導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法基本原則論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、民法基本原則的不確定性和強制補充性及其功能

在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠(yuǎn)，制定一部法律也要經(jīng)過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統(tǒng)所具有的不可重復(fù)性，極端復(fù)雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現(xiàn)在和將來均制定出確定的規(guī)則是不現(xiàn)實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應(yīng)不斷發(fā)展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結(jié)合，其具體方法就是在法律制定中有意設(shè)立不確定規(guī)定。這親法律規(guī)定的不確定性就直接體現(xiàn)為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復(fù)雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網(wǎng)恢恢，疏而不漏的效果。

我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統(tǒng)一，在民法體系中，一般的民法規(guī)范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現(xiàn)為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學(xué)等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關(guān)對象類屬邊界和性態(tài)的不確定性。它包括內(nèi)涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內(nèi)涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內(nèi)涵不確定性的結(jié)果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規(guī)定或立法解釋的方式確定其權(quán)威性含義的概念。根據(jù)不確定程度的不同，法律規(guī)定分為弱式和強式不確定性規(guī)定。法律規(guī)定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規(guī)定的，為弱式的不確定規(guī)定。由于法律概念的不確定造成的不確定規(guī)定，為強式不確定規(guī)定。我國的民不基本原則是強式不確定規(guī)定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。

民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關(guān)系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當(dāng)事人有無非凡約定，民法基本原則的有關(guān)部分都當(dāng)然地成為每一法律關(guān)系當(dāng)然或補充的內(nèi)容，是一種當(dāng)事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關(guān)系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關(guān)系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現(xiàn)了國家干預(yù)原則。

民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權(quán)司法機關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權(quán)威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據(jù)新的時代精神的需要補充和發(fā)展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規(guī)定提供的幅度和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

民法基本原則的強制補充性以抽象補充規(guī)定的形式授權(quán)法官在案件的具體情況下，根據(jù)立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關(guān)系的具體補充規(guī)定，以實現(xiàn)民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當(dāng)事人未予約定的事項運用自由裁量權(quán)提供補充性規(guī)定的權(quán)力。

民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現(xiàn)。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應(yīng)付需處理的新問題時，民法基本原則表現(xiàn)為不確定性，當(dāng)用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現(xiàn)為衡平性規(guī)定，并且也授予了法官自由裁量權(quán)，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規(guī)定來處理案件。

我國民法基本原則未設(shè)定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現(xiàn)在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內(nèi)容的抽象性，對當(dāng)事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規(guī)范實現(xiàn)外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應(yīng)法律概念的解釋和相應(yīng)條款的強制性補充來實現(xiàn)。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權(quán)功能的明證。

二、法官自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創(chuàng)設(shè)了債權(quán)讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學(xué)家、法官的解釋達(dá)到了無需改變舊法規(guī)范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發(fā)展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當(dāng)吸收裁量主義，羅馬法就興旺發(fā)達(dá)，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關(guān)貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關(guān)規(guī)定的進(jìn)一步界定，而是創(chuàng)立規(guī)則。最高法院通過制定各個民事法律的執(zhí)行意見，公布其確定、援用和認(rèn)可的民事判例、批復(fù)、進(jìn)行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區(qū)做了大量的創(chuàng)造性工作。而這一基礎(chǔ)來源，則是法官進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進(jìn)化現(xiàn)象，受制于經(jīng)常的變化，法律的環(huán)境發(fā)展之速度快于法律發(fā)展之速度。只有在其歷史環(huán)境中才能得到適當(dāng)?shù)睦斫?。法官的?jīng)驗是法律原理的重要來源，而經(jīng)驗是法官從社會環(huán)境中得出的印象，“法律是經(jīng)驗和知識的集合體”。法院負(fù)有改造裁判依據(jù)的法律責(zé)任，法官應(yīng)該進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動，運用裁判解釋來發(fā)展法律。

三、法官自由裁量權(quán)的核心——裁判解釋及其具體方法

民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權(quán)。而法官的自由裁量權(quán)的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當(dāng)，要使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，則必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉尅Ｒ簿褪钦f，使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學(xué)者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。

在適當(dāng)法律過程中，經(jīng)常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規(guī)定的內(nèi)容之間存在著矛盾，且當(dāng)事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應(yīng)當(dāng)規(guī)定的具體新問題沒有規(guī)定或已有的具體法律規(guī)定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關(guān)乘人之危的民事行為無效的規(guī)定違反了第1條維護(hù)公民、法人合法權(quán)益的目的。再如摘要：對當(dāng)事人違約金約定數(shù)額的調(diào)整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準(zhǔn)予、過錯推定等法律均無具體規(guī)定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現(xiàn)的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規(guī)定；法律規(guī)范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規(guī)中有不同的法律規(guī)定，對這些沖突規(guī)范必須通過法律解釋加以調(diào)和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。

正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經(jīng)解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規(guī)定之目的、內(nèi)容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當(dāng)法律適用的作業(yè)。狹義的法律解釋僅限于法律規(guī)定目的、內(nèi)容的探求。根據(jù)法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當(dāng)事人解釋、學(xué)理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當(dāng)事人具有約束力的有權(quán)解釋。從法理學(xué)上，法律解釋分為立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權(quán)解釋，其中，立法、執(zhí)法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當(dāng)事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。

法律解釋和具體案件具有關(guān)聯(lián)性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規(guī)定和某個具體案件事實相聯(lián)系，即須用法律解決案件時，就會發(fā)生法律解釋新問題，二者的關(guān)聯(lián)性要求在法律適用過程中，務(wù)必使法律規(guī)范和事實相符，法律事實和規(guī)范相符。例如，在處理案件中涉及有關(guān)民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規(guī)定，民事行為生效要件一是行為人須有相應(yīng)的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內(nèi)容是否應(yīng)確定和可能作出規(guī)定，從司法實踐來看，假如民事行為的內(nèi)容不確定，就不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍；假如是不可能事項作為民事行為內(nèi)容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內(nèi)容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規(guī)定應(yīng)運用法律解釋方法之一的當(dāng)然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內(nèi)容必須是確定的和可能的。

裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：

1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。它是探求法律規(guī)定意義內(nèi)容的基本解釋方法，要探求法律規(guī)定的意義內(nèi)容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規(guī)定進(jìn)行文義解釋時，應(yīng)注重區(qū)分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應(yīng)按通常的文義而為多解釋；對法律或法學(xué)給予非凡定義的專門術(shù)語，則應(yīng)按法律或法學(xué)所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術(shù)語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準(zhǔn)確地表達(dá)原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據(jù)”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應(yīng)尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當(dāng)運用文義解釋不能確定法律規(guī)定的意義內(nèi)容時，或者文義解釋的結(jié)果有違立法本旨時，應(yīng)選用其他解釋方法進(jìn)行解釋，以確定法律規(guī)定的真實內(nèi)容。

2．?dāng)U張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規(guī)定意旨內(nèi)容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規(guī)定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。

3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規(guī)定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規(guī)定只是表現(xiàn)形式上的差錯，并無實質(zhì)內(nèi)容的錯誤，在除法律規(guī)定的實際目的范圍內(nèi)不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規(guī)定的表現(xiàn)形式和其實質(zhì)內(nèi)容的矛盾新問題。

4．當(dāng)然解釋方法是指將法律未明文規(guī)定的事項和已明文規(guī)定的事項比較，通過說明兩事項性質(zhì)相同，甚至未明文規(guī)定的事項較之已明文規(guī)定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規(guī)定的一種解釋方法。這里應(yīng)注重的是，當(dāng)某事項或某情況足和法律規(guī)定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規(guī)定所列事項不全和法律就性質(zhì)較輕的行為規(guī)定了某種法律責(zé)任或就某項權(quán)利的取得規(guī)定了較寬松的條件，假如個案當(dāng)事人的法律規(guī)定的條件，其承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任或取得法律規(guī)定的權(quán)利自屬當(dāng)然的情況下使用當(dāng)然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。

5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關(guān)法條之宗旨為依據(jù)，來闡釋被解釋法條的規(guī)范意旨和內(nèi)容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現(xiàn)形式看，它按編、章、節(jié)、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯(lián)系；從規(guī)范內(nèi)容看，有原則規(guī)定、一般規(guī)定、具體規(guī)定呈現(xiàn)出一定的位階性，上位階規(guī)定控制下位階規(guī)定，下位階規(guī)定是上位階規(guī)定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯(lián)系。因此，法官在對某一法律規(guī)定進(jìn)行解釋時，決不能將其孤立看待，應(yīng)充分考慮在法律體系中的位置及其他相關(guān)規(guī)定的聯(lián)系，把體系因素作為法律解釋結(jié)果的重要因素。通常在確定法律規(guī)定用語的意義內(nèi)容時和補充不完全法律規(guī)定和消除規(guī)范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關(guān)的法律條文的規(guī)定內(nèi)容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規(guī)定更明確、更完整、更協(xié)調(diào)?？傊w系解釋方法強調(diào)規(guī)范自身的體系位置和同位階規(guī)范的相互說明和補充的價值，強調(diào)法律規(guī)范的橫向比較因素。

6．目的解釋方法。指以法律規(guī)定的目的為依據(jù)闡明法律規(guī)定意義內(nèi)容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內(nèi)容，具有解釋法律內(nèi)容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規(guī)定內(nèi)容的價值。

7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規(guī)等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規(guī)定，再次是民法分則各編的一般規(guī)定，最后是民法分則的各編的具體規(guī)定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調(diào)法律規(guī)范的位階性，強調(diào)上位階規(guī)范對下位階規(guī)范的控制因素，即強調(diào)法律規(guī)范的縱向性控制因素。

從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規(guī)定內(nèi)容的疑義，當(dāng)一項法律規(guī)定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當(dāng)，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結(jié)果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價值判定范圍。

8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關(guān)歷史文獻(xiàn)資料及背景情況為依據(jù)，闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻(xiàn)資料及立法當(dāng)時的背景情況探求到立法者意思，進(jìn)行和現(xiàn)實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規(guī)定應(yīng)有的合理意思。

四、防止法官濫用自由裁量權(quán)的辦法

民法基本原則所授予法官的自由裁量權(quán)只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權(quán)，決不能背離法律作出裁決。當(dāng)然，無庸質(zhì)疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關(guān)系者和利害關(guān)系集團(tuán)對審判所作出的決定抱有極大的關(guān)注。審判所達(dá)到的結(jié)果不僅給當(dāng)事人的財產(chǎn)、生命以重大影響，還能夠超越當(dāng)事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產(chǎn)生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權(quán)力和自由裁量，審判同其他政策決定機關(guān)一樣，都會卷入各種利害關(guān)系錯綜復(fù)雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質(zhì)要求就必須是相當(dāng)高的，同時相應(yīng)的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權(quán)，防止濫用權(quán)力應(yīng)從以下幾方面做起摘要：

1、法官應(yīng)有堅定的政治信念，較強的經(jīng)濟(jì)觀念、較高的審判心理素質(zhì)和正確的個人價值觀，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，對審判制度以及對自己處理的案件應(yīng)持有建立在較長時期積累起來的經(jīng)驗和思想基礎(chǔ)上的穩(wěn)定態(tài)度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應(yīng)有一種對裁判公正的根據(jù)，進(jìn)行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責(zé)任感。即法官應(yīng)有較完整、統(tǒng)一的人格體系。法社會學(xué)創(chuàng)始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障?！?/p>

2、法官行使自由裁量權(quán)要保障法律正義和法律適用的正確。應(yīng)有豐富的哲學(xué)、邏輯學(xué)、歷史學(xué)、倫理學(xué)、法律學(xué)專業(yè)知識，以適應(yīng)法官具有創(chuàng)造性司法權(quán)力的需要，準(zhǔn)確、機智地適用現(xiàn)行法律努力創(chuàng)新、發(fā)展法律，充分利用民法基本原則的指導(dǎo)力，靈活地運用哲學(xué)方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學(xué)方法，普遍提高法官的司法水平。

3、審判制度要科學(xué)化、規(guī)范化，嚴(yán)格規(guī)范法官產(chǎn)生程序，以保證法官的品質(zhì)、學(xué)識、能力，不存在明顯的缺陷。

4、法官行使自由裁量權(quán)時應(yīng)負(fù)有充分說理的義務(wù)。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質(zhì)公平和妥當(dāng)性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權(quán)力的行為發(fā)生，并且接受公眾的審查、評判和監(jiān)督。

