導(dǎo)語：吸收犯成立條件論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:非數(shù)罪形態(tài)中吸收犯是理論上爭議比較大的犯罪形態(tài)之一，其中的若干爭議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點(diǎn)是認(rèn)識吸收犯的前提。本文通過對不同觀點(diǎn)的比較分析，認(rèn)為吸收犯是立法中不可避免的立法現(xiàn)象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質(zhì)形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續(xù)犯之區(qū)別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續(xù)性"。

關(guān)鍵詞:吸收犯；成立條件；吸收關(guān)系；界限

在我國的刑法理論中，雖然確定一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)業(yè)己取得共識，即以犯罪事實(shí)所充足的犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分一罪與數(shù)罪，但罪數(shù)形態(tài)仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭議問題較多的犯罪形態(tài)之一。因此，從犯罪構(gòu)成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關(guān)系的形式及其與牽連犯、連續(xù)犯的區(qū)別等，仍很有必要。

一、吸收犯的概念

在我國目前的刑法理論上，關(guān)于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，"吸收犯是指數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。"其二，"吸收犯是指事實(shí)上數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或?qū)崿F(xiàn)他罪必得之結(jié)果，一個(gè)犯罪吸收他罪而成為實(shí)質(zhì)一罪。"其四，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。"其五，"吸收犯是數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產(chǎn)生吸收關(guān)系。"其六，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。"其七，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為為另一個(gè)犯罪行為所吸收，而失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收的那個(gè)行為論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。"其八，"吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)"等。

之所以有上述多種概念表述，可以說是由于對吸收犯的本質(zhì)認(rèn)識不一。認(rèn)識可以歸納為以下三種：

第一種認(rèn)識是：吸收犯的數(shù)個(gè)行為必須屬于同一罪質(zhì)。即數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之所以可以吸收為一個(gè)犯罪，是因?yàn)樾袨槿说臄?shù)個(gè)行為具有同一罪質(zhì)。同一罪質(zhì)，就是具有同一的犯罪性質(zhì)，一般表現(xiàn)為觸犯同一罪名，不論行為的表現(xiàn)形式如何，最終都是一個(gè)罪名。換言之，吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪行為應(yīng)具有基本性質(zhì)的一致性，它們之間的差別不過是基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之差別，或不同類型的修正的犯罪構(gòu)成之間的差別。但是，對于某一特定犯罪來說，分別符合不同類型犯罪構(gòu)成的數(shù)個(gè)犯罪行為，則因不同類型的犯罪構(gòu)成具有共同的基本屬性，其基本性質(zhì)自然也是一致的，所以數(shù)個(gè)犯罪行為的異質(zhì)性，不是吸收犯成立的必備構(gòu)成要件。同時(shí)，將吸收犯僅限定于同一罪名下"同一犯罪的不同形式"的犯罪中的觀點(diǎn)，從含義上說，是認(rèn)為只有在同一犯罪的不同過程中才能成立吸收犯，如故意殺人既遂之罪與未遂之罪之間的吸收。前述第5、6種觀點(diǎn)即屬于這種認(rèn)識。

第二種認(rèn)識是：吸收犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同罪名。如果數(shù)行為觸犯同一罪名，就不可能成立吸收犯。即數(shù)個(gè)犯罪行為若觸犯的是同一罪名，可以認(rèn)為是以連續(xù)故意反復(fù)實(shí)施同一罪名的犯罪，成立連續(xù)犯；若無連續(xù)故意而反復(fù)實(shí)施數(shù)個(gè)同種罪名，則成立同種數(shù)罪，都不可能成立吸收犯。前述第1、2、3種觀點(diǎn)表明的即屬于這種認(rèn)識。

第三種認(rèn)識，可以說對吸收犯之吸收與被吸收的犯罪的罪質(zhì)并沒有特別的限制，只要根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)法則判斷，就可以成立吸收犯。前述第4、7、8種表明的屬于這種認(rèn)識。上述對吸收犯的不同認(rèn)識，涉及的是對吸收犯所犯數(shù)罪的罪質(zhì)認(rèn)識不同。例如，刑法第151條的走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，根據(jù)第一、三種認(rèn)識，無論是否評價(jià)為同一罪質(zhì)，數(shù)行為之間可以成立吸收犯是沒有疑問的；而根據(jù)第二種認(rèn)識，由于具體罪名不同，似也可以認(rèn)為成立吸收犯。但第一種認(rèn)識之"同一種犯罪的不同形式,夕犯罪的吸收關(guān)系的觀點(diǎn)，由于上述犯罪之間難以認(rèn)為有"高度行為與低度行為之分"，所以，也就不存在誰吸收誰的問題了。那么，吸收犯犯罪的罪質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何理解？目前在理論上，對同一罪質(zhì)而不同形態(tài)的犯罪行為之間，存在吸收關(guān)系是共識，由此"同一種犯罪的不同形式犯罪之間可以成立吸收犯"的觀點(diǎn)從這一點(diǎn)上說是能夠成立的；而第二種認(rèn)識認(rèn)為吸收犯的數(shù)行為必須觸犯不同罪名的觀點(diǎn)，如從共識出發(fā)來看，也可以認(rèn)為是將這種并列罪名的情況也視為不同罪名。據(jù)此，上述對罪質(zhì)的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)說雖然在表述上有區(qū)別但實(shí)際上是相同的。由此而言，對于吸收犯罪質(zhì)是否需要明確限定于同一或者不相同的數(shù)個(gè)犯罪之間，由于認(rèn)識并無不同，所以并沒有實(shí)際的意義。因此，將吸收犯之所犯數(shù)罪的罪質(zhì)作廣義上的解釋是比較恰當(dāng)?shù)模赐恍再|(zhì)不同形態(tài)的數(shù)個(gè)犯罪行為，屬于同種犯罪，可以成立吸收犯；不同性質(zhì)的犯罪行為，即異質(zhì)犯罪之間也可以成立吸收犯?；诖?，所謂吸收犯，可以表述為：數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，其中一個(gè)犯罪為另一犯罪所吸收而僅成立吸收之罪一罪的情形。

