競業(yè)限制合同

甲方：（企業(yè)）營業(yè)執(zhí)照碼：

乙方：（員工）身份證號碼：

鑒于乙方知悉的甲方商業(yè)秘密具有重要影響，為保護雙方的合法權益，雙方根據(jù)國家有關法律法規(guī)，本著平等自愿和誠信的原則，經(jīng)協(xié)商一致，達成下列條款，雙方共同遵守：

一、乙方義務

1.1未經(jīng)甲方同意，在職期間不得自營或者為他人經(jīng)營與甲方同類的行業(yè)；

摘要：《勞動合同法》第一次以法律的形式對競業(yè)限制作了較明確規(guī)定。在《勞動合同法》頒布之前，已有眾多學者都對競業(yè)限制合同作了設計和探討，但都無現(xiàn)行法的依據(jù)。首先分析了競業(yè)限制合同的性質，然后對競業(yè)限制合同與保密合同作了比較，最后依據(jù)即將實施的《勞動合同法》重新設計了競業(yè)限制合同，并對競業(yè)限制在《勞動合同法實施細則》中的具體化提出了建議。

關鍵詞：競業(yè)限制；競業(yè)限制合同；商業(yè)秘密；保密合同

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二十二條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。法律的規(guī)定貴在明確、具體、具有可操作性，2007年6月29日正式通過并將于2008年1月1日起正式施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）才第一次以法律的形式對競業(yè)限制作了較明確規(guī)定，但是也未對競業(yè)限制合同方面作更詳盡的規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二十三條、第二十四條、第二十五條以及第九十條中。筆者相信，在即將頒布的《勞動合同法實施細則》中會有更具體的規(guī)定。

1競業(yè)限制合同的性質

我國《勞動合同法》中規(guī)定的競業(yè)限制屬于競業(yè)限制分類理論中所謂的“約定競業(yè)限制”、“狹義競業(yè)限制”或者“離職競業(yè)限制”，不同于《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《反不正當競爭法》等法律中有關競業(yè)限制的規(guī)定?！秳趧雍贤ā分械母倶I(yè)限制是指掌握和了解用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項并負有保密責任的勞動者，在解除或者終止勞動合同后，勞動者按照與用人單位的約定受到一定期限的擇業(yè)限制，在該期限內，用人單位對勞動者按月給予一定的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制合同對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項進行保護的一種有效手段。

（1）競業(yè)限制合同是雙務、有償合同，用人單位和勞動者雙方都各自享有權利和承擔義務。用人單位享有商業(yè)秘密以及與知識產(chǎn)權相關的保密事項方面的權利同時必須履行簽訂競業(yè)限制合同后支付經(jīng)濟補償金的義務；勞動者則享有一定數(shù)額的經(jīng)濟補償?shù)臋嗬瑫r有義務遵守雙方約定的有關競業(yè)限制的范圍、地域、期限的規(guī)定。

