一、、安全投資行為及其存在的主要問題

從某種定義上來說，安全投資是為了改善企業(yè)安全生產(chǎn)條件、預(yù)防各種事故傷害、消除事故隱患和治理塵毒等有害作業(yè)環(huán)境的全部費(fèi)用，包括為了保護(hù)職工在生產(chǎn)過程中的安全健康所支出的費(fèi)用。安全投資行為就是為了提高企業(yè)的系統(tǒng)安全性，防范各類事故的發(fā)生，保障生產(chǎn)經(jīng)營持續(xù)順利進(jìn)行的一種經(jīng)濟(jì)活動。安全投資主要用于消除人的不安全行為、消除物的不安全狀態(tài)及改善環(huán)境三方面。

企業(yè)是一個相對獨(dú)立的社會生產(chǎn)力系統(tǒng)，也是一個高度開放的社會經(jīng)濟(jì)組織系統(tǒng)，為了求得發(fā)展，應(yīng)根據(jù)自身素質(zhì)與收益結(jié)構(gòu)和外部環(huán)境條件作出各種選擇與判斷，開展各種自覺活動，即發(fā)生現(xiàn)實的企業(yè)行為。企業(yè)安全投資行為就是企業(yè)作為行為主體對生產(chǎn)經(jīng)營安全需求和外界環(huán)境變化的刺激，所作出的現(xiàn)實反應(yīng)，它是由特定的外部環(huán)境和內(nèi)部結(jié)構(gòu)兩方面因素決定的。

長期以來，我國的安全投資資金主要是從企業(yè)更新改造資金中提取，其比率一直為10%至20%，對于礦山、化工等企業(yè)則大于20%。但目前的實際情況是，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革企業(yè)獲得自主經(jīng)營權(quán)，一些企業(yè)片面追求經(jīng)濟(jì)收益而忽視安全與健康。企業(yè)往往把資金集中于直接生產(chǎn)性投資而忽視安全性投資，甚至是明知會造成嚴(yán)重后果卻抱著僥幸的心理。致使安全投資不足，安全措施不力和安全裝備嚴(yán)重不足，有的企業(yè)對項目中配套的安全衛(wèi)生設(shè)施隨意削減。在新建、改建、擴(kuò)建、引進(jìn)工程項目時，不按國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生要求設(shè)計、施工，致使安全隱患大大增加，使安全生產(chǎn)出現(xiàn)了不少問題。

當(dāng)今我國經(jīng)濟(jì)正面臨著如何進(jìn)一步發(fā)展的問題，在經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長中，安全生產(chǎn)的問題顯得尤為重要和突出。如果只是將有限的資源全都投資到生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大上，忽視安全投資，那么事故和職業(yè)病就會增長，不可避免地要造成經(jīng)濟(jì)損失和社會問題，反過來就會降低國民經(jīng)濟(jì)的增長速度。目前，企業(yè)的安全投資不足，安全基礎(chǔ)工作薄弱日益成為了我國政府、社會關(guān)注的焦點(diǎn)，如何做好安全工作，規(guī)范和引導(dǎo)企業(yè)主動的安全投資行為、杜絕企業(yè)的非理性行為，是我國目前企業(yè)持續(xù)發(fā)展迫切需要解決的問題。

目前關(guān)于我國企業(yè)安全投資研究多側(cè)重于安全經(jīng)濟(jì)效益、安全投資的決策方法和安全管理體制方面，而忽視了對安全投資活動中最基本、最關(guān)鍵和最富有積極性的因素——企業(yè)安全投資行為的研究，缺乏對企業(yè)安全投資行為規(guī)律的系統(tǒng)總結(jié)。從這點(diǎn)出發(fā)，我們有必要借鑒行為科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、風(fēng)險學(xué)、心理學(xué)等理論，從多角度對企業(yè)安全投資行為進(jìn)行深入的分析，揭示企業(yè)安全投資行為的“心理”活動和行為規(guī)律，從而采取相應(yīng)措施，增強(qiáng)企業(yè)的安全投資意識，調(diào)動企業(yè)依法進(jìn)行安全投資的積極性，規(guī)范和引導(dǎo)企業(yè)安全投資行為。