二、關(guān)于吸收犯的成立條件基于上述概念，成立吸收犯必須具備以下幾個(gè)條件：

（一）必須具備數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，這是成立吸收犯的前提條件，吸收犯是數(shù)個(gè)犯罪行為之間的吸收，如果只實(shí)施一個(gè)犯罪行為，則無由成立吸收犯。所謂數(shù)個(gè)犯罪行為，是指充足犯罪構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)相互獨(dú)立并依法都具備可罰性的行為。所謂充足犯罪構(gòu)成，可能是基本的犯罪構(gòu)成，或者是派生的犯罪構(gòu)成，也可能是修正的犯罪構(gòu)成。只要行為符合某種犯罪構(gòu)成，即屬于犯罪行為。如果數(shù)個(gè)行為中只有一個(gè)是犯罪行為，其余是違法行為或不法狀態(tài)，則無論其關(guān)系如何密切，均不可能構(gòu)成吸收犯。如果所實(shí)施的某種行為本身就包含在另一犯罪的構(gòu)成要件之中，如綁架犯罪中實(shí)施暴力手段，因不具有獨(dú)立性，因此，并不成立吸收犯。有學(xué)者認(rèn)為："為殺人而強(qiáng)灌毒藥致傷受害人身體，傷害行為被吸收于殺人行為內(nèi)，受害人雖然未死，也只成立殺人罪，不另外成立傷害罪名。"這種認(rèn)識是將本身就包含在其構(gòu)成要件中的必然內(nèi)容，認(rèn)為與本罪行為之間具有吸收關(guān)系，是不正確的。但"如果行為人的行為形式上，有數(shù)個(gè)舉動，但性質(zhì)完全同一，時(shí)間上又不可分，不是數(shù)個(gè)行為。例如行為人為教唆他人犯罪，反復(fù)進(jìn)行勸說，只是一個(gè)教唆行為；為幫助他人犯罪，既提供工具，又出謀劃策，也是一個(gè)幫助行為，不構(gòu)成吸收犯。當(dāng)然，如果行為人是分次實(shí)施犯罪行為，每次行為之間有一定的時(shí)間間隔，同種性質(zhì)的行為之間也可以成立吸收犯。"可以說，吸收犯犯罪行為的復(fù)數(shù)性和獨(dú)立性是其前提條件的必然性要求。

數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間必須具有吸收關(guān)系，這是成立吸收犯的實(shí)質(zhì)條件。如何理解數(shù)個(gè)犯罪行為之間是否具有吸收關(guān)系，理論上認(rèn)識不完全相同。通說認(rèn)為，吸收關(guān)系是因?yàn)槊芮新?lián)系相關(guān)的數(shù)個(gè)犯罪行為一般屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程中。即前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段；或者后行為可能是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。這一認(rèn)識可以說是我國刑法理論上對吸收關(guān)系認(rèn)識的主流觀點(diǎn)。除上述認(rèn)識之外，還有另外兩種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為，吸收犯的吸收關(guān)系應(yīng)當(dāng)"根據(jù)一般觀念和法律條文的內(nèi)容"來確定，即包括法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，一罪的犯罪構(gòu)成為他罪所當(dāng)然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個(gè)犯罪中。如金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪、持有、使用假幣罪，所包含的詐騙犯罪行為與本罪之間具有吸收關(guān)系。二是認(rèn)為，數(shù)個(gè)犯罪行為符合相互之間具有依附與被依附關(guān)系的犯罪構(gòu)成，是認(rèn)定的客觀根據(jù)之一；數(shù)個(gè)犯罪行為侵犯客體和作用對象的同一性，也同樣是客觀標(biāo)準(zhǔn)之一；而主觀上具有實(shí)現(xiàn)一個(gè)具體的犯罪目的而實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，是其主觀的條件。