典型判例

在司法實踐中，各地法院在審判勞動者競業(yè)限制的案例中多以保護企業(yè)商業(yè)秘密為立法目的。他們認為，競業(yè)限制是保護企業(yè)商業(yè)秘密的前置手段，用意在于截斷勞動者泄漏商業(yè)秘密的途徑。在奧潤德體育（北京）有限公司訴張坤、北京金地名士體育有限公司一案中，法院認定奧潤德體育有限公司與張坤在保密協(xié)議中關于競業(yè)限制條款的約定為合法有效。①對于奧潤德公司主張張坤離職后泄漏其商業(yè)秘密于北京金地名士體育有限公司的訴求，法院未予支持。但法院認為，張坤在奧潤德公司就職期間參與成立了金地名士公司，經(jīng)營相同業(yè)務內容，其行為已構成違約，判定其承擔賠償責任。截文如下“：奧潤德公司關于張坤侵犯其商業(yè)秘密的主張不能成立，本院不予支持。但是，張坤在奧潤德公司就職期間即參與成立了金地名士公司，且經(jīng)營相同業(yè)務內容，其行為構成違約?！痹?M公司訴郎某與上海某公司一案中，法院認為勞動者違反競業(yè)限制約定，與其行為是否侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密并不必然具有因果關系，郎某離職后就業(yè)的上海某公司因與3M公司均從事化工類均是從事化工類的產(chǎn)品。②郎X的行為已違反了保密協(xié)議中競業(yè)限制的義務。然而也不乏一些法院以防止企業(yè)惡性競爭、保護競爭優(yōu)勢作為其立法目的的判例存在，并漸多。在上海斯瑞聚合體科技有限公司訴游志紅案一案中，法院在認定用人單位與勞動者簽訂的保密協(xié)議中競業(yè)限制條款合法有效后，審核了勞動者次月進入與斯瑞公司生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的科普達公司處工作的事實，直接認定勞動者違反了上述保密協(xié)議中有關競業(yè)限制的約定，侵害了該約定所保護的企業(yè)商業(yè)秘密和競爭優(yōu)勢。③截文如下“：約定競業(yè)限制也是一種保守商業(yè)秘密的方式。用人單位與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議所要保護的既可能是商業(yè)秘密，也可能是企業(yè)的競爭優(yōu)勢?！痹诒本┉h(huán)亞經(jīng)緯文化傳媒有限公司訴牛銀龍一案中，法院認為，競業(yè)限制條款存在于保密協(xié)議中，作為合約的一部分，只發(fā)揮該條款規(guī)定的禁止勞動者從事同業(yè)競爭的作用，至于商業(yè)秘密的保護是通過保密協(xié)議的效力來實現(xiàn)的。④由此得出競業(yè)限制條款只用于保護企業(yè)的競爭優(yōu)勢的結論。截文如下“：對于單純違反競業(yè)限制條款而不涉及侵犯商業(yè)秘密問題的爭議，應當確定為勞動合同糾紛。而對于既違反競業(yè)限制義務，又導致侵犯商業(yè)秘密，性質上屬于侵犯商業(yè)秘密糾紛，權利人可以直接向有管轄權的人民法院起訴?！痹诩坠驹V乙某（（2011）滬一中民三（民）終字第2198號）一案中，勞動者乙某的競業(yè)限制的義務還包括乙不聘用甲公司的任何其他職員工為自己工作，也不唆使甲公司的任何其他職員接受外界聘用。⑤此競業(yè)限制條款約定的義務已不局限于防止勞動者泄漏企業(yè)的商業(yè)秘密，同時防止企業(yè)惡性競爭、挖墻角，以保護企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