一、安全投資行為及其存在的主要問題

從某種定義上來說，安全投資是為了改善企業(yè)安全生產(chǎn)條件、預(yù)防各種事故傷害、消除事故隱患和治理塵毒等有害作業(yè)環(huán)境的全部費(fèi)用，包括為了保護(hù)職工在生產(chǎn)過程中的安全健康所支出的費(fèi)用。安全投資行為就是為了提高企業(yè)的系統(tǒng)安全性，防范各類事故的發(fā)生，保障生產(chǎn)經(jīng)營持續(xù)順利進(jìn)行的一種經(jīng)濟(jì)活動。安全投資主要用于消除人的不安全行為、消除物的不安全狀態(tài)及改善環(huán)境三方面。

企業(yè)是一個相對獨(dú)立的社會生產(chǎn)力系統(tǒng)，也是一個高度開放的社會經(jīng)濟(jì)組織系統(tǒng)，為了求得發(fā)展，應(yīng)根據(jù)自身素質(zhì)與收益結(jié)構(gòu)和外部環(huán)境條件作出各種選擇與判斷，開展各種自覺活動，即發(fā)生現(xiàn)實的企業(yè)行為。企業(yè)安全投資行為就是企業(yè)作為行為主體對生產(chǎn)經(jīng)營安全需求和外界環(huán)境變化的刺激，所作出的現(xiàn)實反應(yīng)，它是由特定的外部環(huán)境和內(nèi)部結(jié)構(gòu)兩方面因素決定的。

長期以來，我國的安全投資資金主要是從企業(yè)更新改造資金中提取，其比率一直為10%至20%，對于礦山、化工等企業(yè)則大于20%。但目前的實際情況是，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革企業(yè)獲得自主經(jīng)營權(quán)，一些企業(yè)片面追求經(jīng)濟(jì)收益而忽視安全與健康。企業(yè)往往把資金集中于直接生產(chǎn)性投資而忽視安全性投資，甚至是明知會造成嚴(yán)重后果卻抱著僥幸的心理。致使安全投資不足，安全措施不力和安全裝備嚴(yán)重不足，有的企業(yè)對項目中配套的安全衛(wèi)生設(shè)施隨意削減。在新建、改建、擴(kuò)建、引進(jìn)工程項目時，不按國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生要求設(shè)計、施工，致使安全隱患大大增加，使安全生產(chǎn)出現(xiàn)了不少問題。

當(dāng)今我國經(jīng)濟(jì)正面臨著如何進(jìn)一步發(fā)展的問題，在經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長中，安全生產(chǎn)的問題顯得尤為重要和突出。如果只是將有限的資源全都投資到生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大上，忽視安全投資，那么事故和職業(yè)病就會增長，不可避免地要造成經(jīng)濟(jì)損失和社會問題，反過來就會降低國民經(jīng)濟(jì)的增長速度。目前，企業(yè)的安全投資不足，安全基礎(chǔ)工作薄弱日益成為了我國政府、社會關(guān)注的焦點(diǎn)，如何做好安全工作，規(guī)范和引導(dǎo)企業(yè)主動的安全投資行為、杜絕企業(yè)的非理性行為，是我國目前企業(yè)持續(xù)發(fā)展迫切需要解決的問題。

目前關(guān)于我國企業(yè)安全投資研究多側(cè)重于安全經(jīng)濟(jì)效益、安全投資的決策方法和安全管理體制方面，而忽視了對安全投資活動中最基本、最關(guān)鍵和最富有積極性的因素——企業(yè)安全投資行為的研究，缺乏對企業(yè)安全投資行為規(guī)律的系統(tǒng)總結(jié)。從這點(diǎn)出發(fā)，我們有必要借鑒行為科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、風(fēng)險學(xué)、心理學(xué)等理論，從多角度對企業(yè)安全投資行為進(jìn)行深入的分析，揭示企業(yè)安全投資行為的“心理”活動和行為規(guī)律，從而采取相應(yīng)措施，增強(qiáng)企業(yè)的安全投資意識，調(diào)動企業(yè)依法進(jìn)行安全投資的積極性，規(guī)范和引導(dǎo)企業(yè)安全投資行為。

