過錯責任原則是眾人一致認可的，在理論上和實踐上均無爭議的一項原則，在此不再贅述。根據(jù)本文對歸責原則的界定，過錯責任和過錯責任原則是兩個不同的概念，有不同的作用。過錯責任是責任要件，它解決的是對于一般侵權行為，根據(jù)什么標準使侵害人負責的問題；而過錯責任原則則是過錯責任的理論基礎，它不只是一個技術性的、操作性的標準，還包含了理性的選擇和價值的判斷，是立法者對自己制定出的過錯責任這種責任要件的正當性的說明，它要解決的是為什么行為人要對符合過錯責任構成要件的行為負責的問題。問題的答案就是因為他有過錯。正如德國法學大師耶林所稱：“使人負損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一樣地淺顯明白。

有學者主張過錯推定也是一項獨立的歸責原則。論者在表述中將過錯推定等同于過錯推定原則，并將二者交替使用，可見并沒有對歸責原則的本質有足夠的重視。過錯推定作為一種責任構成要件確實是獨立存在的，它是不同于過錯責任的一種責任要件。在對過錯的舉證責任上，它將本應由原告負擔的舉證責任轉由被告負擔，因而被告負責的條件就變成了只要不能舉證證明自己無過錯就應負責，與過錯責任相比，被告承擔責任的可能性更大了，從而更有利于保護被害人。但是，我們從歸責原則的角度去考察，就會發(fā)現(xiàn)它所體現(xiàn)的價值依然是對過錯行為的否定，只要被告能夠證明自己無過錯，就可對自己行為所造成的損害不負責。立法使被告負責的理由仍然是因為他有過錯，這一點與過錯責任毫無二致?？梢?，過錯推定所要解決的是歸究責任的方法和條件的問題，而非立法者之責任分配的正當性問題。在過錯推定的情況下，立法者的態(tài)度與其他的過錯責任情形是一致的。

(二)危險責任原則

19世紀中葉以前是過錯責任原則鼎盛的時期，進入19世紀中葉以后，資本主義社會進入社會化大生產(chǎn)時期，先進的科學技術和生產(chǎn)工具在為社會進步帶來巨大的貢獻的同時也引起了過去所預想不到的事故和損害。以前人們只要盡到相當注意就可以避免對他人造成損害，在大工業(yè)社會，科技發(fā)達所帶來的先進成果已遠遠超出了人力所能支配的范圍，即使人們盡到了最大的注意，按照傳統(tǒng)的過錯認定標準被認為沒有過錯時，損害仍然不可避免。根據(jù)過錯責任原則，當因大企業(yè)存在的上述新的危險造成損害時，無辜的受害人往往得不到救濟。為了更好地保護被害人，有必要不考慮加害人的過錯，使之對自己的行為負責。無過錯責任因此而誕生。

法律的價值在于統(tǒng)一，對于相同的行為應當適用相同的規(guī)范。立法者既然規(guī)定了不同于傳統(tǒng)責任要件的無過錯責任，就必須給出充足的理由。歸責原則作為一種理由，顯然應當是積極的，具有說服力的。顯然，“無過錯”是不能成為一種有說服力的理由。

無過錯責任適用于新類型的侵權行為，與傳統(tǒng)的過錯責任有不同的適用對象。無過錯責任的正當性只能在其適用對象的特殊性中尋找。傳統(tǒng)的過錯責任是針對人們一般的、個人的、自然的行為所引起的損害而定的責任要件，而無過錯責任則主要針對現(xiàn)代化大生產(chǎn)、高科技所帶來的各種先進機器、高速運輸工具、環(huán)境污染事故，這些對象具有一些共同的特性，即它們都帶有不可克服的危險性。

針對無過錯責任，國外學者提出了許多不同的理論，各種理論共同贊成的一點就是使這類行為的行為人負無過錯責任的原因是因為它們具有的危險性。危險性成為使危險作業(yè)的控制者負責的有力理由。德國1888年的《普魯士鐵路法》首次規(guī)定了無過錯責任。該法25條規(guī)定：“對在鐵路運輸過程中發(fā)生的一切損害，無論是對被運送的人或物件，還是對其他人員或物件，均須負嚴格責任?！焙髞恚@一責任形式擴展到電車運輸、礦井、采石等各種存在危險的部門。英美法官在判決書中為判令被告負無過錯責任給出的理由也是該類情形所具有的風險。在“萊蘭茲訴弗來徹案”中英國最高法院法官布蘭克對本判決作的解釋是“我們認為法律的真正確切的規(guī)則是：為其個人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成損害者，必須自負其風險。否則，須對因其逃逸的自然結果而造成的一切損害負直觀責任。”可見，之所以對這些特殊的侵權行為加以無過錯責任，就是因為它們所具有的不同于以往的一般侵權行為的危險性，因此，危險性理所當然地成為過錯責任的歸責原則。

(三)公平責任原則

關于我國侵權法是否采用了承認公平責任原則，存在截然相反的兩種觀點。否定說認為，我國侵權法不存在公平責任原則。其理由是：(1)缺乏法律依據(jù)；(2)無獨立的適用對象。

