摘要:非數(shù)罪形態(tài)中吸收犯是理論上爭(zhēng)議比較大的犯罪形態(tài)之一，其中的若干爭(zhēng)議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點(diǎn)是認(rèn)識(shí)吸收犯的前提。本文通過(guò)對(duì)不同觀點(diǎn)的比較分析，認(rèn)為吸收犯是立法中不可避免的立法現(xiàn)象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質(zhì)形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續(xù)犯之區(qū)別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續(xù)性"。

關(guān)鍵詞:吸收犯；成立條件；吸收關(guān)系；界限

在我國(guó)的刑法理論中，雖然確定一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)業(yè)己取得共識(shí)，即以犯罪事實(shí)所充足的犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分一罪與數(shù)罪，但罪數(shù)形態(tài)仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭(zhēng)議問(wèn)題較多的犯罪形態(tài)之一。因此，從犯罪構(gòu)成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關(guān)系的形式及其與牽連犯、連續(xù)犯的區(qū)別等，仍很有必要。

一、吸收犯的概念

在我國(guó)目前的刑法理論上，關(guān)于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，"吸收犯是指數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。"其二，"吸收犯是指事實(shí)上數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或?qū)崿F(xiàn)他罪必得之結(jié)果，一個(gè)犯罪吸收他罪而成為實(shí)質(zhì)一罪。"其四，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。"其五，"吸收犯是數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產(chǎn)生吸收關(guān)系。"其六，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處，而對(duì)被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。"其七，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為為另一個(gè)犯罪行為所吸收，而失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收的那個(gè)行為論罪，對(duì)被吸收的行為不再予以論罪的情形。"其八，"吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)"等。

摘要:根據(jù)刑法總則、分則的規(guī)定,一般自首,其成立要件包括自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行。如何準(zhǔn)確的把握自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪刑,一直是司法實(shí)踐中備受爭(zhēng)議的內(nèi)容,僅對(duì)自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪刑的表現(xiàn)形式進(jìn)行敘述并對(duì)自首的認(rèn)定進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞:自動(dòng)投案;如實(shí)供述;自首

自首制度是我國(guó)刑法明確規(guī)定的重要的刑罰裁量制度,是我國(guó)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在刑法中的具體化和法律化。根據(jù)我國(guó)《刑法》第67條規(guī)定第1款的規(guī)定,一般自首是指“犯罪以后,自動(dòng)投案,如實(shí)供述自己罪行的,是自首”。

1自動(dòng)投案的認(rèn)定

自動(dòng)投案,理論上有很多觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,所謂自動(dòng)投案,是指犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人沒(méi)有被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué),或者雖然被發(fā)覺(jué),但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施、未被群眾扭送時(shí),主動(dòng)將自己置于公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的合法控制下,接受公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的審查與裁判的行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,所謂自動(dòng)投案,是指犯罪分子在犯罪之后,歸案之前,出于本人的意志而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪,并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下,等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí),并最終接受國(guó)家的審查和裁判的行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,自動(dòng)投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而自愿置于司法機(jī)關(guān)的控制之下,接受審判的行為。

筆者認(rèn)為,自首的本質(zhì),在于犯罪人出于自己的意志而將自己交付國(guó)家追訴,其與違背犯罪人意志的被動(dòng)歸案是無(wú)法相容的。被動(dòng)歸案后如實(shí)供述自己被指控的罪行,或?yàn)樘拱?或?yàn)楣┱J(rèn),不能認(rèn)定為自首。何為自動(dòng)投案?理論上有不同認(rèn)識(shí),最高法院《解釋》規(guī)定:“自動(dòng)投案,是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué),或者雖然被發(fā)覺(jué),但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí),主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”。這是典型的自動(dòng)投案行為,另外《解釋》的第3款和第4款還規(guī)定了7種視為自動(dòng)投案的行為,也可稱之為“準(zhǔn)自動(dòng)投案行為”。《解釋》所概括列舉的種種自動(dòng)投案的情形,較好地把握了刑法典設(shè)立自首制度,鼓勵(lì)犯罪人認(rèn)罪悔過(guò)、節(jié)約司法資源的意旨。根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定以及自首本質(zhì)的要求,我們對(duì)自動(dòng)投案界定如下:自動(dòng)投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪,并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下,等待進(jìn)一步交待犯罪事實(shí),并最終接受國(guó)家審查和裁判的行為。