今年上半年，縣建設(shè)局工作在縣委、縣政府的直接領(lǐng)導(dǎo)下，在同級兄弟部門的大力支持下，按照縣委、縣政府的工作部署，以推動城市規(guī)劃建設(shè)事業(yè)科學(xué)發(fā)展為主線，以重點(diǎn)建設(shè)項目為抓手，以創(chuàng)建園林縣城為重點(diǎn)，以推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化為突破口，全面加強(qiáng)干部隊伍建設(shè)，不斷提高城市規(guī)劃、建設(shè)、管理水平，緊緊圍繞以經(jīng)濟(jì)建設(shè)、縣城整治和縣城建設(shè)的工作中心，大力推進(jìn)城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)工作進(jìn)程，全局干部職工團(tuán)結(jié)一致、艱苦奮斗、吃苦耐勞，充分發(fā)揮建設(shè)部門職能作用，較好地完成上半年的各項工作任務(wù)，為圓滿完成全年工作任務(wù)奠定了堅實的基礎(chǔ)。現(xiàn)將我局上半年的工作情況總結(jié)如下：

一、積極開展縣城整治工作

縣城整治建設(shè)工作不僅是縣委、縣政府今年的主要工作，而且是我局的工作中心，我局對縣城整治建設(shè)工作十分重視，專門成立工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并且配置精兵強(qiáng)將，把業(yè)務(wù)素質(zhì)好、技術(shù)能力強(qiáng)、工作積極性高的同志配置在各個工作小組，做到分工明確，責(zé)任到人，較好的完成縣城整治建設(shè)工作的目標(biāo)。

1、加大資金投入力度，進(jìn)一步加快城市建設(shè)

雖然縣城整治建設(shè)工作任務(wù)艱巨、困難很大，但是我局有信心、有決心，嚴(yán)格按照縣委、縣政府縣城整治建設(shè)的工作部署，認(rèn)真抓各項工作的落實。今年，我局完成縣城整治項目有：一是平湖小區(qū)道路（經(jīng)一路、經(jīng)二路、緯二路、一級站宿舍至工商局宿舍道路、浙溪宿舍至稽征所道路）、照明、綠化人行道鋪設(shè)及下水道建設(shè)改造，總投資110萬元；二是配合鐵路局完成下立交寬6米，高4.5米下立交涵涵洞建設(shè)，總投資160萬元；三是江濱路路燈，安裝路燈1.2公里,總投資50萬元；四是垃圾場建設(shè)（一期）包括征地，道路2公里，垃圾壩、截洪溝、垃圾平臺、3個5噸燜燒爐建設(shè)，總投資286萬元；五是縣城夜景工程（二期），總投資150萬元,其中政府投資的公建項目12個，投資80萬元，其他單位8個，投資70萬元；六是縣城零星整治項目，總投資60萬元，包括平安亭電力鐵塔加固，華豐立交橋下菜市場整治，漳華路鐵路立交橋段排水溝改造及零星城建維護(hù)工程。

在建項目有：城東大橋南岸拋石護(hù)坡建設(shè)，總投資61.5萬元；政府面前人行棧道建設(shè)，總投資250萬元；大同西路拓寬，總投資430萬元；江濱路道路建設(shè)，總投資375萬元；華電進(jìn)水渠中橋工程，總投資200萬元；平安亭工業(yè)區(qū)道路（一期），一期投資200萬元。

一、美國關(guān)于外國投資的政策

美國對外國投資的基本政策是，堅持公平對待，同時保留相當(dāng)數(shù)量的例外。這些例外可以分成兩類，一是行業(yè)例外，即排除某些行業(yè)中外國投資者的所有權(quán)，這些行業(yè)通常包括海空運(yùn)輸、采掘業(yè)、能源行業(yè)、通信行業(yè)、銀行業(yè)及政府采購，以避免公共服務(wù)和公共利益落入外國投資者的控制中；二是審批程序，即將通過并購、收購方式進(jìn)入美國市場的部分外國投資者的并購、收購程序中斷。