在上述各種不同認(rèn)識中，第二種認(rèn)識的前提在于"數(shù)個(gè)犯罪行為的異質(zhì)性，不是吸收犯成立的必備構(gòu)成要件"，因此，從數(shù)個(gè)同質(zhì)犯罪之間的關(guān)系看，其當(dāng)然的邏輯內(nèi)涵仍然是維護(hù)通說觀點(diǎn)的"前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段；或者后行為可能是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果"的結(jié)論。因?yàn)椋挥性诖朔N情況下，數(shù)行為之間才可能具有論者所主張的依附與被依附關(guān)系的前提，無此則根本談不到數(shù)行為針對同一客體和對象以及主觀目的性的同一。因此，這一觀點(diǎn)實(shí)際上與通說觀點(diǎn)并沒有本質(zhì)的區(qū)別，可以認(rèn)為是通說觀點(diǎn)的具體化。

第一種認(rèn)識雖然則在一定程度上抓住了問題的癥結(jié)，但其具體內(nèi)容需要進(jìn)一步明確。從我國刑事立法來看，法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系是能夠成立的，刑法分則條文的確存在某種犯罪自身就包含多種犯罪的情況。如刑法第104條武裝叛亂、暴亂罪，在武裝叛亂、暴亂的過程中，往往伴有殺人、傷害、放火、搶劫、強(qiáng)奸、故意毀壞財(cái)物等行為，但由于武裝叛亂、暴亂本身包括這些內(nèi)容，如果沒有這樣一些內(nèi)容就不成其為武裝叛亂、暴亂。因此，對于在武裝叛亂、暴亂過程中實(shí)施了殺人、傷害、放火、搶劫、強(qiáng)奸、故意毀壞財(cái)物等行為的，盡管這些行為又觸犯了其他罪名，也不能按本罪和有關(guān)犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，只能按本罪一罪處理。再如第317條第1款組織越獄罪、第2款暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪，同樣會具有實(shí)施殺人、傷害犯罪的內(nèi)容。類似的還有刑法第172條使用假幣罪，必然包括實(shí)施詐騙行為；第194條第1款票據(jù)詐騙罪、第2款金融憑證詐騙罪，必然包括偽造、變造金融票證或者偽造、變造國家有價(jià)證券的犯罪行為等。這一類型的犯罪，即使按照某些學(xué)者所言在理論上也可以解釋為牽連犯，但對武裝叛亂、暴亂罪而言，卻顯然不能以牽連犯的理解，更不能以法條競合來解釋，因?yàn)橛袛?shù)個(gè)不同犯罪構(gòu)成的行為。而按照吸收犯吸收關(guān)系通說之見解，也無法認(rèn)為在武裝叛亂、暴亂過程中實(shí)施了殺人、傷害、放火、搶劫、強(qiáng)奸、故意毀壞財(cái)物等行為，與武裝叛亂、暴亂是一種"前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段；或者后行為可能是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果"的關(guān)系?；诖?，法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系是應(yīng)當(dāng)予以肯定的，那種認(rèn)為法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系"仍未從根本上避免模糊性和片面性的缺陷，難以據(jù)此得出具有確切性、一致性的判斷結(jié)論"的批評，是不恰當(dāng)?shù)摹５?，批評者的觀點(diǎn)并非毫無道理，"法條內(nèi)容上的吸收關(guān)系"論，的確存在不足之處，即沒有對吸收犯之存在根據(jù)予以明確和充分的論證。事實(shí)上，該種情況下之所以能成立吸收關(guān)系，是因?yàn)樵诜l規(guī)定的內(nèi)容中存在著理所當(dāng)然可以被吸收的內(nèi)容，即兩個(gè)犯罪在構(gòu)成上存在著"一罪為他罪必由之方法或必得之結(jié)果"的吸收關(guān)系。這一關(guān)系表現(xiàn)在同一犯罪的不同過程中，是實(shí)行行為吸收預(yù)備行為；表現(xiàn)在不同犯罪中，是重罪行為吸收輕罪行為。

此外，在吸收關(guān)系的理解上，是否需要"主觀目的的同一性"，即數(shù)個(gè)犯罪行為統(tǒng)一于一個(gè)犯意？一個(gè)具體的犯罪目的？一般地說，答案是不言而喻的。從同一犯罪不同過程成立吸收犯的要求看，當(dāng)然的結(jié)論是必須具有一個(gè)犯意、一個(gè)具體的犯罪目的。不過，在"重行為吸收輕行為"的關(guān)系中，如第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪與第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪之間，恐怕不好說是一定具有一個(gè)統(tǒng)一的犯罪目的，或者說是一個(gè)犯意。如果說是具有一個(gè)統(tǒng)一的犯罪目的，或者說是一個(gè)犯意，那么，與其說是吸收犯，倒不如以牽連犯予以解釋更具說服力。因?yàn)?，以主觀上同一目的，或者同一犯意的主觀條件來界定吸收犯，恰恰成為吸收犯與牽連犯易于混淆而不易區(qū)別之處。因此，筆者認(rèn)為，在吸收關(guān)系這一點(diǎn)上，"主觀目的的同一性"并不是認(rèn)定是否具有吸收關(guān)系的必要條件。關(guān)于這一點(diǎn)，還將在吸收犯的第三個(gè)條件中予以探討。