5、以真正的獨立審判為保障，凈化執(zhí)法環(huán)境，以加快通向法治國家的步伐。

總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發(fā)展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發(fā)展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬?！狈ü傩惺棺杂刹昧繖?quán)進(jìn)行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調(diào)適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應(yīng)時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發(fā)展的必然趨向。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版

2、張宏生《西方法律思想史》北京大學(xué)出版社1983年版

3、埃爾曼《比較法律文化》三聯(lián)書店1990年版

篇2

論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官彌補現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時也是一種審判準(zhǔn)則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對民事活動當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時，他同時也是司法機關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準(zhǔn)則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認(rèn)的價值，其被法官加以運用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)行下去。市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)、交換、消費都必須有秩序地進(jìn)行，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則作為自己的活動準(zhǔn)則。其次，民法基本原則同時體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國14世紀(jì)通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進(jìn)行的一種補正?！庇▽W(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！?我認(rèn)為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個案公平發(fā)生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準(zhǔn)則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領(lǐng)域的基本價值，他們構(gòu)成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點都能保持一致。

三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對社會關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。

2、法律規(guī)定的不周延性 法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會的每一個角落。

3、法律是根據(jù)社會的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規(guī)定會造成個案的不公正。

篇3

論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準(zhǔn)則,是制訂、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規(guī)范之中,從根本上體現(xiàn)了民法所調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會關(guān)系的本質(zhì)要求,是民法精神實質(zhì)之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于“民法基本原則”的概念,有的認(rèn)為,它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎(chǔ)[1];也有的認(rèn)為,是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則[2];還有的認(rèn)為,它是民法中最高層次的價值準(zhǔn)則,是全部民法的主導(dǎo)思想所在[3];在拉倫茨的《法學(xué)方法論》中定義為“在從事法律規(guī)范時指示方向的標(biāo)準(zhǔn),依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當(dāng)化”[4]。

雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn),是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規(guī)則,是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規(guī)范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發(fā)揮根本原則的作用,任何對民法規(guī)范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

二、對民法基本原則的分析

在我國現(xiàn)行的民事立法上,承認(rèn)了民事權(quán)利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則;民事權(quán)利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規(guī)特性;公平原則意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。

(一)民事權(quán)利神圣與自愿原則

從對民事權(quán)利的保護(hù)與限制來看,民事權(quán)利神圣和自愿原則側(cè)重于對民事權(quán)利及其行使的保護(hù),其余原則側(cè)重于對民事權(quán)利行使的限制[5]。對民事權(quán)利及其行使的既保護(hù)又限制揭示了貫穿于民法調(diào)整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。

民事權(quán)利神圣,指民事權(quán)利受到法律了的充分保護(hù),任何人以及任何權(quán)利非依正當(dāng)法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權(quán)利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權(quán)利為本位,二是指所有私權(quán)皆平等地受到民法的保護(hù),神圣而不可侵犯。民事權(quán)利神圣包括人格權(quán)神圣、所有權(quán)神圣與契約神圣三大基本點。

人格權(quán)神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應(yīng)該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權(quán)[6],而具體人格權(quán)的范圍,不以法律有明文規(guī)定者為限,具體人格權(quán)的上位概念為“一般人格權(quán)”,其作用便在于如果一項合理的人格權(quán)受到侵害,受害者便可以援引該權(quán)而保護(hù)自己。人格權(quán)神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權(quán)利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權(quán)的尊重與敬畏。

所有權(quán)神圣是指民事主體所有之財產(chǎn)應(yīng)該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產(chǎn))的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質(zhì)基礎(chǔ),是人得以與他人發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往的法律前提。故而從財產(chǎn)的角度看,任何法律人格都建立在財產(chǎn)之上,“無財產(chǎn)即無人格”。所有權(quán)神圣為其他財產(chǎn)權(quán)的神圣,包括知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利的神圣,奠定了邏輯基礎(chǔ)。

契約神圣是指民事主體在私法范圍內(nèi)訂立的契約之效力得到保護(hù),不可侵犯。契約是當(dāng)今社會的最基本特征,其實質(zhì)是自由的人選擇一種不自由的狀態(tài),各自讓渡出自己的一部分權(quán)利,同時規(guī)定出義務(wù),并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當(dāng)事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關(guān)系,產(chǎn)生與維護(hù)信任,從而選擇滿足自己生存和發(fā)展的各種需要,故曰契約乃是現(xiàn)代社會最基本的機構(gòu)。正因為契約有如此深遠(yuǎn)之意義,故當(dāng)事人訂立契約的權(quán)利與已訂立的契約,理所當(dāng)然具有十分重要的意義而需要加以保護(hù),此即為契約神圣。

自愿原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則[7]。自愿原則是市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經(jīng)濟(jì)就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當(dāng)然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進(jìn)實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì),強調(diào)社會公平,注重社會公德,維護(hù)國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。

民事權(quán)利神圣意味著私人利益應(yīng)得到法律的承認(rèn)和保護(hù),合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導(dǎo)各項民事法律制度和全部民法規(guī)范的創(chuàng)設(shè),因而有了自愿原則。當(dāng)事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據(jù)自己的利益指向或要求,選擇他認(rèn)為最有效的行為方式和形式設(shè)立、變更、終止具體的民事法律關(guān)系,來實現(xiàn)或保護(hù)其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權(quán)自主實施私法行為,他人不得非法干預(yù);私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實意思而實施的私法行為負(fù)責(zé);在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用,即私人協(xié)議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權(quán)益,使其不受國家權(quán)力所支持的國家利益和社會利益的非法干預(yù)和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則

“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風(fēng)俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團(tuán)體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現(xiàn)民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達(dá)到對私人利益和權(quán)利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規(guī)定對私人利益和權(quán)利的比較具體化的原則性限制體現(xiàn)在:公平原則和平等原則是從權(quán)利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權(quán)利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上加以限制。

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動,以維持當(dāng)事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用,特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機關(guān)一定的自由裁量權(quán),對于彌補法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當(dāng)事人間的關(guān)系提出的要求,是當(dāng)事人締結(jié)契約關(guān)系,尤其是確定契約內(nèi)容時,所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準(zhǔn)。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據(jù)采主觀等值原則,即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎(chǔ)和前提,如果當(dāng)事人之間利益關(guān)系的不均衡,系自主自愿的產(chǎn)物,就不能謂為有違公平。