1.外國投資委員會和《艾克森·弗洛里奧修正案》作為《綜合貿(mào)易法案》的一部分，美國國會在1988年通過了《艾克森·弗洛里奧修正案》，并由外國投資委員會專門負(fù)責(zé)執(zhí)行。該委員會的12名成員負(fù)責(zé)審查外國直接投資者提交的收購報告，進(jìn)行調(diào)查，并確定該項收購交易是否涉及國家安全問題。該修正案同時賦予總統(tǒng)廣泛的自由裁量權(quán)，即對外國直接投資者提供的收購進(jìn)行否決、暫緩，或是進(jìn)入審議程序。①該修正案沒有給出國家安全的具體含義。但美國財政部規(guī)定，所有委員應(yīng)結(jié)合自身代表的部門，將其評估的重點(diǎn)放在關(guān)系美國國防安全的產(chǎn)品和關(guān)鍵技術(shù)上，重點(diǎn)考查可能改變被收購公司所有權(quán)的項目，不要過多考慮經(jīng)濟(jì)因素。除了外國投資委員會，各行政部門也可以根據(jù)自身的目的和要求，制定涉及外國投資的法規(guī)，同樣可以阻撓外國投資項目。比如，美國國防部制定的《國家工業(yè)安全計劃》中，規(guī)定涉及關(guān)鍵技術(shù)、機(jī)密情報和特種機(jī)密情報的行業(yè)，不允許外國投資者通過收購的方式獲得相關(guān)企業(yè)。這類行政部門的評估，與投資委員會并行，互不干涉，但都會影響外國投資者收購、并購的順利進(jìn)行。

2.重點(diǎn)行業(yè)的重新定義“9·11”事件后，布什總統(tǒng)簽署了《美利堅合眾國愛國者法案》，以期聯(lián)合和加強(qiáng)美國各部分的力量，在必要的時候，能夠提供適當(dāng)?shù)墓ぞ?，攔截和阻止恐怖主義活動。該法案規(guī)定，國會將為重點(diǎn)行業(yè)提供特殊支持。其中，重點(diǎn)行業(yè)被定義為“系統(tǒng)或資產(chǎn)，無論有形還是無形。如果此類系統(tǒng)或資產(chǎn)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，或被破壞，將嚴(yán)重影響美國的國家安全、國家經(jīng)濟(jì)的安全、公共健康及公共安全，或以上任何方面的結(jié)合”。②這一定義擴(kuò)大了重點(diǎn)行業(yè)的范圍，尤其是特別指出的經(jīng)濟(jì)類行業(yè)。這類行業(yè)包括電訊、能源、金融服務(wù)、水業(yè)、運(yùn)輸業(yè)以及對“國防、經(jīng)濟(jì)繁榮、政府連續(xù)性、人民生活質(zhì)量至關(guān)重要的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施”。②2002年，通過《國土安全法案》，國會將識別重點(diǎn)行業(yè)的責(zé)任轉(zhuǎn)交給國土安全部。同時，該法案增加了關(guān)鍵資源的清單，并將這些資源定義為對“政府和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行可能產(chǎn)生微小影響的、公共或私人控制的資源”。通過上述一系列規(guī)范的出臺，國土安全部確認(rèn)了17項經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)屬于重點(diǎn)行業(yè)和關(guān)鍵資源，并將這些產(chǎn)業(yè)分別劃歸不同的聯(lián)邦政府部門負(fù)責(zé)審查，來履行基本的保護(hù)義務(wù)。2008年，國土安全部在內(nèi)部備忘錄中，將生產(chǎn)加工作為第18項產(chǎn)業(yè)，加入到清單中。國會和國土安全部門的一系列行為，徹底改變了決策者對國家安全的定義。雖然有決策者認(rèn)為，在涉及國家安全的項目中，應(yīng)將經(jīng)濟(jì)因素單獨(dú)考慮。但仍將外國投資者，尤其是由外國政府擁有或控制的外國投資者的投資行為，等同于恐怖襲擊，認(rèn)為這樣的投資會給美國經(jīng)濟(jì)帶來重大風(fēng)險。

3《.外國投資與國家安全法案》2007年，美國國會通過《外國投資與國家安全法案》加強(qiáng)了對外國投資的審核。第一，是要求外國投資委員會在審議和調(diào)查外國投資的過程中就要向國會匯報。第二，將與國家安全相關(guān)的重點(diǎn)行業(yè)和國土安全領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)，加入到了要求委員考慮和匯報的范圍中。國家情報部門的負(fù)責(zé)人也加入到審議委員行列。另外的變化是，要求投資委員會在不考慮投資涉及行業(yè)的前提下，對所有與外國政府有關(guān)的外國投資者參與的交易進(jìn)行調(diào)查。在這樣的一系列審議要求變化之前，所有的交易都是被首先認(rèn)定為，對美國經(jīng)濟(jì)有積極影響的。而變化之后，所有的交易都被首先認(rèn)定為，對美國國家安全有威脅。這樣，所有與外國政府有關(guān)的投資者，必須首先證明，其交易行為對美國國家安全不構(gòu)成威脅。但是，在布雷頓森林貨幣體系解體后，尤其是其后幾次金融危機(jī)的影響，美元作為儲備貨幣的地位和價值受到了影響。為應(yīng)對這種變化，很多國家都拿出外匯儲備，建立主權(quán)基金，用來對外進(jìn)行投資，包括美國也在這樣操作。所以，相對美元的地位受到質(zhì)疑之前，與外國政府有關(guān)的外國投資的數(shù)量和比例都大大增加了。綜上所述，外國投資委員會、《國家安全工業(yè)計劃》和與重點(diǎn)行業(yè)相關(guān)的各政府部門都會同時、但相對獨(dú)立地參與到對外國投資項目的審核當(dāng)中。