理論解說

盡管《勞動合同法》將維護企業(yè)的商業(yè)秘密作為勞動者競業(yè)限制的立法目的，中國各地的法院卻對競業(yè)限制立法目的的唯一性存在著不可忽視的異議。但此異議也是與保護企業(yè)的商業(yè)秘密并行不悖的。那么將防止企業(yè)間的惡性競爭，保護企業(yè)的競爭優(yōu)勢的立法本意也納入勞動者競業(yè)禁止制度中是否符合法理，是需要以理論論證的：第一，通過防止企業(yè)間的惡性競爭，保持企業(yè)競爭優(yōu)勢所維護的是企業(yè)的何種利益；第二，對該利益的保護所依據(jù)的理論（一）企業(yè)對知識理論和認知能力的占有利益企業(yè)的競爭優(yōu)勢是指企業(yè)在與同行業(yè)企業(yè)的競爭中所表現(xiàn)出來的，相對于競爭對手的一種優(yōu)勢。企業(yè)的競爭優(yōu)勢是企業(yè)立于不敗之地的重要保證，也是產(chǎn)業(yè)理論界廣泛關注的問題。企業(yè)的競爭優(yōu)勢根源理論經(jīng)歷了由企業(yè)競爭優(yōu)勢外生論到企業(yè)外生論的演進。新近出現(xiàn)的企業(yè)知識理論從實質上解釋了企業(yè)的競爭優(yōu)勢根源。它在合理解釋企業(yè)的核心剛性所存在的依據(jù)同時，認為決定企業(yè)能力的是企業(yè)的創(chuàng)新性知識以及與知識密切相關的認知學習。因為企業(yè)的員工是不可能發(fā)揮他沒有的能力?；诖?，企業(yè)在市場經(jīng)濟的運行中要保持持續(xù)的競爭優(yōu)勢，就要發(fā)揮其占有的獨一無二的知識資源[7]。簽訂競業(yè)限制協(xié)議一方面防止勞動者泄漏用人單位的商業(yè)秘密，另一方面可以幫助用人單位在一定的期限內禁止勞動者向其他競爭企業(yè)轉移原企業(yè)具有的創(chuàng)新性知識和駕馭該知識的能力，從而保存本企業(yè)特定時間段內的競爭能力，為企業(yè)追求競爭優(yōu)勢保存原動力。因此，無論企業(yè)在市場經(jīng)濟競爭中運用競業(yè)限制來遏制何種不正當?shù)母偁幨侄危聦嵣暇窍拗破髽I(yè)知識存量和認知能力的外流，以推動企業(yè)競爭能力的發(fā)展。（二）理論依據(jù)法律作為調整社會關系的系統(tǒng)規(guī)范，本身具有解決沖突矛盾的工具性質，也具法律存在的倫理正當性依據(jù)，即法律的價值追求。其中，法的秩序價值是法律產(chǎn)生的初始動機和直接目的，也是人類社會存在和發(fā)展在事實和邏輯上的前提和基礎[8]。本文試論述將防止企業(yè)的惡性競爭、維護企業(yè)的競爭優(yōu)勢作為勞動者競業(yè)限制的立法目的，是旨在追求社會秩序中市場經(jīng)濟的競爭秩序價值。競爭是市場經(jīng)濟配置社會資源的方式之一，為市場經(jīng)濟的運行提供原動力。它作為一種優(yōu)勝劣汰機制，鼓勵市場主體在經(jīng)濟活動中努力實現(xiàn)物盡其、用人盡其才的經(jīng)營狀態(tài)，以求在市場競爭中立于不敗之地。但是，市場主體之間競爭不足或過度都是對社會競爭利益的一種危害，因而市場主體在市場競爭中要堅守市場的競爭秩序。競爭秩序要求競爭主體要信守自由競爭的精神，既包括對自由競爭的保障，也包括對自由競爭的約束。追求競爭自由是市場競爭主體的本性，勞動者競業(yè)限制也應該確認和保障競爭自由作為自己的價值追求，但絕對不受約束的自由競爭機制反而限制競爭的自由[9]。法律限定企業(yè)間的競爭范圍是基于企業(yè)入市的不同起點，運用現(xiàn)有的企業(yè)資本，不斷地超越創(chuàng)新，提高企業(yè)的競爭能力，以爭取更大空間的資源和競爭優(yōu)勢。企業(yè)的惡性競爭逾越了作為市場主體的自由競爭的空間，以損害其他企業(yè)對知識理論和能力的占有利益為目的而增強企業(yè)自身的競爭能力，對其進行限制也是必要的。公平競爭的精神也是市場競爭秩序的要件之一。公平競爭的精神要求不同的利益主體在追求各自的經(jīng)濟利益時，在平等的競爭條件下，運用公正的競爭方式進行經(jīng)濟活動。具體包括形式上的公平競爭和實質的公平競爭。前者指的是經(jīng)濟競爭主體在參與經(jīng)濟活動的起跑狀態(tài)能夠同等地享有公平競爭的權利，尋求平等的發(fā)展機會。實質意義上的公平競爭則要求競爭主體公平地分配法律責任，在其不正當?shù)匦惺狗蓹嗬筒宦男谢虿磺‘斅男衅浞闪x務后承擔所帶來的法律后果。在當代社會，知識經(jīng)濟和高科技迅速發(fā)展，市場的競爭主要表現(xiàn)為科技的競爭且競爭勢頭越來越激烈。競爭主體為贏得競爭中的優(yōu)勢地位，不惜重金網(wǎng)羅人才，進而把資源配置到能夠使其資源效益最大化的專業(yè)人才手里，以謀求豐厚利益。企業(yè)能力的競爭最終演變?yōu)槿瞬耪加械母偁?。企業(yè)挖人才的競爭行為本質是以非法的手段參與競爭，該行為不僅竊取了企業(yè)的商業(yè)秘密，更重要的是消弱了其他企業(yè)繼續(xù)創(chuàng)新的能力，最終限制其他競爭企業(yè)積極行使企業(yè)公平競爭的權利。勞動者競業(yè)限制的協(xié)議通過約定勞動者在約定的期限內禁止競業(yè)，就保證了該期限內原企業(yè)的競爭能力不被削弱，各市場主體在同等的競爭條件下進行經(jīng)濟活動。因此，合理的競爭作為市場經(jīng)濟良性循環(huán)的動力，必須要遵循市場競爭體制的秩序，即自由的競爭秩序、公平的競爭秩序。據(jù)以本文的論述，筆者認為，法學理論研究和司法判例的漸變都表明了勞動者競業(yè)限制的立法目的都應將防止企業(yè)間惡性競爭維護企業(yè)競爭優(yōu)勢涵蓋其內。此種觀點雖在現(xiàn)有的司法判例中得以承認，但其發(fā)展成熟還有待繼續(xù)研究。如筆者該理論能夠成立，希望為其進一步完善提供些許合。