平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn),是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項原則?，F(xiàn)代社會,隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護(hù)消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當(dāng)事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則,強調(diào)在民事活動中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

誠實信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定,最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動,不僅應(yīng)使當(dāng)事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當(dāng)事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當(dāng)事人的民事活動起著指導(dǎo)作用,確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則,要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當(dāng)人民法院在司法審判實踐中遇到立法當(dāng)時未預(yù)見的新情況、新問題時,可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權(quán),調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此,誠信原則意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性[13]。

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗[14]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會,它有維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經(jīng)濟(jì)的公序,是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的契約關(guān)系,而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類。市場經(jīng)濟(jì)條件下,指導(dǎo)的公序地位趨微,保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護(hù)勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者相關(guān)的保護(hù)性公序,成為目前各個國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風(fēng)俗,系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區(qū)別開來,應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi),從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當(dāng)時未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時,可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

(三)權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利不得濫用原則是對民事權(quán)利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規(guī)定。我國《憲法》第五十一條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一憲法規(guī)定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權(quán)利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質(zhì)的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權(quán)利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質(zhì)所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權(quán)利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權(quán)利濫用導(dǎo)致了權(quán)利沖突,權(quán)利沖突又導(dǎo)致了社會危機,進(jìn)而導(dǎo)致民法危機。這種民法危機的突出表現(xiàn),就是公權(quán)力侵入私法領(lǐng)域,即所謂國家干預(yù)民事生活的‘經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象’。而國家干預(yù)的泛濫又導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預(yù)來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權(quán)利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護(hù)而對私人利益和權(quán)利的限制。

三、結(jié)束語

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人們的交往領(lǐng)域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規(guī)則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復(fù)雜性、廣泛性和活躍性,法律規(guī)則難以囊括各種社會關(guān)系。民事法律規(guī)范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標(biāo),所欲達(dá)到的理想,是我國社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度、經(jīng)濟(jì)管理體制和經(jīng)濟(jì)政策在法律上的集中反映,集中體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想,是指定具體民法制度和規(guī)范的基礎(chǔ),即是法院解釋民事法律法規(guī)的依據(jù),是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發(fā),在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現(xiàn)的各種社會矛盾,維護(hù)社會穩(wěn)定和諧發(fā)展。

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[4]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京:商務(wù)印書館, 2003: 355.

[5]劉心穩(wěn).中國民法學(xué)研究述評[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 1996: 57.

[6]如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等.

[7][11][12][13][15]民法通則[M].北京:中國法制出版社, 2007.

[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫(yī)療等領(lǐng)域所存在的強制締約,在保險、運輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.

[9]江　平,張禮洪.“市場經(jīng)濟(jì)和意思自治”[J].法學(xué)研究, 1993(6).

[10][17]王衛(wèi)國.論法典化與民法原則[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化國際研討會”上的演講.

篇4

關(guān)鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內(nèi)涵，重構(gòu)

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質(zhì)，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個人權(quán)利保護(hù)的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？

第二，人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴張，無論調(diào)解是否成功已滲

透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機構(gòu)、程序，實際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。

第三，法院調(diào)解原則

調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規(guī)定

民事訴訟法17條的規(guī)定實質(zhì)是民族自治地方變通補充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補充規(guī)定是民族自治地方的一項自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。

（二）對基本原則內(nèi)容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗，強調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)姶蟮姆ㄔ杭右灾萍s以實現(xiàn)訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請求回避，是要負(fù)責(zé)任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的，

毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

篇5

關(guān)鍵詞：商事通則；立法模式；立法體系；基本原則；立法淵源

一、我國《商事通則》之立法模式選擇

隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究價值。究竟是跟隨我國實踐民商不分的混合立法模式進(jìn)行選擇，還是以境外立法例民商分離國家《商事通則》的設(shè)立為參考，值得認(rèn)真思考。目前，我國還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規(guī)范內(nèi)化為一般性民法規(guī)定外，還增加了在民法規(guī)范中制定體現(xiàn)商事理念的特別規(guī)定。不可否認(rèn)，上述設(shè)計確實在一定程度上開啟了有效的立法模式，但是作為民法規(guī)范中的例外性規(guī)定，還要體現(xiàn)商事理念、規(guī)范商事行為，就有必要對現(xiàn)存的民事法律規(guī)范做相應(yīng)的調(diào)整，而由此帶來的成本將大幅度提高、民事法律規(guī)范的繁冗復(fù)雜等一系列問題。此外，基于對商事行為的規(guī)范而對民事法律規(guī)范的變動在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見，將商事法律規(guī)范集中于民事法律規(guī)范中的設(shè)計有些不妥。結(jié)合國外《商事通則》相關(guān)立法例來看，在民商分離式國家中的《商事通則》在“去法典化”的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進(jìn)行我國的《商事通則》設(shè)計也不屬最優(yōu)選擇。綜合來看，我國《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環(huán)境、《商事通則》的總綱式規(guī)定以及相應(yīng)的具體構(gòu)成等具體問題做可操作性調(diào)查研究后，方可進(jìn)行。

二、我國《商事通則》之立法體系重構(gòu)

作為商事立法有史以來的開創(chuàng)性設(shè)計，《商事通則》的立法體系重構(gòu)要建立在借鑒境外現(xiàn)存的立法體例基礎(chǔ)上形成。目前來看，《商事通則》的立法體系主要有主觀主義、客觀主義與折衷主義之說。對于該立法體系的選擇既關(guān)系到我國正式的《商事通則》的整個體系的架構(gòu)，也決定了《商事通則》的調(diào)整對象與適用范圍。主觀主義立法體系側(cè)重于將“商人”確認(rèn)為商行為的唯一主體，但實踐中通常會通過司法解釋對“商人”做擴大解釋?？陀^主義立法體系則主張建立以“商行為”為中心的立法規(guī)范，但與主觀主義對于“商人”的界定一樣，“商行為”在實踐運用中的范圍也相對寬泛，即對于凡是從事營利活動并以之為經(jīng)常性職業(yè)的行為郡守《商事通則》法律規(guī)范的調(diào)整與規(guī)范。折中主義立法體系當(dāng)然是綜合了主觀主義立法體系與客觀主義立法體系的特點，將“商人”與“商行為”作為規(guī)制的對象，既避免了主觀主義立法體系符合商行為規(guī)定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀主義立法體系中商行為不明定的困擾產(chǎn)生。結(jié)合當(dāng)前世界范圍內(nèi)各國家商法立法體系與立法趨勢來看，越來越多的國家傾向于選擇折中主義立法體系，當(dāng)然這不是我國《商事通則》立法體系重構(gòu)的必然選擇，但由其作為參考，同時結(jié)合我國商事實踐中由商行為與商主體實施而產(chǎn)生的法律關(guān)系的具體情況確定更具科學(xué)性。