二、經(jīng)濟(jì)角度考量外國投資政策

一、緒論：跨國公司并購概述

（一）企業(yè)并購及跨國公司并購

1．企業(yè)并購

所謂并購，英文mergersandacquisitions，縮寫“M&A”，亦稱兼并收購，是指一家或數(shù)家公司重新組合的手段和形式。[1]

《大不列顛百科全書》對兼并這樣給予解釋的：兼并是指“兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收另一家或更多的公司?！盵2]而收購是指“一家公司用現(xiàn)金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產(chǎn)以獲得對該公司（或者稱為目標(biāo)公司）本身或其資產(chǎn)實際控制權(quán)的行為。”[3]

兼并與收購的表現(xiàn)形式及行為方式是不同的，但兩者本質(zhì)上都是一種企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，反映的是企業(yè)與企業(yè)之間的控制與反控制的關(guān)系。從經(jīng)濟(jì)意義上講，公司兼并和收購行為的目的都是為增強(qiáng)企業(yè)競爭能力、擴(kuò)大規(guī)模經(jīng)營效益、提高企業(yè)經(jīng)營效率。因此，簡單地將兼并和收購區(qū)別開來并沒有太大的實際意義?，F(xiàn)今社會并購浪潮向廣泛和縱深推進(jìn)，二者區(qū)別逐漸減少，“并購”已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)常性的活動，它也成為經(jīng)濟(jì)、法律上的常用語。筆者認(rèn)為，公司并購實際上就是指經(jīng)由收購行為而完成的兼并。這里的“收購”既包括上市公司的收購，又包括股市外通過產(chǎn)權(quán)而完成的收購。而這里的兼并既包括吸收合并，又包括對另一公司控股權(quán)的獲取和新設(shè)合并。

內(nèi)容摘要:證券投資安全問題關(guān)系到證券市場的形成和發(fā)展，關(guān)系到社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。我國《證券法》十分注重證券投資安全的價值取向，通過信息披露制度、強(qiáng)化對證券機(jī)構(gòu)的監(jiān)管等一系列具體制度的設(shè)計，切實保護(hù)證券投資者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞:《證券法》;證券投資安全;證券機(jī)構(gòu);監(jiān)管

利用證券進(jìn)行投融資活動，資產(chǎn)證券化是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的一個顯著特征。證券投資活動具有規(guī)模大、流動性強(qiáng)、涉及面廣、交易環(huán)節(jié)多、高風(fēng)險與高利潤相伴且同樣難以預(yù)期等特點(diǎn)。而證券投資安全問題則直接關(guān)系到投資者利益的保護(hù)以及證券市場的形成和發(fā)展，關(guān)系到社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益。尤其是在1997年亞洲金融風(fēng)暴引起的全球性金融危機(jī)之后，證券投資安全、金融風(fēng)險防范已經(jīng)上升到國家安全的高度而為世界各國所關(guān)注。1999年7月1日開始施行的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)，從立法宗旨、價值取向、法律調(diào)整范圍到具體制度的設(shè)計，都突出了對證券安全的維護(hù)。