上述論點都沒有把握住歸責原則的本質。從歸責原則的本質出發(fā)，歸責原則是立法者對于自己所規(guī)定的責任要件的正當性所做出的說明。針對不同的責任要件，立法者會有不同的理由，正如過錯責任原則用以說明過錯責任的依據(jù)，危險責任原則用以說明無過錯責任的依據(jù)，公平責任原則是公平責任的依據(jù)。

首先，歸責原則作為立法者歸責的依據(jù)，是立法者對自己所做出的責任分配的說明，這種說明可以以法律條文的形式明文規(guī)定，也可以為了條文簡潔起見，在立法理由書中說明，甚至可以不明文規(guī)定，而通過具體的立法體現(xiàn)出來。

其次，論者把責任要件和歸責原則相混淆，簡單地以責任要件中的有無過錯來劃分歸責原則，必然陷入誤區(qū)。首先必須明確，作為責任要件，公平責任是不同于無過錯責任的一種責任構成要件，公平責任的適用條件是：(1)加害行為；(2)損害；(3)加害行為同損害的因果關系；(4)當事人均無過錯，既不構成過錯責任也不構成無過錯責任；(5)根據(jù)實際情況(主要是雙方當事人的財產(chǎn)狀況)加害人不承擔責任又顯失公平。

而無過錯責任的構成要件則是：(1)法律明文規(guī)定的特定行為或加害人占有特定的危險源；(2)損害；(3)加害人的特定行為或占有的危險源與損害之間具有因果關系?？梢?，公平責任與無過錯責任的構成要件相差甚遠，無過錯責任是無論加害人是否有過錯，均使之負責任，即不考慮加害人的過錯，而公平責任則要求當事人均無過錯，是考慮加害人的過錯的，如果加害人有過錯，則不能適用公平責任，并且，公平責任除了考慮加害人的過錯之外，受害人無過錯也是責任成立的要件之一。與無過錯責任和公平責任相對應的是歸責原則是危險責任原則和公平責任原則，它們分別說明了這兩種責任要件的理由。

公平責任之所以令無過錯但財產(chǎn)狀況明顯優(yōu)于無過錯的受害人的加害人承擔適當?shù)呢熑?，正是出于公平的考慮。公平正是立法者對自己規(guī)定這樣的責任要件的正當性的說明。侵權行為法的目的在于公平合理地在當事人之間分擔損失，為了達到公平合理，必須依據(jù)一定的標準。于是出現(xiàn)了過錯責任原則和危險責任原則。這兩項原則是針對一般情況制定的。對于過錯責任，一般情況下，使有過錯的行為人對自己的加害行為負責，無過錯的行為人無須對自己的加害行為負責，符合公平正義，能夠為社會公平的一般道德理念所接受；對于無過錯責任，危險源的占有人和控制人及特定危險行為的行為人，因此而受益，并有可能將所承擔的責任分擔出去，因此，除非有法定的免責事由，依據(jù)危險責任原則，使之承擔無過錯責任是符合公平正義的。任何法律都是針對一般情況制定的，它所依據(jù)的原則，也是根據(jù)一般情況總結歸納出來的。但無論是一般侵權行為致害還是危險活動致害，都有一些異乎尋常的特殊情況存在，對這些特殊情況仍適用一般的原則，就會導致個案的不公，違背立法的本意。法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯，為了緩和嚴格適用過錯責任和無過錯責任所帶來的個別不公平，《民法通則》又單獨創(chuàng)設了公平責任這種責任要件，其理由和依據(jù)就是公平責任原則。

再次，公平責任原則與公平原則在歸則原則方面的具體體現(xiàn)，兩者是個別和一般的關系，它所解決的是過錯責任原則和無過錯責任原則所帶來的個別的不公平，是相對于這種個別不公平的公平，而其他兩種原則則是一般情況下的公平，兩者并無任何沖突之處?？隙ㄎ覈嬖诠截熑卧瓌t的學者，在公平責任原則的適用范圍上，卻存在著分歧。本文認為，公平責任原則作為一項歸責原則，旨在彌補過錯責任原則和危險責任原則帶來的不公，因此應當有廣泛的適用性，凡是適用上述二原則有可能帶來不公的情形，就有公平責任原則的適用。我國《民法通則》既有對公平責任原則的一般規(guī)定，也有針對一些特殊侵權行為適用公平責任原則的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第132條，公平責任原則適用于兩種情形：(1)在過錯責任原則下，加害人無過錯，受害人亦無過錯，根據(jù)雙方的實際情況，適用過錯責任顯失公平，此時，根據(jù)公平責任原則適用公平責任；(2)在無過錯責任下，根據(jù)危險責任原則追究加害人的責任，但加害人有法定的免責事由，可以不承擔責任，但不承擔責任又顯失公平，此時，可依據(jù)公平責任原則，使加害人對無過錯的受害人承擔適當?shù)呢熑巍?/p>