摘要：收養(yǎng)關(guān)系的成立是指收養(yǎng)當(dāng)事人依照收養(yǎng)法規(guī)定的條件和程序建立收養(yǎng)關(guān)系。在世界各國(guó)現(xiàn)行的收養(yǎng)法中，考慮到收養(yǎng)是變更身份關(guān)系的一項(xiàng)重要法律行為，涉及當(dāng)事人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，關(guān)系到社會(huì)公益，因而都要求必須符合嫠規(guī)定的條件和程序，收養(yǎng)關(guān)系始能合法成立。我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系成立應(yīng)當(dāng)具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養(yǎng)關(guān)系不能成立，收養(yǎng)行為無(wú)效。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)關(guān)系收養(yǎng)法成立條件

一、一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件

所謂一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人和收養(yǎng)行為所應(yīng)具備的條件。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章的規(guī)定，在沒(méi)有法定的特殊情況下，建立收養(yǎng)關(guān)系必須符合以下四項(xiàng)法定條件。

1、被收養(yǎng)人應(yīng)具備的條件

根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定，通常情況下，被收養(yǎng)人必須同時(shí)具備下列兩個(gè)條件：

摘要：收養(yǎng)關(guān)系的成立是指收養(yǎng)當(dāng)事人依照收養(yǎng)法規(guī)定的條件和程序建立收養(yǎng)關(guān)系。在世界各國(guó)現(xiàn)行的收養(yǎng)法中，考慮到收養(yǎng)是變更身份關(guān)系的一項(xiàng)重要法律行為，涉及當(dāng)事人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，關(guān)系到社會(huì)公益，因而都要求必須符合嫠規(guī)定的條件和程序，收養(yǎng)關(guān)系始能合法成立。我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系成立應(yīng)當(dāng)具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養(yǎng)關(guān)系不能成立，收養(yǎng)行為無(wú)效。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)關(guān)系收養(yǎng)法成立條件

一、一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件

所謂一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人和收養(yǎng)行為所應(yīng)具備的條件。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章的規(guī)定，在沒(méi)有法定的特殊情況下，建立收養(yǎng)關(guān)系必須符合以下四項(xiàng)法定條件。

1、被收養(yǎng)人應(yīng)具備的條件

根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定，通常情況下，被收養(yǎng)人必須同時(shí)具備下列兩個(gè)條件：

摘要：收養(yǎng)關(guān)系的成立是指收養(yǎng)當(dāng)事人依照收養(yǎng)法規(guī)定的條件和程序建立收養(yǎng)關(guān)系。在世界各國(guó)現(xiàn)行的收養(yǎng)法中，考慮到收養(yǎng)是變更身份關(guān)系的一項(xiàng)重要法律行為，涉及當(dāng)事人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，關(guān)系到社會(huì)公益，因而都要求必須符合嫠規(guī)定的條件和程序，收養(yǎng)關(guān)系始能合法成立。我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系成立應(yīng)當(dāng)具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養(yǎng)關(guān)系不能成立，收養(yǎng)行為無(wú)效。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)關(guān)系特殊收養(yǎng)條件

特殊收養(yǎng)的條件是相對(duì)于一般收養(yǎng)的條件而言，是在一般收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)具備的普通條件的基礎(chǔ)上，針對(duì)幾種特殊收養(yǎng)關(guān)系所作的變通性規(guī)定。根據(jù)《收養(yǎng)法》的有關(guān)規(guī)定，特殊收養(yǎng)主要有以下5種，其成立的條件各不相同。