（三）行為人主觀上必須無牽連或連續(xù)犯意，這是成立吸收犯的主觀條件。眾所周知，出于一個(gè)犯罪目的是成立牽連犯的條件之一。只有目的的同一性才談得上手段行為（或方法行為）和目的行為、原因行為和結(jié)果行為的牽連關(guān)系。如果行為人對于自己實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間所具有的手段與目的或原因與結(jié)果的密切關(guān)系具有明確的認(rèn)識，即表明其主觀上具有牽連犯意，則行為人以實(shí)施某一犯罪為目的而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況，成立牽連犯。如果行為人對于自己實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間所具有的手段與目的或原因與結(jié)果的密切關(guān)系無認(rèn)識，或根本未作打算，即行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為并無主觀目的的同一性，則無論如何不能表明其主觀上具有牽連犯意。在行為人主觀上對自己所實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為間不具牽連犯意的情形下，則可考察行為間是否具有吸收關(guān)系而視情形成立吸收犯。

至于連續(xù)犯的犯意，一般是指同一或者概括的犯罪故意。行為人出于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪，是連續(xù)犯。由此可知，行為人主觀上具有連續(xù)犯意是成立連續(xù)犯的條件。在行為人主觀上具有連續(xù)犯意，客觀上連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為的情況下，可成立連續(xù)犯。若行為人主觀上對行為的連續(xù)性缺乏認(rèn)識，則說明其并無連續(xù)犯意，可視情形成立吸收犯。

三、吸收犯的形式

關(guān)于吸收犯的吸收形式，也是爭議比較大的問題之一。根據(jù)我國臺灣學(xué)者的歸納，吸收關(guān)系之區(qū)分計(jì)有五、六種之多，具體言之：（l）實(shí)害行為吸收危險(xiǎn)行為、高度行為吸收低度行為：后者又可區(qū)分為后行為吸收前行為、重行為吸收輕行為。（2）高度行為吸收低度行為、高階行為吸收低階行為、充實(shí)行為吸收局部行為、包括行為吸收成分行為、本罪行為吸收準(zhǔn)罪行為。（3）重法吸收輕法、實(shí)害法吸收危險(xiǎn)法、全部法吸收局部法、狹義法吸收廣義法。（4）主行為吸收從行為、全部行為吸收局部行為、后行為吸收前行為、重罪行為吸收輕罪行為。（5）實(shí)害行為吸收危險(xiǎn)行為、高度行為吸收低度行為、主行為吸收從行為、重行為吸收輕行為、后行為吸收前行為、實(shí)行行為吸收加功行為。（6）刑法上之吸收可區(qū)分為刑之吸收、罪之吸收與行為之吸收。至于在司法實(shí)務(wù)上，吸收關(guān)系亦眾說紛紜，統(tǒng)而言之，計(jì)有以下幾種：(l）高度行為吸收低度行為；(2）全部行為吸收部分行為；(3）后行為吸收前行為；(4）重罪吸收輕罪；(5）當(dāng)然吸收；(6）實(shí)施行為吸收教唆行為；(7）特別條件之罪吸收非特別條件之罪；(8）接續(xù)犯之吸收。正因?yàn)檫@種龐雜的吸收關(guān)系，"使學(xué)習(xí)刑法者，有如墜入五里霧中，而不知所措。更由于吸收犯概念之提出，其與法律單數(shù)之吸收關(guān)系究屬一物，或?qū)儆兴鶇^(qū)別之兩物，學(xué)說上亦是眾說紛紜，莫衷一是，使本來己夠混淆之概念，更形紊亂，而令人不知所從。"

相對而言，我國大陸學(xué)者所主張的吸收形式則簡單的多，主要有以下幾種：

1、重行為吸收輕行為。所謂重行為吸收輕行為，是以行為的性質(zhì)予以比較，性質(zhì)較嚴(yán)重的行為，吸收性質(zhì)相對較輕的行為。當(dāng)然，從一定意義上說，法定刑的輕重也可以作為比較的依據(jù)之一。值得注意的是，行為性質(zhì)的重與輕并不對應(yīng)于行為的先與后，兩個(gè)以上的行為不問孰先孰后，即使重行為在后，也吸收輕行為。例如，在攜帶管制刀具上了火車后，實(shí)施了搶劫。攜帶管制刀具的行為構(gòu)成第130條非法攜帶管制刀具危及公共安全罪，性質(zhì)上為輕的行為，搶劫罪的行為雖然在后實(shí)施，但性質(zhì)為重行為，所以吸收非法攜帶管制刀具危及公共安全的行為。