此外，《民法通則》還針對一些特殊侵權行為規(guī)定了一些適用公平責任原則的特定情形，這些規(guī)定都是公平責任原則的體現(xiàn)。歸納如下：

(1)有獨立財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制行為能力人承擔的責任。《民法通則》第133條第2款規(guī)定“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”，本款前段體現(xiàn)了公平責任原則。

(2)緊急避險人為避免由自然災害引起的危險造成損害時承擔的責任?！睹穹ㄍ▌t》第129條第二句后段是公平責任原則的體現(xiàn)。

篇9

一、論文裝訂

1.論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2.論文一律在左側裝訂。

論文裝訂順序如下：

(1)論文封面：使用網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰;

(2)論文評定紙：使用由網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的評定紙;

(3)論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名;

(4)內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3-5個;(內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)

(5)論文目錄：要求使用三級目錄;

(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;

(7)參考文獻：參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。

3.頁面設置：

(1)頁邊距：上下左右均應大于2cm;

(2)行間距：20磅(操作：格式段落行距固定值設置值20磅);

(3)字間距：加寬1磅(操作：格式字體間距加寬磅值1磅);

(4)頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;

2.正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;

3.標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”;二級標題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標題為“1”、“2”、“3”;四級標題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責任的性質

(一)特殊的過錯原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯責任原則

(1)我國現(xiàn)行立法概況

4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。(操作：插入引用腳注尾注)

腳注格式(腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：

(1)論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。

(3)網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚：“技術措施權及其反思”，2006年3月24日最后檢索。

(4)法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。(用阿拉伯數(shù)字表示)

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)

(5)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

三、參考文獻格式

1.參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2.具體格式：

(1)期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。

例：

蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2003年1月第2版。

(3)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

四、其它事項

1.認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2.正文所有小標題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。

3.論文所有標點必須采用中文標點(除外文文獻外，一律不許使用英文標點);所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標點符號和數(shù)字將直接影響論文得分。

4.注意論文的學術規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學學位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。

論文作者簽名：

日期：年月日

附件2：

篇10

關鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策

醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務和醫(yī)療保健領域中，堅持以醫(yī)生為主導，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務、診療等社會心理因素，將人文與醫(yī)學緊密結合，通過多種有效途徑進行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達成共識并建立一種良好的互信合作關系，最終以維護健康、提供優(yōu)質服務、促進醫(yī)學發(fā)展為目標。

在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務的需求及服務質量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務領域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關注人文情懷、關注態(tài)度的問題，要弘揚和繼承人文精神，講究人文關懷。在中國社會的轉型時期，醫(yī)學教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進一步探討。

一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析

1.法律制度分析

站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：

一是醫(yī)患溝通的相關法律法規(guī)制度建設不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標準、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權的免責及范圍，具有知情同意權的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。

二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務過程中所享有的知情同意權及主體地位平等權有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。

2.醫(yī)療體制分析

目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務領域的經(jīng)費投入難以保證醫(yī)療機構的生存與發(fā)展，醫(yī)療機構為了維持醫(yī)院的正常運行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補政府經(jīng)費投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務人員的收入增加，患者的費用就增加，醫(yī)務人員的收入減少，患者的費用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔患者的過多負擔，在醫(yī)療費用中個人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟負擔沉重，這種醫(yī)療制度導致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當前醫(yī)患溝通的主要障礙。

二、研究促進醫(yī)患溝通的對策或可行性建議

1.健全法律法規(guī)制度

結合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進行：

一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風險管理”的制度和機制，確立有關患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學知識的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學知識，縮小醫(yī)患間的認知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機構管理條例》中加入醫(yī)療機構的“監(jiān)察人”制度的設立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫(yī)療機構的日常管理進行監(jiān)督和檢查。

二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設立的醫(yī)療仲裁委員會來處理，最后再通過設立訴訟前檢查機制或法院立案機制，對醫(yī)療事件進行審查，避免患者濫用訴訟權，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關于醫(yī)療機構、醫(yī)務人員及其他被告承擔連帶責任的規(guī)定，確立實際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔相應的責任。再次必須修改法律中關于知情同意權的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務的標準進行修改，以減輕醫(yī)務人員的壓力；通過立法保障仲裁機構或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關權利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。

三是通過法律設立替代性醫(yī)療事故解決機制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費時費力等缺陷，為彌補這一缺憾，有必要通過法律設立關于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進行，例如在“調解仲裁中”，必須先采取調解的方式，調解不成功才可以采取仲裁的方式。

2.完善醫(yī)療體制

一是全面改革醫(yī)療保險制度和保險法律，完善醫(yī)療服務體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟利益沖突，在全國范圍內建立全面的強制性的醫(yī)療保險制度；建立和完善獨立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險為模式，規(guī)定醫(yī)務人員必須與賠償責任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責任保險費由醫(yī)務人員個人風險儲蓄金和醫(yī)療機構固定保險費兩部分組成。醫(yī)療保險制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結構，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費用，減輕其經(jīng)濟負擔，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。

二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務，增加衛(wèi)生服務的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。

參考文獻

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作者簡介

徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學專業(yè)：社會醫(yī)學與衛(wèi)生事業(yè)管理。