一、親屬間收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女

收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女，是我國(guó)傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣。這種收養(yǎng)的當(dāng)事人之間本來(lái)就是近親屬，相互比較了解，而且存在一定的血緣關(guān)系。親屬間的收養(yǎng)，感情基礎(chǔ)相對(duì)牢固，并可進(jìn)一步穩(wěn)定雙方的家庭關(guān)系。所以，《收養(yǎng)法》第7條放寬了這類收養(yǎng)的條件。其放寬之處在于：

（1）被收養(yǎng)人可以不受不滿14周歲的限制，即被收養(yǎng)人可以超過(guò)14周歲，也可以是成年人。

摘要：收養(yǎng)關(guān)系的成立是指收養(yǎng)當(dāng)事人依照收養(yǎng)法規(guī)定的條件和程序建立收養(yǎng)關(guān)系。在世界各國(guó)現(xiàn)行的收養(yǎng)法中，考慮到收養(yǎng)是變更身份關(guān)系的一項(xiàng)重要法律行為，涉及當(dāng)事人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，關(guān)系到社會(huì)公益，因而都要求必須符合嫠規(guī)定的條件和程序，收養(yǎng)關(guān)系始能合法成立。我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系成立應(yīng)當(dāng)具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養(yǎng)關(guān)系不能成立，收養(yǎng)行為無(wú)效。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)關(guān)系收養(yǎng)法成立條件

一、一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件

所謂一般收養(yǎng)關(guān)系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人和收養(yǎng)行為所應(yīng)具備的條件。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第二章的規(guī)定，在沒(méi)有法定的特殊情況下，建立收養(yǎng)關(guān)系必須符合以下四項(xiàng)法定條件。

1、被收養(yǎng)人應(yīng)具備的條件

根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定，通常情況下，被收養(yǎng)人必須同時(shí)具備下列兩個(gè)條件：

內(nèi)容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護(hù)（參見(jiàn)《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時(shí)生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點(diǎn)。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當(dāng)事人具有期待權(quán)。期待權(quán)具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外的雙重效力，從而確保當(dāng)事人的合法權(quán)利及時(shí)、充分地加以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時(shí)生效合同、附款延期生效合同、期待權(quán)

自19世紀(jì)意思自由主義濫觴以來(lái)，“合同在當(dāng)事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來(lái)越為人們所接受。合同在分配當(dāng)事人之間成本與報(bào)酬、利益與風(fēng)險(xiǎn)時(shí)所起的作用也越來(lái)越大，并因此而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問(wèn)題作為合同法的基本理論問(wèn)題，一直多為學(xué)者所論及。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認(rèn)為合同的成立和生效屬于兩個(gè)不同的范疇。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，其典型方式為通過(guò)要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強(qiáng)制力。兩者最顯著的區(qū)別可以以無(wú)效合同為例子，即有的合同雖然有當(dāng)事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國(guó)家或第三人的利益而不被法律認(rèn)可其效力。

合同的成立和生效問(wèn)題如果僅止于此，它們之間的關(guān)系問(wèn)題似乎也已經(jīng)解決了，因?yàn)榇藭r(shí)合同的成立和生效雖然是兩個(gè)范疇，由于是在同一訂約過(guò)程中出現(xiàn)可以把它們僅視作同一問(wèn)題的不同側(cè)面（即合同成立且同時(shí)符合生效要件方可-筆者注）。但是當(dāng)出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時(shí)候，由于出現(xiàn)了成立和生效的不同步性從而使這一問(wèn)題變得復(fù)雜起來(lái)。這類合同的成立和生效之間的關(guān)系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時(shí)生效將是本文探討的重點(diǎn)。

一、即時(shí)生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)一般的即時(shí)生效合同的成立與生效問(wèn)題。在該類合同中，除非有合同無(wú)效的情形存在合同自成立時(shí)即生合同的效力。而根據(jù)《合同法》第52條，合同無(wú)效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益（二）惡意串通，損害國(guó)家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會(huì)公共利益（五）違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對(duì)內(nèi)包括請(qǐng)求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。這時(shí)成立的合同才是法律所認(rèn)可并給予保護(hù)的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進(jìn)程的不同側(cè)面而同時(shí)存在。借用臺(tái)灣學(xué)者林誠(chéng)二在論述債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系時(shí)所用的比喻，即時(shí)生效合同的成立與生效的關(guān)系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說(shuō)，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護(hù)。