本文作者：王小曉孫雯工作單位：首都經(jīng)濟貿易大學

內容提要摘要：

競業(yè)限制條款作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的主要手段之一，并沒有達到預期的立法目的，也未能取得令人滿足的社會效果。筆者試從競業(yè)限制條款的法律含義及內在本質、現(xiàn)行相關法律法規(guī)及司法實踐的評價、設立附條件民事法律行為規(guī)范競業(yè)限制條款的效力認定等方面進行探索，以期能為競業(yè)限制條款的效力認定提供必要的參考。

主題詞摘要：競業(yè)限制效力認定法律思索

一、前言

當今社會正處于信息時代，商業(yè)秘密已經(jīng)成為重要的競爭手段和制勝法寶，因此，越來越多的企業(yè)通過約定競業(yè)限制條款來達到保守商業(yè)秘密和維持競爭優(yōu)勢的目的。

約定競業(yè)限制條款作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的重要手段，本來應當發(fā)揮其應有的功能，但由于大多數(shù)競業(yè)限制條款都未涉及經(jīng)濟補償金的支付標準、支付方式等新問題，存在要件缺陷，而在司法實踐中，法官基本上都以顯失公平為由認定該競業(yè)限制條款無效，在維護了員工利益的同時，給企業(yè)和社會公眾的利益帶來了現(xiàn)實及潛在的危害，主要表現(xiàn)在摘要：一是企業(yè)的商業(yè)秘密很可能被不正當?shù)嘏督o第三方或者為公眾所知悉，使之競爭優(yōu)勢和市場利益損失殆盡，極大地損害了企業(yè)科技創(chuàng)新的積極性和主動性；二是在社會上形成了一種“沒有約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款無效”的片面熟悉，在一定程度上擾亂了社會公序良俗和正常的市場競爭秩序，不利于老實信用制度在全社會的建立和形成。

隨著市場競爭的日趨激烈，各企業(yè)間人才的爭奪也日趨激烈和白熱化。一些企業(yè)紛紛以高薪、住房、職務等優(yōu)厚待遇，從競爭對手處挖走人才。為此，如何以現(xiàn)行法律為依據(jù)，正確分辯和應對企業(yè)間的人才競爭，這個問題成為當前業(yè)界關注的話題之一。

《勞動法》是調整勞動關系的法律，為了規(guī)范人力資源市場上的競爭，它對競業(yè)限制作出了規(guī)定，企業(yè)應該認真學習這些規(guī)定，在人員正常合理流動的同時，避免競業(yè)不當競爭給企業(yè)造成損害，有效保護企業(yè)的合法權益。

競業(yè)限制的內涵

競業(yè)限制（也叫：競業(yè)禁止）是指用人單位對本單位關鍵崗位、掌握本單位重要商業(yè)秘密的員工通過一定方式約定在其勞動關系存續(xù)期間和終止或解除勞動合同后一定期限內不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他單位從事相同的職業(yè)或自行生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務的一種限制，而用人單位為此要付出一定的經(jīng)濟補償。其目的主要是用人單位為了防止本單位重要商業(yè)秘密的泄露和不正當競爭，是《勞動法》賦予用人單位保護自身合法權益的權利。