三、我國《商事通則》之基本原則確認(rèn)

《商事通則》之基本原則是商事法律規(guī)范性質(zhì)與宗旨的集中體現(xiàn)，具有指導(dǎo)商事法律關(guān)系、統(tǒng)領(lǐng)商事法律規(guī)則體系的重要作用。此外，對于保障商事法律關(guān)系要素的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性、促進(jìn)商事活動簡便、快速、安全進(jìn)行提供了制度支撐?！渡淌峦▌t》基本原則是商事活動必須遵循和普遍適用的基本規(guī)則，確認(rèn)基本原則需要對商事活動涉及到諸如商事立法、司法做進(jìn)一步研究，以保持其體系上的規(guī)范性與邏輯上的嚴(yán)密性。近些年，商事領(lǐng)域不少學(xué)者對《商事通則》的基本原則作了相應(yīng)的研究，但總的來看，圍繞商事活動營利性這一主要特點，從商法的精神、理念、主要內(nèi)容、基本制度等角度出發(fā)，本著商事法律關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一以及上市活動交易安全與第三方利益保障，基本確認(rèn)如下參考原則：首先，為保障現(xiàn)代商事活動管理有序進(jìn)行，促進(jìn)傳統(tǒng)商事活動模式下商事主體行為自由向當(dāng)代商事活動國家適當(dāng)干預(yù)轉(zhuǎn)變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對于實現(xiàn)企業(yè)組織穩(wěn)定、協(xié)調(diào)運行，最大程度實現(xiàn)和保障合伙企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有必要建立企業(yè)維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實現(xiàn)和保障市場經(jīng)濟(jì)條件下商品與資金的充分流轉(zhuǎn)以博取最大經(jīng)濟(jì)效益，故簡便、快捷是商事法律規(guī)范運行的重要基本原則。最后，謀求上市活動和諧穩(wěn)定發(fā)展的基本前提條件即維持商事活動交易的安全。因此，交易安全原則也是我國《商事通則》需要確立的基本原則。

四、我國《商事通則》之立法淵源厘定

《商事通則》立法淵源的厘定是確定規(guī)范商行為法律約束力來源的重要參考。作為商事活動開展與進(jìn)行的重要法律依據(jù)，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質(zhì)與外在表現(xiàn)形式上趨于一致。當(dāng)然，這樣說不是要求《商事通則》機械照搬民法規(guī)范的立法淵源，而是在此基礎(chǔ)上結(jié)合商事活動的具體運作形式與商事法律規(guī)范的內(nèi)涵與外延進(jìn)行厘定。世界各國對于商事立法淵源的確立與司法實踐并不統(tǒng)一，現(xiàn)代商法淵源的認(rèn)可度與承認(rèn)度也存在差異。就我國《商事通則》之立法淵源厘定來講，除了吸收傳統(tǒng)商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習(xí)慣法和商事理論學(xué)說在商事活動中商事關(guān)系處理與商事法律適用中的指導(dǎo)作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護(hù)的基礎(chǔ)上，加強其適用時法律效力的確認(rèn)性。這是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)模的發(fā)展，相應(yīng)的社會經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)也越加形式多樣，結(jié)構(gòu)組織與內(nèi)部制度的日趨完善，商事活動交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴(yán)謹(jǐn)性與實踐適用性的共同實現(xiàn)。（作者單位：長春工業(yè)大學(xué)）

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篇6

論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款

一、問題的提出

2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”據(jù)此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。

我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務(wù)中當(dāng)事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權(quán)利現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現(xiàn)象的發(fā)生。但是我國將誠實信用原則作為一般規(guī)定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導(dǎo)意義，另一方面，規(guī)定該原則的條文是具有裁判規(guī)范性質(zhì)的一般條款。如此高度抽象的裁判規(guī)范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發(fā)展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規(guī)定是否適當(dāng)？這些都是需要慎思的問題。

二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端

（一）沖擊處分原則地位

民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎(chǔ)最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權(quán)神圣、權(quán)利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發(fā)展起來的，是對以概念法學(xué)建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質(zhì)正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調(diào)民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎(chǔ)，破壞法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導(dǎo)致其展露魔鬼的一面。

與意思自治、私權(quán)神圣的核心原則相對應(yīng)，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發(fā)展下走入民事訴訟并發(fā)揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩(wěn)定性更為重要。

而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：

1.誠實信用原則條文體系安排不妥

我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規(guī)定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規(guī)定之前，而不是像日本規(guī)定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態(tài)度：一方面，將誠實信用原則規(guī)定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規(guī)定誠實信用原則主要目的是防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利；另一方面，行文表述“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”表明此應(yīng)原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規(guī)定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應(yīng)社會對于司法品質(zhì)提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據(jù)。

然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。

2.現(xiàn)行民事訴訟法處分權(quán)保障尚不充分

我國民事訴訟法對于當(dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權(quán)，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發(fā)生效力。但是我國并沒有賦予當(dāng)事人應(yīng)有的正當(dāng)實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區(qū)有訴的預(yù)備合并的制度，允許當(dāng)事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區(qū)分的形式提出，充分保障當(dāng)事人無法預(yù)知法官對法律的理解、對證據(jù)的采納態(tài)度的情形下最大可能地主張自己的權(quán)利。我國欠缺類似制度，使得當(dāng)事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規(guī)定的現(xiàn)狀使得雙方在開庭前對對方的證據(jù)、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據(jù)已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段

從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側(cè)重實質(zhì)正義、實質(zhì)平等的傾向。訴訟法發(fā)展到今天，我們還處在尚需要培植權(quán)利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權(quán)保障、沒有嚴(yán)格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿(mào)然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。

（二）條文空洞化克服短期內(nèi)無法實現(xiàn)

在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學(xué)者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進(jìn)行自由裁量的監(jiān)督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據(jù)具體案件情形，根據(jù)該原則精神予以適用，達(dá)到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。