[內(nèi)容摘要］未生效合同是指已經(jīng)成立但尚未生效的合同，它是法律對(duì)合同的暫時(shí)性評(píng)價(jià)，是合同過(guò)程中的一個(gè)特殊階段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區(qū)別。它包括四種類型：須批準(zhǔn)、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系中，應(yīng)屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，對(duì)未生效合同效力中最重要的相對(duì)人利益的保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行了探討。

［關(guān)鍵詞］未生效合同、效力未定、相對(duì)人保護(hù)

民法理論對(duì)于合同的研究，一般把合同看成一個(gè)動(dòng)態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，即將合同的簽訂、成立、生效和履行作為臨界點(diǎn)，將合同的這一動(dòng)態(tài)過(guò)程分為幾個(gè)相互銜接的幾個(gè)階段，分別來(lái)加以研究。[1]作為靜態(tài)的價(jià)值評(píng)價(jià)，可以將合同分為有效合同、無(wú)效合同等，作為動(dòng)態(tài)的事實(shí)評(píng)價(jià)，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事實(shí)評(píng)價(jià)，本身也包含著一定的價(jià)值因素。同樣，作為價(jià)值評(píng)價(jià)也離不開(kāi)某一階段的合同事實(shí)，只是側(cè)重點(diǎn)不同而已。

未生效合同就是法律對(duì)合同狀況的一種暫時(shí)性評(píng)價(jià)。它是合同歷史過(guò)程中的實(shí)然狀態(tài)，但不是每一個(gè)合同都必經(jīng)的階段，它只存在于某些類型的合同當(dāng)中。對(duì)未生效合同這一特殊狀態(tài)的合同進(jìn)行研究，有助于明晰合同法理論的一些基本概念，同時(shí)對(duì)司法實(shí)踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實(shí)際意義。

一、未生效合同概念之生成

從廣義上理解，所有尚未發(fā)生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱未生效合同，是指尚未生效但有發(fā)生法律效力的可能的合同。無(wú)效合同，因其根本沒(méi)有發(fā)生法律效力的可能，自然排除于外。

1犯罪數(shù)額不是客觀處罰條件

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪數(shù)額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據(jù)。這很容易導(dǎo)致將犯罪數(shù)額的性質(zhì)等同于西方刑法學(xué)中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國(guó)家對(duì)犯罪進(jìn)行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實(shí)條件。其實(shí)質(zhì)在于以某種客觀條件的具備與否來(lái)限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構(gòu)成的要件內(nèi)容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發(fā)生刑罰后果?？陀^的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關(guān)于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構(gòu)成要件，是存在爭(zhēng)論的，主要有以下四種觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的條件行為人不具備客觀處罰條件時(shí)，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的客觀處罰條件都是構(gòu)成要件，事實(shí)上根本不承認(rèn)客觀處罰條件。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性與客觀處罰條件。在上述四種觀點(diǎn)中，主要還是客觀處罰條件的性質(zhì)之爭(zhēng)。即它是否屬于犯罪的構(gòu)成要件。否認(rèn)客觀處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結(jié)果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設(shè)置的處罰條件。將這些與行為無(wú)關(guān)的事由歸結(jié)為犯罪構(gòu)成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構(gòu)成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關(guān)系。因?yàn)榉缸锸切塘P的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系的傳統(tǒng)觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個(gè)別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系。肯定客觀處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，在一定程度上突破了犯罪構(gòu)成要件的范圍。當(dāng)然，構(gòu)成要件是否限于行為及其結(jié)果本身也不是沒(méi)有爭(zhēng)論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對(duì)于行為的性質(zhì)具有決定意義，將之歸入構(gòu)成要件并無(wú)不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內(nèi)容，歸結(jié)為犯罪的構(gòu)成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構(gòu)成要件的傳統(tǒng)觀念，但在法理上并非毫無(wú)道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結(jié)為構(gòu)成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