推行競業(yè)限制的必要性及可行性

企業(yè)的人才，尤其是專業(yè)拔尖人才、技術骨干、大客戶經(jīng)理、項目經(jīng)理等掌握著企業(yè)重要技術、商業(yè)秘密的員工，他們的流失將可能造成企業(yè)重要商業(yè)秘密的泄露，造成無法估量的損失。企業(yè)的關鍵崗位、技術、商業(yè)秘密在某種程度上可以說是企業(yè)生死存亡的關鍵因素。一些競爭對手常利用不正當手段，通過人才的爭奪，企圖置對方于死地。為了防止人力市場不當競爭，維護公正、有序的市場競爭秩序，推行競業(yè)限制是很必要的。

摘要：人才流動已越來越頻繁，如何有效防止人才流動中商業(yè)秘密、技術秘密的流失，已成為企業(yè)急需解決的問題。競業(yè)禁止制度是市場經(jīng)濟中保護商業(yè)秘密、技術秘密和維護公平競爭的重要手段。由于我國的競業(yè)禁止制度還存在法律界定不夠明確、范圍不清、立法過于抽象、缺乏操作性等問題，因此，在不斷完善競業(yè)禁止制度的過程中，應著力解決用人單位商業(yè)秘密、技術秘密權與勞動者擇業(yè)自由權之間的矛盾和沖突，平衡二者的利益，以實現(xiàn)競業(yè)禁止制度的價值目標。

關鍵詞：人才流動；商業(yè)秘密；技術秘密；竟業(yè)禁止

一、人才流動與商業(yè)秘密、技術秘密流失

（一）人才流動率較高

外企太和公司的行業(yè)調查報告（2006）顯示，無論何種類型的企業(yè)，專業(yè)人才和銷售人員的流動比率都比較高。專業(yè)人才尤以IT行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)和金融業(yè)的研發(fā)人員為主；市場及銷售人員普遍流動率也較高。對于中小型高新技術企業(yè)尤為嚴重。

智通人才連鎖有限公司對100多家東莞企業(yè)的調查研究顯示，企業(yè)員工流失率“驚人”，東莞企業(yè)正式員工年流失率高達50%以上的企業(yè)竟然占到了45%，這與年流失率不高于15%的國際慣例存在巨大差異。同時，根據(jù)智通人才多年的跟蹤調查，東莞企業(yè)的員工流失率已經(jīng)呈現(xiàn)逐年上升的趨勢。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務

“根據(jù)英國普通法上有關主仆關系(masterandservant)關系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務以外危險狀態(tài)之暗示義務……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務之暗示義務。”[1]之所以為“默示”義務,皆因上述義務并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務,忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調整雇傭關系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務,最根本的原因在于雇傭關系中身份屬性過于濃重、主仆關系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應當說,普通法系之雇傭關系雙方當事人之默示義務并非其獨有的社會現(xiàn)象,這種默示義務屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關系雙方當事人之間的忠誠義務逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責,“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實,亦不應張揚,但有更高利益應受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關系結束后亦應基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務?！盵2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關系中,雇員之忠誠義務是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務,即受雇者忠誠于雇主的義務。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會初期的雇傭關系,其身份屬性非常強烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應的法律價值。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務

“根據(jù)英國普通法上有關主仆關系(masterandservant)關系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關系(domesticrelationship),彼此負有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務以外危險狀態(tài)之暗示義務……反之,仆役即有一項為主人提供勤勞而忠誠服務、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務之暗示義務?！盵1]之所以為“默示”義務,皆因上述義務并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關系當事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務,忠誠事主才能保證雇傭契約的正當履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調整雇傭關系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務,最根本的原因在于雇傭關系中身份屬性過于濃重、主仆關系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應當說,普通法系之雇傭關系雙方當事人之默示義務并非其獨有的社會現(xiàn)象,這種默示義務屬于“常識”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動法中,將雇傭關系雙方當事人之間的忠誠義務逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關系雙方當事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責,“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實,亦不應張揚,但有更高利益應受保護者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當然……有時即使在勞動關系結束后亦應基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務?！盵2]事實上,在身份屬性較強的雇傭關系中,雇員之忠誠義務是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務,即受雇者忠誠于雇主的義務。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會初期的雇傭關系,其身份屬性非常強烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應的法律價值。