這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內(nèi)涵，從而預(yù)測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關(guān)于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現(xiàn)的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發(fā)生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務(wù)又與學(xué)術(shù)界的分析、批判形成互動。

大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規(guī)定之前就有深厚的判例基礎(chǔ)，并于學(xué)術(shù)界理論互動，形成了關(guān)于誠實信義原則適用的較為完善的學(xué)理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學(xué)界的高度關(guān)注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學(xué)理界產(chǎn)生充分地探討。結(jié)果是，一方面最高院出臺的指導(dǎo)性案例的形式缺乏體系性，另一方面學(xué)理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產(chǎn)生影響。

因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內(nèi)難以實現(xiàn)的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠(yuǎn)水難解近渴。

四、結(jié)語

總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認(rèn)，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當(dāng)事人處分權(quán)必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規(guī)定的時候才能得以適用，并且要十分謹(jǐn)慎。

然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當(dāng)事人處分權(quán)的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利構(gòu)成相當(dāng)大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當(dāng)長時間內(nèi)都內(nèi)難以實現(xiàn)的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規(guī)范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質(zhì)正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。

篇7

【關(guān)鍵詞】高科技時代；民商法；創(chuàng)新

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）11-110-01

高科技時代的到來改善了諸多領(lǐng)域與行業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部實施，民商法作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)約束行為的法律文獻(xiàn)也難以避免的要進(jìn)行創(chuàng)新與完善。在這個問題上，民商法要始終以一顆開放、謹(jǐn)慎的心態(tài)去面對發(fā)生的新問題，將發(fā)現(xiàn)的新問題及時分析并采取有效的解決措施予以消除。高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新要堅持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進(jìn)重視生產(chǎn)與安全的原則。本論文將通過對現(xiàn)階段民商法的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，提出高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新措施。

一、現(xiàn)階段民商法發(fā)展現(xiàn)狀

民商法是由民法和商法兩部分組成的，民法是在上世紀(jì)50年代設(shè)立的，商法是在上世紀(jì)70年代設(shè)立的，兩者共同構(gòu)成了民商法的主要內(nèi)容，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面發(fā)揮了巨大作用。我們將分開介紹兩者的發(fā)展現(xiàn)狀。

（一）民法的發(fā)展現(xiàn)狀

民法自上世紀(jì)50年代設(shè)立以來，在推動我國商業(yè)貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面發(fā)揮了極大推動作用。在經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的發(fā)展后，民法取得了舉世矚目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律體系已經(jīng)發(fā)展成為具有一定規(guī)模，涵蓋各種民商關(guān)系與行為的健全法律文獻(xiàn)。同時，隨著社會的不斷進(jìn)步，民法也在不斷的完善與壯大，將各種新興民商關(guān)系行為及時記錄在案，切實的做到有據(jù)可查。其二，我國制定的民法可以基本反映市場經(jīng)濟(jì)需求的情況。我們在新制定的或者修改以前制定的法規(guī)中都充分考慮了市場經(jīng)濟(jì)需求因素。我國民法雖然具有很多優(yōu)點，但在現(xiàn)階段也存在這明顯的缺陷。其一，現(xiàn)階段的民法缺少成型的文獻(xiàn)---民法典。另外，現(xiàn)階段的民法在內(nèi)容上也存在缺少協(xié)調(diào)性、趨向行政化、過于形式化等問題，這都是我們需要解決與完善的。

（二）商法的發(fā)展現(xiàn)狀

上世紀(jì)70年代，隨著改革開放浪潮的不斷推進(jìn)，我國的商業(yè)貿(mào)易行為激增，商法在這個時期應(yīng)運而生。商法的出現(xiàn)是為了約束商業(yè)關(guān)系與行為，提供一個良好的貿(mào)易環(huán)境與經(jīng)濟(jì)秩序。我國的商法制定的較晚，現(xiàn)階段還處在起步階段，還具備很大的發(fā)展與完善空間。從整體上看，現(xiàn)階段的商法具有以下特點：其一，政府干預(yù)過大。在商法的制定與頒布方面，政府干預(yù)力度過大。這使得商法體現(xiàn)出明顯的公共利益與領(lǐng)導(dǎo)階層意愿。其二，商法內(nèi)容存在明顯不足。我國商法內(nèi)容上的制定受各種因素的影響存在理論基礎(chǔ)薄弱、法律制度不健全等問題。

二、高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新

（一）擴大調(diào)整對象

在高科技時代背景下，民商法的調(diào)整對象由現(xiàn)實中的經(jīng)濟(jì)實體逐漸遍及網(wǎng)絡(luò)、新聞等領(lǐng)域內(nèi)的虛擬主體。要想對切實有效的對各類經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行調(diào)整，民商法就要逐漸擴大自身的調(diào)整對象范圍，既包括現(xiàn)實主體也包括虛擬主體。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體是民商法擴大調(diào)整對象范圍的創(chuàng)新舉措。網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體已經(jīng)占據(jù)了經(jīng)濟(jì)主體的半壁江山，是現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)主體在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的另一表現(xiàn)方式，并且包含著大量的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)與關(guān)系，我們不得不對這個問題給與足夠的重視與關(guān)注。除此之外，民商法調(diào)整對象的擴大不要局限于虛擬主體，經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、利益沖突、盈利方式都是我們需要調(diào)整與控制的問題。

（二）改革制度

調(diào)整對象的改變勢必會帶來制度的改變，民商法在擴大調(diào)整對象范圍時也要對相應(yīng)的制度進(jìn)行改革與完善。雖然在網(wǎng)絡(luò)等虛擬領(lǐng)域內(nèi)的人由實際的“個體人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半娮尤恕保惨邮苊裆谭ǖ墓芾砼c控制。為了有效的消除“個體人”與“電子人”在問題上的差異，民商法要制定相關(guān)的法律規(guī)定來解決。我們在實際工作中，可以為每一個“電子人”設(shè)計一個唯一的身份標(biāo)識，從而承擔(dān)相應(yīng)的民法責(zé)任與義務(wù)。通過上述措施不僅可以利于民商法的實施、追查責(zé)任人，還可以切實的保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