2、高度行為吸收低度行為。這是指以行為實(shí)行的程度予以比較，實(shí)行程度比較高的行為吸收實(shí)行程度比較低的行為。這種情況主要是在兩個(gè)以上的行為屬于同一法條，而法定刑沒有區(qū)別規(guī)定，而且行為在性質(zhì)上難以比較輕重時(shí)，以實(shí)行程度比較高的行為吸收實(shí)行程度比較低的行為。例如，刑法第125條第1款規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，當(dāng)行為人分別實(shí)施了非法制造、買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨闀r(shí)，通常情況下，只有非法制造行為之實(shí)行達(dá)到完成程度的，才能實(shí)施買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨椋瓷鲜鲂袨橹?，非法制造的行為?shí)行的程度較買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨闉楦?，所以，以非法制造行為吸收較后實(shí)施程度較低的買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨椤?/p>

3、實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。也可稱為主行為吸收從行為。所謂實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為，是指在共同犯罪中，共犯既實(shí)施非實(shí)行行為（教唆行為、幫助行為），又實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，以實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。例如，教唆者在教唆他人犯罪后，又直接參與所教唆之犯罪的實(shí)行行為的，則對教唆者不再論以教唆犯，而直接按照實(shí)行犯予以定罪處罰。

4、完成行為吸收未完成行為。所謂完成行為吸收未完成行為，是指當(dāng)行為人在同一性質(zhì)的犯罪中，既有完成（既遂）的情形又有未完成情形時(shí)，以完成的行為吸收未完成的（預(yù)備、未遂或者中止）行為，對未完成的行為不再單獨(dú)論罪。例如甲殺乙時(shí)，第一次未遂，而第二次實(shí)施時(shí)將乙殺害，完成了犯罪，則對甲只按照殺人既遂論處，不再論其未遂。

四、吸收犯與牽連犯的界限

吸收犯與牽連犯的關(guān)系以及區(qū)別是目前刑法理論上爭議比較大的問題。學(xué)界通說一般認(rèn)為："吸收犯與牽連犯時(shí)有交叉，比如前面談到的先偽造印章而后偽造有價(jià)證券的，既是吸收犯，又是牽連犯。對二者都應(yīng)以重罪論處。在某種意義上說，牽連犯往往都是吸收犯。但是吸收犯并不都是牽連犯，沒有交叉的，就只能說是吸收犯，它反映了一定的犯罪實(shí)際現(xiàn)象，具有一定的價(jià)值。"另外，有學(xué)者指出："如果將吸收犯的數(shù)行為列入異質(zhì)罪名的范圍內(nèi)，雖然便十與連續(xù)犯劃線，卻易于與牽連犯混淆；反過來，如果將吸收犯列入同一罪名的范圍內(nèi)，雖然便于與牽連犯分野，卻易于與連續(xù)犯交叉。這正是為吸收犯爭得一席生存之地的難點(diǎn)所在。"也有學(xué)者在吸收犯的整體意義上分析與牽連犯的區(qū)別，認(rèn)為吸收犯的數(shù)個(gè)行為所觸犯的罪名必須是一致的，而牽連犯數(shù)行為觸犯的罪名則必須是不同的。這種認(rèn)識，顯然不能適用于解釋前述重行為吸收輕行為，如非法攜帶管制刀具危及公共安全罪與搶劫罪之間的吸收關(guān)系，也即數(shù)行為觸犯不同罪名的情況。

就吸收犯的具體情況而言，由于在數(shù)個(gè)同一罪名的情況下，吸收犯與牽連犯的界限，如同前述的觀點(diǎn)那樣，是可以在觸犯罪名的這一點(diǎn)上予以區(qū)別的，因此，吸收犯與牽連犯的區(qū)別問題，在數(shù)個(gè)同一罪名的情況下并不存在。從這一意義上說，吸收犯與牽連犯的區(qū)別，事實(shí)上只發(fā)生在數(shù)個(gè)不同罪名時(shí)才有必要。具體而言，在如重行為吸收輕行為的吸收形式中，由于可以是性質(zhì)不同的數(shù)個(gè)犯罪之間發(fā)生吸收關(guān)系，所以，才確實(shí)與牽連犯易發(fā)生混淆。陳興良教授從主張廣義的吸收關(guān)系的立場，指出："在某種意義上說，牽連犯也是吸收犯，反之則不然。"這種認(rèn)識，根據(jù)陳興良教授觀點(diǎn)的內(nèi)容可以認(rèn)為，"牽連犯也是吸收犯"很明顯是指數(shù)行為同為觸犯不同罪名的情況下，由于牽連關(guān)系的犯罪在處罰上對數(shù)罪采取的是"吸收原則"，所以，認(rèn)為"牽連犯也是吸收犯";而"反之則不然"，則表明在吸收犯屬于同一性質(zhì)的數(shù)個(gè)罪名時(shí)，例如在既遂行為吸收其未遂行為時(shí)，就只能是吸收犯而不能是牽連犯，理由就在于并不符合牽連犯數(shù)行為必須觸犯不同罪名的條件。換言之，在數(shù)行為觸犯不同罪名的情況下，既可以視為牽連犯，也可以視為吸收犯；在數(shù)行為觸犯同一罪名的情況下，就只能是吸收犯。如是，則的確如同吳振興教授在分析多種似吸收犯，似牽連犯的案例后指出的，夾縫中生存的吸收犯，只宜存在于數(shù)行為觸犯同一罪名的情況下。也就是說排除了數(shù)行為觸犯不同罪名，成立吸收犯的可能性。