2犯罪數(shù)額不是獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)要件

刑法分則中規(guī)定某些犯罪必須達(dá)到一定的數(shù)額，那么，犯罪數(shù)額要件竟在這些犯罪中，對(duì)于該犯罪的成立起何作用通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額犯罪的構(gòu)成要件，它是一個(gè)符合性的構(gòu)成要件，因而不同于一般的構(gòu)成件。犯罪數(shù)額不同于行為、行為客體、結(jié)果等這些一般的構(gòu)成要件，而是在此基礎(chǔ)上反映行為的違法性程度?！贝箨懛ㄏ敌谭ㄒ?yàn)椴扇〉氖菢?gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪構(gòu)成理論，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為還要進(jìn)行違法性的評(píng)價(jià)，因此，某些事實(shí)特征可以成為違法性評(píng)價(jià)因素。在德國(guó)、日本等國(guó)家的刑法上，財(cái)產(chǎn)犯罪的成立不要求數(shù)額為條件。這樣，事實(shí)上發(fā)生的一些侵犯財(cái)產(chǎn)的案件，表面上符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但是由于財(cái)產(chǎn)價(jià)值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學(xué)者認(rèn)為不具有可罰的違法性，并進(jìn)而否認(rèn)該行為具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為也許是沒(méi)有實(shí)質(zhì)違法性的行為，構(gòu)成要件的形式與違法性的實(shí)質(zhì)存在分離現(xiàn)象。但是，我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪構(gòu)成理論不同，前文已述，我國(guó)犯罪構(gòu)成的四要件是禍合式的犯罪構(gòu)成，一有俱有，一無(wú)俱無(wú)，四個(gè)要件共同說(shuō)明行為的社會(huì)危害性程度達(dá)到了犯罪的程度，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構(gòu)成的要件，就說(shuō)明該行為具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性以及應(yīng)受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構(gòu)成，而實(shí)質(zhì)上沒(méi)有違法性的問(wèn)題，也不存在形式上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)質(zhì)上不應(yīng)受刑罰處罰的問(wèn)題。這樣，在犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件中，沒(méi)有哪一個(gè)要件是獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)因素，犯罪數(shù)額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強(qiáng)調(diào)“數(shù)額”，主要是因?yàn)樵诹⒎ㄕ呖磥?lái)，數(shù)額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數(shù)額要求的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成了犯罪。因此，數(shù)額在這些犯罪中，不是獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)要素，數(shù)額本身就是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件。具備該數(shù)額要求的構(gòu)成犯罪，如果不具備該數(shù)額要求，整個(gè)犯罪構(gòu)成都不具備。因此，那種認(rèn)為某些行為由于沒(méi)有達(dá)到法定的數(shù)額要件，而只是形式符合犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)是與我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論相矛盾的。

公務(wù)員演繹推理(邏輯判斷)測(cè)試中，智力測(cè)驗(yàn)試題屢見(jiàn)不鮮。面對(duì)試題，若不能確定題干條件的真、假時(shí)，“假設(shè)”是重要方法。請(qǐng)看試題：

試題1.甲說(shuō)乙說(shuō)謊，乙說(shuō)丙說(shuō)謊，丙說(shuō)甲和乙都說(shuō)謊，以下正確的說(shuō)法是()。

A.甲和乙誠(chéng)實(shí)，丙是說(shuō)謊者B.甲和丙說(shuō)謊，乙是誠(chéng)實(shí)者

C.乙和丙說(shuō)謊，甲是誠(chéng)實(shí)者D.乙和丙誠(chéng)實(shí)，甲是說(shuō)謊者

題干給出的三個(gè)條件沒(méi)有一個(gè)是確切的，要運(yùn)用假設(shè)輔助解答。假設(shè)的思路是：假設(shè)某個(gè)條件為“真”的推演無(wú)矛盾，即假設(shè)成立，那么這個(gè)“假設(shè)真”就是確定的真條件或答案了。若“假設(shè)真”的推演出現(xiàn)矛盾，就可斷定這個(gè)條件是“假”的，“條件假”也是確定的條件或答案。我們運(yùn)用假設(shè)方法解答上題。

[解析]