1.《證券法》中維護(hù)證券投資安全的價值取向

作為一部調(diào)整證券發(fā)行和交易的法律，應(yīng)確立下列價值:一是證券投資安全。這主要表現(xiàn)為證券交易安全，其含義不在于消滅證券市場的正常商事風(fēng)險，而在于將市場風(fēng)險限制在一定幅度內(nèi)，提高市場風(fēng)險的可預(yù)期性。我國《證券法》第19條專門進(jìn)行了風(fēng)險提示。證券法所努力追求的就是消滅證券市場正常風(fēng)險之外的系統(tǒng)風(fēng)險和道德風(fēng)險。二是交易效率。在證券市場上交易效率主要表現(xiàn)為成交速度、資金流轉(zhuǎn)速度和交易頻率。三是市場廣延度。即市場主體能夠利用證券這一金融工具進(jìn)行融資、投資活動的可能性，通常表現(xiàn)為證券品種的多寡，企業(yè)發(fā)行證券條件的寬嚴(yán)程度。若證券發(fā)行和交易的條件寬、證券品種多，則不僅能滿足大企業(yè)、而且還可滿足中小企業(yè)的證券融資需求，滿足不同層次的投資需求，這樣市場廣延度就高。

上述三個價值中，證券投資安全、交易效率和市場廣延度之間存在著價值沖突。我國《證券法》突出了對證券投資安全價值的強(qiáng)調(diào)。首先，我國《證券法》沒有像多數(shù)國家證券立法那樣給“證券”下定義，而是在第2條里有限地列舉了股票和公司債券及“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，規(guī)定其發(fā)行和交易適用《證券法》。而政府債券的發(fā)行交易不適用《證券法》?！皣鴦?wù)院依法認(rèn)定”，為國家限制《證券法》適用范圍提供了依據(jù)。其次，第10條規(guī)定了公開發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批。目前，實踐中證券發(fā)行尤其是上市交易的額度管理仍十分嚴(yán)格，證監(jiān)會通過控制證券發(fā)行上市額度進(jìn)而控制股市容量，控制證券市場的廣延度。第29條規(guī)定境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行或交易證券，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，對國際證券融資進(jìn)行了限制，這雖不利于利用國際資金，但卻有利于避免國際資金、尤其是國際游資對國內(nèi)證券市場的沖擊，有利于維護(hù)我國金融市場的穩(wěn)定。再次，第32條、第33條，規(guī)定了證交所公開集中競價的掛牌交易方式，排除了我國目前尚不成熟、不易管理的柜臺交易方式。

近來，北京、上海、廣州等地的人民法院陸續(xù)受理了一些賬號、密碼等被盜用進(jìn)行證券交易而遭受損失的投資者提出的損害賠償訴訟。廣州市某區(qū)人民法院還率先對此等案件作出了一審判決。投資者提出的這種訴訟，在我國是一個比較新的訴訟類型，現(xiàn)有法律沒有專門的規(guī)定，司法實踐也沒有相應(yīng)的經(jīng)驗和先例可供參考。本文擬對這種糾紛的法理進(jìn)行初步探討，并提出一些相應(yīng)的實務(wù)對策供參考。

一、構(gòu)成要件與案件性質(zhì)

竊用他人賬號、密碼進(jìn)行證券交易導(dǎo)致投資者損失的糾紛（以下簡稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構(gòu)成要件：

1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進(jìn)行證券交易的個人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進(jìn)行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規(guī)定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實踐中，有的受害人能夠明確指認(rèn)具體的加害人，有的只能提出表面證據(jù)合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務(wù)而對其提出賠償請求。

2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進(jìn)行的，也可以是通過電話委托交易進(jìn)行的，還可以是通過操作證券公司的計算機(jī)進(jìn)行的，或者通過網(wǎng)上交易進(jìn)行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對證券公司以未履行安全保障義務(wù)為理由提出的相關(guān)訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3

3.損害后果與因果關(guān)系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失，主要指對高價買入的證券不得不低價賣出的差價損失和應(yīng)當(dāng)高價賣出但是被低價賣出之間的差價損失。此外，受害人為取得證據(jù)花費(fèi)的合理費(fèi)用以及進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應(yīng)當(dāng)有法律上認(rèn)可的實際因果關(guān)系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。