我認(rèn)為上述認(rèn)識還都有值得商榷之處。但首先，陳興良教授認(rèn)為"牽連犯也是吸收犯，反之則不然"的觀點(diǎn)有值得肯定的地方，即在一部分案件中，的確可以按照牽連犯或者吸收犯予以解釋，如為實(shí)施盜竊而侵入住宅的，說是牽連犯并沒有錯(cuò)誤，說是吸收犯也能夠成立。由此，"反之則不然"的認(rèn)識無疑也是正確的。但在數(shù)行為觸犯不同罪名的情況下，是否都可以既視為牽連犯，也可以視為吸收犯呢？由于牽連犯是以實(shí)施某一犯罪為目的，而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯他罪名的犯罪形態(tài)。如果先后實(shí)施的不同犯罪行為并不是"出于犯一罪的目的"，也就不宜將所有在客觀上似有牽連現(xiàn)象的"數(shù)行為觸犯不同罪名"的情形都解釋為牽連犯。如前述在攜帶管制刀具上了火車后，實(shí)施了搶劫行為的，如果行為人并不是"為實(shí)施搶劫而攜帶管制刀具上了火車，并實(shí)施了搶劫"，則無論如何也不宜說可以成立牽連犯?；谙嗤睦碛桑瑓钦衽d教授認(rèn)為吸收犯只能在同種罪名情況存在的觀點(diǎn)，也值得商討。既然該"攜帶管制工具上了火車，并實(shí)施了搶劫"的情況不是牽連犯，也不成立吸收犯，那么，惟一合理的解釋似乎就只能是適用數(shù)罪并罰。但是，如果要肯定這一點(diǎn)，首先必須否定該種情況成立吸收犯，而從吳振興教授的觀點(diǎn)中，并沒有發(fā)現(xiàn)能夠否定成立吸收犯的理由。上述觀點(diǎn)之所以存在不能自圓其說之處，我認(rèn)為在于沒有注意到數(shù)行為觸犯不同罪名的吸收犯并不強(qiáng)求"主觀目的上的同一性"，因而與牽連犯必須是"出于犯一罪的目的"有所不同。

五、吸收犯與連續(xù)犯的界限

在數(shù)個(gè)行為觸犯同一罪名時(shí)，吸收犯易與連續(xù)犯發(fā)生混淆。從縮小吸收犯成立范圍，區(qū)別于其他犯罪形態(tài)的角度，吳振興教授主張對"完成行為吸收未完成行為"這種情況，"完全可以歸入連續(xù)犯中。"的確，二者有共同之處，如連續(xù)犯是出于一個(gè)連續(xù)實(shí)施同種犯罪的故意，數(shù)行為觸犯同一性質(zhì)的罪名；而吸收犯也完全可以表現(xiàn)為出于一個(gè)犯意，數(shù)行為觸犯數(shù)個(gè)同一性質(zhì)罪名，并且所觸犯罪名之犯罪形態(tài)如何均不影響對兩者的認(rèn)定。那么，是否可因此將"完成行為吸收未完成行為"歸入連續(xù)犯中而無須考慮吸收犯的問題呢？我認(rèn)為這樣認(rèn)識并不是十分恰當(dāng)；(5）當(dāng)然吸收；(6）實(shí)施行為吸收教唆行為；(7）特別條件之罪吸收非特別條件之罪；(8）接續(xù)犯之吸收。正因?yàn)檫@種龐雜的吸收關(guān)系，"使學(xué)習(xí)刑法者，有如墜入五里霧中，而不知所措。更由于吸收犯概念之提出，其與法律單數(shù)之吸收關(guān)系究屬一物，或?qū)儆兴鶇^(qū)別之兩物，學(xué)說上亦是眾說紛紜，莫衷一是，使本來己夠混淆之概念，更形紊亂，而令人不知所從。"

相對而言，我國大陸學(xué)者所主張的吸收形式則簡單的多，主要有以下幾種：

1、重行為吸收輕行為。所謂重行為吸收輕行為，是以行為的性質(zhì)予以比較，性質(zhì)較嚴(yán)重的行為，吸收性質(zhì)相對較輕的行為。當(dāng)然，從一定意義上說，法定刑的輕重也可以作為比較的依據(jù)之一。值得注意的是，行為性質(zhì)的重與輕并不對應(yīng)于行為的先與后，兩個(gè)以上的行為不問孰先孰后，即使重行為在后，也吸收輕行為。例如，在攜帶管制刀具上了火車后，實(shí)施了搶劫。攜帶管制刀具的行為構(gòu)成第130條非法攜帶管制刀具危及公共安全罪，性質(zhì)上為輕的行為，搶劫罪的行為雖然在后實(shí)施，但性質(zhì)為重行為，所以吸收非法攜帶管制刀具危及公共安全的行為。