培訓服務期協(xié)議的約定和履行

培訓的性質認定

培訓是勞動關系履行中較為特殊的內容。勞動者有自行接受教育、參加培訓，以提高自身勞動能力的必要性。用人單位有開展崗位培訓，以使勞動者盡快熟悉工作流程，提高勞動生產(chǎn)率，充分發(fā)揮勞動力效能的動力。政府從緩解勞動力市場的結構性矛盾，減少失業(yè)和勞動者閑置出發(fā)，將培訓特別是失業(yè)人員的技能培訓作為促進就業(yè)的重要措施。因此，培訓既有勞動者本人的義務，也有用人單位的義務，甚至有政府提供服務和幫助的義務。我國有關規(guī)定明確，用人單位提取一定的費用用于企業(yè)內部的職工培訓，政府在促進就業(yè)資金中有專門安排用于勞動者技能培訓的項目。然而，用人單位基于人力資源素質提升、儲備等原因，還對少數(shù)勞動者提供了不同于一般培訓的特殊的專項培訓。比如，送出國門的較長時期的專業(yè)培訓。對享受了這類特殊待遇的勞動者，如果穩(wěn)定在用人單位內部，則有助于用人單位效益的提高，也有助于用人單位對培訓的長期穩(wěn)定的投入，但是如果要求勞動者承擔的義務過重，則又會影響勞動力的合理流動。因此，其中涉及到社會和用人單位的成本、收益的合理平衡問題。對此，《勞動法》明確規(guī)定勞動者有接受職業(yè)技能培訓的權利，同時允許當事人在勞動合同中約定有關事項，以及勞動者違約應當承擔賠償責任。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）明確規(guī)定，用人單位用于勞動者職業(yè)技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）（簡稱《賠償辦法》）?！顿r償辦法》第4條明確規(guī)定：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用?！睆囊陨弦?guī)定看，法律賦予用人單位就培訓與勞動者約定義務的權利，但如何限定勞動者應當承擔義務的培訓，如何合理確定勞動者應當承擔的義務，尚缺乏明確的法律規(guī)定。也因此，天價培訓費的追償屢見不鮮。如上海某航空公司訴某飛行員培訓費返還高達1200萬元，其中既包括委托外單位實施培訓的直接支出，還包括日常維護，甚至正常工作時的損耗等?！秳趧雍贤ā返?2條對用人單位和勞動者之間的培訓服務期約定的適用范圍進行了明確，即提供專項培訓費用，對勞動者進行專業(yè)技術培訓的。由此可以理解，可以約定培訓服務期及勞動者的違約責任的應當滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓，培訓待遇為少數(shù)人所享有，培訓內容在日常培訓、崗位培訓、基礎培訓之上。二是用人單位支付培訓及相關費用的，即支付給其他單位的專項費用，有財務憑證可查實。

違約金還是賠償金

違約金和賠償金是兩個完全不同的法律概念。違約金是按照當事人之間的約定或者法律直接規(guī)定，一方違約后應當向另一方支付的費用。違約金既有補償?shù)淖饔?，又有懲罰的作用。確認違約金承擔責任，只需要確認違約行為，無需確認因違約所導致的損害后果。因此，一方當事人違約，即便未造成另一方損害，違約方也需要承擔違約責任。而賠償金是指當事人一方違反合同約定或法律規(guī)定而給對方造成損失，應當給予另一方一定數(shù)量的費用進行賠償。賠償金需要確認侵權行為、侵權后果，以及兩者之間的因果關系，同時賠償金應當按實際造成的損害進行確認。《勞動合同法》明確規(guī)定，違約金的數(shù)額“不得超過用人單位提供的培訓費用”，“不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。由此，培訓服務期的違約金有明確的限制，僅具有補償作用，并未有懲罰作用。因此可以說，培訓服務期的違約金名義上是違約金，實質上是賠償金。

用人單位對培訓服務期的管理

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。

第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應用領域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應用領域內的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。

以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權利。