本文作者：王安異工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

一、國企投資失職所暴露的經(jīng)濟(jì)刑法問題

隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,國有公司企業(yè)在海外投資市場扮演越來越重要的角色。然而不盡人意的是,近年來國企投資失利頻繁,造成國有資產(chǎn)大量流失。這一情況并沒有隨著金融危機(jī)的緩解而解決,其原因除了海外收購經(jīng)驗不足、國際金融炒家算計等,更嚴(yán)重的是失職問題,諸如冒險投資、賭博式投資等。這些問題不解決,必將對我國國企海外的發(fā)展構(gòu)成長期威脅。追究投資失職的法律責(zé)任,是完善法律監(jiān)管的重要方面。但是因重大損失而追究刑事責(zé)任,把握不當(dāng),容易出現(xiàn)結(jié)果歸罪。在國際投資領(lǐng)域,成則為王,敗則為寇的思維有損我國國企投資的長期發(fā)展;而不追究重大損失的責(zé)任,對其嚴(yán)重的危害沒有適當(dāng)?shù)脑u價,則不足以預(yù)防犯罪。在我國刑法中,既不允許結(jié)果歸罪,也不能放縱國企人員失職犯罪。根據(jù)5刑法6第168條第1款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。其中,失職行為即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為,是其關(guān)鍵。通說持職責(zé)(或義務(wù))違反說。如嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任是指不履行職責(zé),即行為人應(yīng)該履行且能夠履行職責(zé),卻不履行或不認(rèn)真(或不正確)履行職責(zé),或行為人雖然履行了一定的職責(zé),卻不盡心盡力。通說觀點(diǎn)暴露出我國經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的一些問題。因為:(1)職責(zé)違反抑或義務(wù)違反均非刑法的概念。此兩種觀點(diǎn)所謂的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任都是指違反因職務(wù)或職權(quán)而產(chǎn)生的義務(wù),包括不履行、不認(rèn)真履行、不充分或不正確履行,本質(zhì)無殊。這些職責(zé)、義務(wù)都規(guī)定于公司法、公司章程等規(guī)范性文件,只有刑法外的意義,將其違反簡單地等同于5刑法6第168條的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,實際上偷換了概念;(2)職責(zé)違反或義務(wù)違反是開放的概念,可以應(yīng)形勢、時勢的變化而作適當(dāng)?shù)睦斫?由法官具體確認(rèn)。這種解釋的靈活性固然很強(qiáng),但不確定因素太多,不夠明確。從這個意義上講,義務(wù)違反或職責(zé)違反都是一種初步的解釋,尚且模糊、不確定,如不加必要的限定,就無法提供清晰的觀念指導(dǎo)形象;(3)職責(zé)違反或義務(wù)違反都只是表明了不負(fù)責(zé)任,不能說明其嚴(yán)重性。如果按照其思考邏輯,對嚴(yán)重性僅進(jìn)行程度上的解釋,就會出現(xiàn)一個矛盾現(xiàn)象:一方面,職責(zé)違反或義務(wù)違反本針對著公司法、企業(yè)法或公司企業(yè)章程的規(guī)定,不屬于刑法評價的范疇,公司法意義上的職責(zé)違反或義務(wù)違反,再怎么嚴(yán)重,也不是刑法意義上的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任;另一方面,如果脫離公司法、企業(yè)法或公司企業(yè)章程的規(guī)定,其職責(zé)違反或義務(wù)違反尚且不能確定,也就更無所謂刑法上的職責(zé)或義務(wù)違反,無所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。因此而暴露出的刑法問題是,如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任沒有確定的刑法意義,不得不依附于其他法律規(guī)定,那么對國有公司、企業(yè)人員失職罪就只能依據(jù)結(jié)果定罪。若適用于投資失職問題,仍面臨前述難題,即要么依結(jié)果定罪,要么無法定罪。可見,國企海外投資失職所暴露出的經(jīng)濟(jì)刑法難題不解決,也就難以對其進(jìn)行正確評價。

二、對投資失職的刑法解釋基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)學(xué)中主張海外收購經(jīng)驗不足說、國際金融炒家算計說等觀點(diǎn)影響很大,其結(jié)論是不應(yīng)追究國企海外投資失職行為的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)在刑法學(xué)中也找到了呼應(yīng),有學(xué)者主張借助抽象的法益概念解釋失職行為,也有學(xué)者主張以其他規(guī)范取代經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,還有學(xué)者主張以所謂開放的構(gòu)成要件增加刑法規(guī)范的功能性,實際上均使嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任概念失去確定性,如此等等,其結(jié)論均難以解釋投資失職行為的刑事責(zé)任。