2、高度行為吸收低度行為。這是指以行為實(shí)行的程度予以比較，實(shí)行程度比較高的行為吸收實(shí)行程度比較低的行為。這種情況主要是在兩個(gè)以上的行為屬于同一法條，而法定刑沒有區(qū)別規(guī)定，而且行為在性質(zhì)上難以比較輕重時(shí)，以實(shí)行程度比較高的行為吸收實(shí)行程度比較低的行為。例如，刑法第125條第1款規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，當(dāng)行為人分別實(shí)施了非法制造、買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨闀r(shí)，通常情況下，只有非法制造行為之實(shí)行達(dá)到完成程度的，才能實(shí)施買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨椋瓷鲜鲂袨橹?，非法制造的行為?shí)行的程度較買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨闉楦?，所以，以非法制造行為吸收較后實(shí)施程度較低的買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨椤?/p>

3、實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。也可稱為主行為吸收從行為。所謂實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為，是指在共同犯罪中，共犯既實(shí)施非實(shí)行行為（教唆行為、幫助行為），又實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，以實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。例如，教唆者在教唆他人犯罪后，又直接參與所教唆之犯罪的實(shí)行行為的，則對教唆者不再論以教唆犯，而直接按照實(shí)行犯予以定罪處罰。

4、完成行為吸收未完成行為。所謂完成行為吸收未完成行為，是指當(dāng)行為人在同一性質(zhì)的犯罪中，既有完成（既遂）的情形又有未完成情形時(shí)，以完成的行為吸收未完成的（預(yù)備、未遂或者中止）行為，對未完成的行為不再單獨(dú)論罪。例如甲殺乙時(shí)，第一次未遂，而第二次實(shí)施時(shí)將乙殺害，完成了犯罪，則對甲只按照殺人既遂論處，不再論其未遂。公務(wù)員之家:

六、吸收犯的存廢

受國外刑法理論對吸收犯存廢爭論的影響，近年來我國理論界對吸收犯的存廢問題也曾有過激烈的討論，并且在近幾年里吸收犯的問題受到學(xué)者更多的關(guān)注。目前理論上同樣存在主廢論和主存論兩種不同的觀點(diǎn)。如果歸納兩種不同理論觀點(diǎn)，就主廢論而言，主要是認(rèn)為吸收犯的吸收關(guān)系主要建立在罪、行為以及刑的吸收的基礎(chǔ)上，自身缺乏邏輯基礎(chǔ)；吸收犯易與其他的犯罪形態(tài)相混淆，因?yàn)楸緛砭痛嬖诮徊骊P(guān)系嚴(yán)而且，吸收犯的眾多爭議也說明其理論的不成熟，同時(shí)，其他的罪數(shù)理論是可以替代吸收犯的。因此，應(yīng)當(dāng)廢除吸收犯。而主存論則認(rèn)為，吸收犯在理論上仍然有獨(dú)立存在的價(jià)值，因?yàn)槲辗概c牽連犯之間并不存在所謂的交叉關(guān)系，也與連續(xù)犯相區(qū)別；吸收犯有其他的罪數(shù)形態(tài)所無法替代的實(shí)際價(jià)值。

由上述對吸收犯與牽連犯、連續(xù)犯關(guān)系的分析，筆者持主存論的觀點(diǎn)。吸收犯形態(tài)的確與牽連犯、連續(xù)犯形態(tài)有易于混淆的問題，特別是與牽連犯在觸犯不同罪名的情況下，更是如此。筆者認(rèn)為，吸收犯與牽連犯之間應(yīng)當(dāng)承認(rèn)是有一定的交叉關(guān)系的，從與牽連犯的關(guān)系而言，能夠評價(jià)為牽連犯的，的確有一部分可以認(rèn)為屬于吸收犯，因?yàn)橛凶锱c罪的吸收關(guān)系的存在，但這并不意味著牽連犯就等同于吸收犯。例如，為了殺人而非法侵入他人住宅，侵入住宅是實(shí)現(xiàn)殺人目的的方法行為，兩行為之間成立牽連關(guān)系，而不是吸收關(guān)系。因?yàn)椋秩胨俗≌⒎鞘菤⑷说谋厝环椒ㄐ袨?，?shí)施殺人的也不是必須侵入他人住宅。同樣，吸收犯也不等同于牽連犯，包括筆者所說的同一罪名之間的吸收犯，肯定不可以理解為牽連犯，即使是不同罪名的吸收犯，也不是都能夠解釋為牽連犯的。例如，非法制造槍支、彈藥行為后的非法持有槍支、彈藥的行為，兩罪之間只能是吸收關(guān)系，而不是牽連關(guān)系。理由在于，非法持有槍支、彈藥的行為必然是非法制造槍支、彈藥行為的結(jié)果。所以，吸收犯與牽連犯兩者之間并非矛盾而不可并存。而且，從上述問題的分析中可以認(rèn)為，吸收犯與牽連犯各有其不可相互替代的特定的內(nèi)容，將吸收犯等同于牽連犯，是不正確的。同理，將連續(xù)犯等同于吸收犯，也是不正確的。主廢論的主要理由，在于其他因罪數(shù)形態(tài)的理論可以替代吸收犯。筆者認(rèn)為，如果從認(rèn)真把握各個(gè)不同罪數(shù)形態(tài)的條件上分析，替代論的觀點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的。