（三）擴大法權(quán)內(nèi)容

隨著高科技時代的到來，民商法的法權(quán)內(nèi)容也要進(jìn)行必要的擴大調(diào)整。商業(yè)貿(mào)易當(dāng)事人和民事調(diào)查活動都已發(fā)生了顯著變化，當(dāng)事人溝通方式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義下面對面的溝通方式，虛擬空間無紙化的溝通成為新型高科技溝通方式。傳統(tǒng)意義下民商法的法律原則和法律行為都已發(fā)生改變，主要體現(xiàn)在“域名權(quán)保護(hù)”和“版權(quán)保護(hù)”、“信息控制權(quán)保護(hù)”三個方面。我們不得不承認(rèn)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息安全和基本權(quán)益不受侵犯已經(jīng)成為高科技時代背景下民商法創(chuàng)新的主要舉措與任務(wù)。

（四）民商法實施原則上的創(chuàng)新

隨著高科技時代的到來，我們要對民商法的實施原則進(jìn)行必要的修改與完善。高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新要堅持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進(jìn)從平等出發(fā)、追求效益與安全的原則。添加從平等處罰的原則可以為經(jīng)濟(jì)主體提供一個良好發(fā)展的平臺，平等的進(jìn)行協(xié)商與享用經(jīng)濟(jì)資源。網(wǎng)銀支付、個人信息認(rèn)證、電子交易等方面需要民商法具有追求效益與安全的實施原則。民商法要承擔(dān)起保護(hù)商戶與消費者個人信息，交易安全的重任。

三、結(jié)語

高科技時代背景下的民商法改革已經(jīng)到了迫在眉睫的地步，需要全社會共同努力來實現(xiàn)。希望上述內(nèi)容能對高科技時代背景下的民商法創(chuàng)新起到一定的幫助與推動作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡廣元.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)下我國民商法的發(fā)展初探[J].現(xiàn)代交際， 2013，6（360）.

篇8

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進(jìn)行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實?！腥朔Q之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

篇9

【論文關(guān)鍵詞】舉證責(zé)任;舉證責(zé)任的分配;舉證責(zé)任的分配規(guī)則

【論文摘要】舉證責(zé)任的分擔(dān)是指民事訴訟中舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間的分配,它是舉證責(zé)任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責(zé)任如何承擔(dān)直接影響著當(dāng)事人的訴訟結(jié)果。我國民事訴訟法對舉證責(zé)任的分擔(dān)沒有系統(tǒng)明確的規(guī)定等原因?qū)е铝嗽诿袷聦徟袑嵺`中對舉證責(zé)任分擔(dān)應(yīng)用的混亂局面。因此,在民事證據(jù)立法時很有必要創(chuàng)制具有可操作性地舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。本文對舉證責(zé)任分配的基本問題作了闡述。

1舉證責(zé)任分配的內(nèi)容

舉證責(zé)任的分擔(dān)是指民事訴訟中舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間的分配,它是舉證責(zé)任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責(zé)任如何承擔(dān)直接影響著當(dāng)事人的訴訟結(jié)果。我國民事訴訟法對舉證責(zé)任的分擔(dān)沒有系統(tǒng)明確的規(guī)定等原因?qū)е铝嗽诿袷聦徟袑嵺`中對舉證責(zé)任分擔(dān)應(yīng)用的混亂局面。因此,在民事證據(jù)立法時很有必要具有可操作性的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。

目前理論界對于舉證責(zé)任分配的方式方法和具體操作規(guī)程尚無定論,在實務(wù)中我們可以參考大陸法系及英美法系在此方面的一些規(guī)定和學(xué)說,結(jié)合案件實際情況綜合進(jìn)行運用。

(1)大陸法系之法律要件說,其主要內(nèi)容為:凡主張權(quán)力存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就權(quán)力發(fā)生的法律要件存在的事實進(jìn)行舉證;凡否定權(quán)力存在的當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨害法律要件或者權(quán)力消滅法律要件,或者權(quán)力制約法律要件存在的事實進(jìn)行舉證。該學(xué)說將法律關(guān)系的發(fā)生及發(fā)生后的變更、消滅的法律要件事實的舉證責(zé)任交由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人,若對方當(dāng)事人對上述法律要件提出疑問,表示該法律要件事實的構(gòu)成有欠缺,則由他負(fù)舉證責(zé)任。

(2)英美法系之利益衡量說:給予遵循判例的傳統(tǒng),對于舉證責(zé)任感的分配不預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的一般是由法官根據(jù)案例的實際情況,在審理過程當(dāng)中靈活地予以考慮,在實踐中一般主要考慮的因素有:政策、公平、證據(jù)所持或證據(jù)距離、方便、蓋然性、經(jīng)驗規(guī)則、請示變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任等等?？梢钥闯?該制度靈活多變,不拘泥于固定的規(guī)則當(dāng)中,可以較好的適應(yīng)多變的案件事實,但該制度需要由有較高法律素養(yǎng)及社會經(jīng)驗的法官來運用,否則易陷于恣意妄為或無所適從的誤區(qū)。雖然該學(xué)說尚不能為我們?nèi)P所用,但其中的一些規(guī)則卻值得我們借鑒。

(3)基于我國審判方式更接近于大陸法系國家的現(xiàn)實,考慮到當(dāng)前我國法官的整體素質(zhì),在確定當(dāng)事人舉證責(zé)任時應(yīng)以大陸法系法律要件說為基礎(chǔ),并根據(jù)案情,綜合進(jìn)行利益衡量,達(dá)到公正、公平的司法效果。