(一)抽象的法益概念與投資失職行為理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為,既然犯罪構(gòu)成要件是在保護(hù)特定法益的目的下設(shè)計的,那么,對構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。刑法上的法益概念被抽象化后,實際已很難發(fā)揮構(gòu)成要件的指導(dǎo)功能。當(dāng)代德國功能主義刑法學(xué)大師羅克辛(Roxin)也承認(rèn),法益概念對歷史演進(jìn)和經(jīng)驗知識的增進(jìn)保持開放,沒有可以推導(dǎo)出最終結(jié)論的定義¹。國企投資失職行為,即使侵犯了國有公司、企業(yè)的管理制度或國家利益º,也未必構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。如國有公司人員在未進(jìn)行嚴(yán)密的風(fēng)險論證的情況下進(jìn)行海外投資的行為,從管理制度違反的角度看,已經(jīng)侵犯了國有公司、企業(yè)的管理制度;再如國企人員遵守國資委關(guān)于擴(kuò)大對外投資的決議,貿(mào)然對外投資,造成巨虧的行為,從管理制度違反的角度看,似乎符合國資委的決議,但從國家利益的角度看,則其行為造成巨虧,侵犯了國家利益。因為國有公司、企業(yè)的管理制度或國家利益都屬于抽象的概念,是超個人的法益,外延幾無邊際,沒有確定的規(guī)范內(nèi)容,也沒有具體的現(xiàn)實表現(xiàn),規(guī)范性和現(xiàn)實性均較弱,沒有人能夠區(qū)分國企管理制度、國家利益與職責(zé)、義務(wù)在內(nèi)容上的界限。無論擇一抑或綜合,用以解釋嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任客觀上都不會有太大區(qū)別。以這種規(guī)范性弱、隨意性大的抽象概念來解釋失職行為即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任這個同樣模糊的構(gòu)成要件要素,其難易程度不得而知。因此,不能依據(jù)重大損失的結(jié)果及其背后的抽象法益來解釋失職行為,也不可以此為根據(jù)追究投資失職的刑事責(zé)任。

摘要------------------------------------------------第三頁

一、投資者保護(hù)制度的關(guān)鍵是投資安全----------------------第三頁

二、證券欺詐行為對投資安全構(gòu)成重要威脅-----------------第三頁

三、證券欺詐成因分析------------------------------------第六頁

四、建全證券欺詐法律責(zé)任制度現(xiàn)實意義--------------------第七頁

五、完善證券欺詐民事賠償制度----------------------------第八頁

摘要：本文通過分析企業(yè)理財不被重視的原因，對貨幣市場基金的特性及其歷史進(jìn)行了闡述，證明了貨幣市場基金是企業(yè)理財?shù)囊环N新選擇。

關(guān)鍵詞：企業(yè)理財；貨幣市場基金

作者簡介：李小勇(1973－)，男，中國航天時代公司7107廠財務(wù)處會計

企業(yè)作為社會經(jīng)濟(jì)的主體，其行為越來越受到人們的關(guān)注。企業(yè)在從事主營業(yè)務(wù)的同時，如何開源節(jié)流，降低成本，增加資產(chǎn)收益，成為企業(yè)決策層考慮的問題。當(dāng)企業(yè)有大量的資金苦于找不到更好的投資項目時，一般的選擇是將其存放在銀行，以備不時之需。企業(yè)的這種選擇本無可厚非，但是在追求利益最大化的前提下，企業(yè)有沒有更好的選擇呢？這時，企業(yè)理財就孕育而生。企業(yè)理財是指企業(yè)將閑置資金投資于股票，債券，基金等易變現(xiàn)資產(chǎn)或?qū)①Y金短期內(nèi)交由他人打理，以獲取超額收益的行為。但是，長久以來，企業(yè)理財沒有受到重視。

1企業(yè)理財不被重視的原因分析

從具體實際來看，企業(yè)理財不被重視的原因有：第一，在傳統(tǒng)觀念中，企業(yè)被定位為生產(chǎn)經(jīng)營為主，與經(jīng)營無關(guān)的其他行為受到限制，也不被人所了解。第二，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)融資渠道單一，很多企業(yè)經(jīng)常面臨資金短缺的窘境，何談富余資金進(jìn)行投資？第三，企業(yè)對于理財資金有很高的要求，比如風(fēng)險要低，流動性要好等。過去，很少有這樣的投資品種。第四，企業(yè)缺乏投資方面的專業(yè)人才，對投資市場缺乏客觀公正的評判，如果投資失誤，將會給企業(yè)帶來很大損失。