例如，還有論者對下述案例屬于吸收犯的結(jié)論持否定的觀點(diǎn)。某甲第一次殺人未遂，然后準(zhǔn)備工具妄圖再次殺人，在犯罪預(yù)備階段被抓獲。前一未遂行為與后一預(yù)備行為屬于吸收犯，由實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。論者認(rèn)為："上述實(shí)行行為與預(yù)備行為，是在兩個(gè)相同的犯罪故意（同一故意）支配下，連續(xù)實(shí)施的性質(zhì)和罪名相同的兩個(gè)犯罪，可以按連續(xù)犯的處斷原則，即按照一罪（未遂犯）從重處罰。"并持取消吸收犯的觀點(diǎn)。但這種認(rèn)識是根本站不住腳的，該案行為人的故意內(nèi)容雖然相同，但犯意是一次產(chǎn)生的嗎？顯然行為人是在犯罪未遂后產(chǎn)生的新一輪的犯意，如何認(rèn)為其相同的兩個(gè)犯罪行為是連續(xù)實(shí)施的？所以，上述案例屬于連續(xù)犯的結(jié)論，是必須予以否定的。就以類似的案例而言，怎能認(rèn)為以連續(xù)犯替代吸收犯？我認(rèn)為，這種一葉障目的結(jié)論是不足取的。

注釋:

［1］馬克昌.《犯罪通論》[M].武漢大學(xué)出版社,1999年版.第180頁.

［2］張明楷.《刑法學(xué)》[M].法律出版社,1997年版..

［3］曲新久.《論吸收犯》[J].中國法學(xué),1992年第2期:.

［4］孫曉芳劉守芬黃丁金主編.《論罪數(shù)不典型》[A].劉守芬,黃丁金主編.《刑事法律問題專題研究》[C].群眾出版社,1998年版.第292頁.

［5］姜偉著.《犯罪形態(tài)通論》[M].法律出版社,1994年3月版.第429頁.

［6］高銘暄.《刑法學(xué)原理》(第2卷)[M].中國人民大學(xué)出版社,1993年版.第256頁,第256、257頁.

［7］陳興良.《本體刑法學(xué)》[M].商務(wù)出版社,2001年.88.

［8］高銘喧馬克昌.《刑法學(xué)》[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000年版.第129頁.

［9］何全民甘婭.《吸收犯與牽連犯探微》[J].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2002年第1期:.

［10］高銘暄.《中國刑法學(xué)》[M].中國人民大學(xué)出版社,1989年版..

［11］陳興良.《刑法適用總論》(上卷)[M].法律出版社,1999年版.第512頁.

［12］顧肖榮.《刑法中的-罪與數(shù)罪問題》[M].學(xué)林出版社,1986年版.第26-27頁.

［13］(臺)林山田.《刑法通論》(下冊)[M].臺大法學(xué)院圖書部,2001年版.第348-349頁.

［14］(臺)高仰止.《刑法總則之理論與實(shí)用》[M].,.第347頁以下.

［15］(臺)陳珊.《犯罪競合與法律競合》[A]..《軍法?？?0年來刑事實(shí)用文選》[C].,.第476頁.

［16］(臺)蔡墩銘.《中國刑法精義》[M].,.第274頁以下.

［17］(臺)楊大器.《刑法總則釋論》[M].,1992年版.笫318頁.

［18］(臺)楮劍鴻.《刑法總則論》[M].,1995年版.第344頁.

［19］(臺)胡開誠.《刑法上之吸收》[A]..《刑法總則論文選輯》(下)[C].,.第619頁.

［20］吳振興著.《罪數(shù)形態(tài)論》[M].中國檢察出版社,1996年4月版.第172、173頁.

［21］童偉華.《吸收犯學(xué)說述評》[J].華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版),2001年第2期:.

［22］(臺)褚劍鴻.《刑法總則論》[M].,1995年版.第344頁.

［23］(臺)胡開誠.《刑法L之吸收》[A]..載《刑法總則論文選輯》(下)[C].,.第619頁.

［24］童偉華.《吸收犯學(xué)說述評》[J].華僑大學(xué)學(xué)報(bào),2001年第2期:.