2舉證責(zé)任分配的基本原則

舉證責(zé)任分配的基本原則是舉證責(zé)任分配規(guī)則的價值取向和要實現(xiàn)的終極目的,這里對這一問題作一闡述。

(1)保護(hù)弱者、維護(hù)公益的原則。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,工業(yè)化的體系的日益完備,生產(chǎn)者與消費者的利益日益對立,新類型案件層出不窮,同時,現(xiàn)代民法已擺脫傳統(tǒng)民法的桎梏,從維護(hù)形式公正前進(jìn)到了維護(hù)實質(zhì)正義的境界,表現(xiàn)為對公序良俗原則的強化以及對財產(chǎn)所有權(quán)和契約自由的限制。反映在實體法上,我國法律及司法解釋將過錯從產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害、高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、地面施工致人損害、懸掛物脫落致人損害、醫(yī)療事故致人損害等事實的法律要件中剔除,從而免除了此類案件中原告的舉證責(zé)任,或?qū)⑴e證責(zé)任倒置于對方承擔(dān)。上述類型的案件,都屬于公民個人難以舉證的情況,如在醫(yī)療事故糾紛中,按“誰主張,誰舉證”的基本原則,原告就需要對三項內(nèi)容進(jìn)行舉證:①原告遭受了人身損害;②被告醫(yī)院在對原告進(jìn)行治療過程中存在過錯;③原告的損害同被告的過錯間存在因果關(guān)系。但事實是,原告作為普通人不可能精通醫(yī)療手段及措施,同案件相關(guān)的大量證舉在醫(yī)院的手里而不在患者的手里,此時,要求原告對上述三點同時舉證即顯屬不當(dāng)法律于是將②③兩點舉證義務(wù)轉(zhuǎn)由被告承擔(dān),由被告方對無過錯和不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證,原告方只需對受到傷害等基本事實舉證即可。在對上述各類案件的審理過程中,法官就應(yīng)當(dāng)按照實體法的規(guī)定實行舉證責(zé)任的倒置,由被告來負(fù)擔(dān)大部分舉證責(zé)任,在由最高法院頒布的《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中,明確了因高壓造成人身損害的案件,有電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人依照民法通則第一百二十三條的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任,即實行舉證責(zé)任的倒置,由被告對受害人的故意進(jìn)行舉證。

(2)公正分配舉證責(zé)任的原則。法官在決定哪些案件事實由哪方當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證時,除“誰主張,誰舉證”的基本原則外,還應(yīng)考慮到下列因素:1)將舉證責(zé)任置于有能力、有條件舉證的一方。由于社會專業(yè)化分工的細(xì)化和科技的發(fā)展,當(dāng)事人在舉證能力方面的差別越來越大,涉及到需要對一些技術(shù)性問題進(jìn)行舉證的時候,有時原告方根本不具備對事實與損害結(jié)果的因果關(guān)系以及被告方過錯的舉證能力,這時,就應(yīng)考慮將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)交給被告承擔(dān)。此外,若雙方當(dāng)事人分別是自然人和法人或其他組織,在審理過程中也應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分配,例如個人同醫(yī)院或電信企業(yè),產(chǎn)生醫(yī)療或電信服務(wù)糾紛訴至法院,法官進(jìn)行舉證責(zé)任分配時就應(yīng)考慮到舉證能力的因素。2)持有證據(jù)一方當(dāng)事人不提供證據(jù),同時對方當(dāng)事人主張該證據(jù)不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。此項內(nèi)容在《規(guī)定》第三十條中做出了規(guī)定,按此規(guī)定,若一方當(dāng)事人故意使本應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人陷入了不能舉證的境地時,推定該舉證責(zé)任人的主張為真實,若對方予以否認(rèn),則必須對其提出的否認(rèn)事實進(jìn)行舉證。

(3)舉證責(zé)任分配使用公平原則。舉證責(zé)任的公平分配與法官認(rèn)證有著密切的關(guān)系,舉證責(zé)任的分配是不公正,直接影響到法官適用程序法是否公正,認(rèn)證過程是否公正,關(guān)系到案件事實能否查清以及實體處理是否公正。因此,公平的分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任是民事審判中的重要環(huán)節(jié),舉證責(zé)任一旦分配不公,不但損害當(dāng)事人的合法利益,也給司法秩序造成混亂。舉證責(zé)任的公平分配與重復(fù)舉證,根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,當(dāng)事人在民事訴訟中對自己的主張或辯解必然會舉出一些證據(jù)來證明,但有時法官在認(rèn)證過程中,發(fā)現(xiàn)有的關(guān)鍵證據(jù)并不能證明當(dāng)事人所主張的事實,或者由的政局不具備證據(jù)的三性,與本案爭議焦點沒有聯(lián)系時,法官們往往本著“案件事實必須查清”的舊觀念,要求當(dāng)事人另行舉證,或者在一方當(dāng)事人所舉證據(jù)無效的情況下要求對方當(dāng)事人舉出相關(guān)的反證

我國法院采取的是“不告不理”原則,在整個民事訴訟過程中,法庭始終處于“被動”地位,其地位應(yīng)該是中立的。所以說,一般情況下,必須要由一方當(dāng)事人提出要求調(diào)查證據(jù)的申請,并由法院進(jìn)行審查,認(rèn)為申請是合法的,并且是當(dāng)事人申請的范圍之內(nèi)的,法院才可依職權(quán)實施調(diào)查。但有兩種情況應(yīng)該是例外的:雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾,經(jīng)過庭審質(zhì)證的辯論仍無法認(rèn)定其真實性,而此時,法官已經(jīng)掌握了取得確認(rèn)雙方提供的證據(jù)孰是孰非的重要線索。本著有利于查明案件事實的原則,可以依職權(quán)去調(diào)查。對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實,即使法院通過職權(quán)調(diào)查已得到的心證,仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)。當(dāng)法官審理其他案件時發(fā)現(xiàn)與本案事實有密切聯(lián)系的其他證據(jù)線索時,為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)主動收集。

篇10

論文摘要：在中世紀(jì)歐洲的羅馬教會式訴訟程序中，因采取秘密和書面審理方式，基本不存在當(dāng)事人之間的辯論，辯論更不可能上升為一個重要的訴訟原則。資產(chǎn)階級革命后，資本主義國家逐漸以辯論式訴訟代替了先前的糾問式訴訟，辯論被確立為一項訴訟基本原則，其內(nèi)容也不斷豐富。一般認(rèn)為，大陸法系國家民事訴訟的辯論原則包括以下內(nèi)容：

1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實必須由當(dāng)事人主張，法院不得隨意變更或補充當(dāng)事人的主張，不得將當(dāng)事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據(jù)。

2、當(dāng)事人一方主張的事實，為另一方所承認(rèn) 的，法院必須認(rèn)定并作為裁判的依據(jù)。

3、法院原則上只能就雙方當(dāng)事人在辯論過程中提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。

大陸法系國家民事訴訟實行當(dāng)事人主義的訴訟模式。在當(dāng)事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實是否存在，都屬于當(dāng)事治的領(lǐng)域，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人在這一領(lǐng)域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學(xué)又將辯論原則稱為“當(dāng)事人主導(dǎo)原則”。

大陸法系國家的辯論原則與我國民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內(nèi)涵卻有較大區(qū)別：