一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟壟斷相對應(yīng)的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟實力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

摘要：壟斷這種市場競爭的行為，是在市場無形的斗爭中應(yīng)運而生的。壟斷和競爭有著互相依存的關(guān)系，但是又有著對立面，壟斷對市場競爭的良性發(fā)展體制是存在著一定威脅的。在我國目前的階段中，這種依存于市場競爭的壟斷行為是社會中廣泛關(guān)注的焦點問題。

關(guān)鍵詞：市場競爭；反壟斷；規(guī)制探究

壟斷是由大型企業(yè)共同聯(lián)合，依靠其自身強大的經(jīng)濟實力和競爭力，對巨額的資本進(jìn)行支配，控制產(chǎn)品的生產(chǎn)和產(chǎn)品的價格，從中獲取巨額利潤的行為。這樣的行為對我國現(xiàn)存的市場運行機制有著非常嚴(yán)重的危害傾向，壟斷是不受市場良性競爭的控制的，從各個角度對市場競爭造成了破壞。對反壟斷規(guī)制的探究，可以有效地維護(hù)合理的市場競爭機制，讓產(chǎn)品提質(zhì)降價，有效地保護(hù)千萬消費者的根本利益。

一、壟斷和競爭的關(guān)系

壟斷這種市場行為，產(chǎn)生于資本主義的自由競爭，從另一個角度來說市場的不斷競爭與發(fā)展促進(jìn)了壟斷行為的誕生。自由開放的市場競爭環(huán)境和壟斷行為站在對立的兩端，但是壟斷的出現(xiàn)就不能說不存在競爭，它和競爭是共生的關(guān)系。因為在長期的市場競爭中，壟斷的出現(xiàn)沒有壓垮資本主義私有制，也沒有壓垮生產(chǎn)和銷售。然而壟斷行為的出現(xiàn)讓實力非常強的大企業(yè)出現(xiàn)了更大、更強、手段更多的競爭行為，這種競爭行為是不計后果的，破壞性也極強。以另一種視角來說，市場中的競爭與壟斷行為的誕生有著非常重要的聯(lián)系，競爭促進(jìn)了壟斷行為的誕生，壟斷行為又對市場競爭的制度造成了破壞。但是壟斷行為的出現(xiàn)也未必都是市場競爭的結(jié)果。雖然競爭讓壟斷行為發(fā)生，但壟斷之所以會形成卻不都是競爭的結(jié)果。壟斷行為的發(fā)生，讓競爭的目的和手段有了一定程度的改變。綜上所述，壟斷行為的誕生和競爭是密不可分的。首先，在市場競爭的強大力量之下就會促進(jìn)壟斷行為的產(chǎn)生。其次，壟斷這種行為的發(fā)生會對市場的自由競爭造成一定程度的破壞［1］。最后，如果壟斷行為是從市場的激烈角逐中產(chǎn)生的，那么壟斷就不會消除市場中殘存的競爭手段，這種壟斷行為的出現(xiàn)是凌駕于競爭之上的，壟斷和競爭是共生的關(guān)系。

二、反壟斷法是良好維護(hù)市場競爭秩序的法律手段

摘要：20世紀(jì)70年代以來，壟斷產(chǎn)業(yè)放松規(guī)制改革成為世界潮流。美英日三國建立了完善的壟斷規(guī)制法律法規(guī)，組建了獨立的壟斷性企業(yè)規(guī)制機構(gòu)，建立激勵性規(guī)制制度，并將競爭機制和分業(yè)經(jīng)營引入壟斷產(chǎn)業(yè)。我國應(yīng)借鑒美英日三國的經(jīng)驗，逐步放松對壟斷產(chǎn)業(yè)的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：壟斷產(chǎn)業(yè)；放松規(guī)制；法律；規(guī)制機構(gòu)；競爭機制

電信、電力、鐵路運輸、郵政、自來水、煤氣供應(yīng)等基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)具有壟斷性，不同國家在不同時期，對其有不同的規(guī)制方式。近年來，美英日等國家對這些產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了放松規(guī)制的趨勢。對我國進(jìn)行壟斷產(chǎn)業(yè)規(guī)制改革，總結(jié)這些國家的經(jīng)驗具有一定的借鑒意義。

一、美英日壟斷產(chǎn)業(yè)規(guī)制改革的實踐

(一)制定了完善的壟斷規(guī)制法律法規(guī)。美英日都是以法律為基礎(chǔ)對壟斷產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制改革的。各國在規(guī)制改革過程中都以整個政府規(guī)制體制的總體框架為依據(jù)，制定較為完善的法律法規(guī)，使整個規(guī)制改革過程有法可依。美國政府于1976～1982年，僅在交通運輸領(lǐng)域就頒布了《鐵路振興和規(guī)制改革法案》、《航空貨運放松規(guī)制法》、《航空客運放松規(guī)制法》、《汽車運輸法》和《公共汽車管理改革法》等一系列法案，對交通運輸企業(yè)的政府規(guī)制進(jìn)行重大改革，放松政府對民航、鐵路和公路的規(guī)制。如，1976年國會通過的《鐵路振興和規(guī)制改革方案》，這一法案給州際貿(mào)易委員會很大的自由，委員會有權(quán)同意必要合并、允許費率彈性和放棄無利可圖的線路；1980年國會通過變革《鐵路法》，給州商業(yè)委員會更大的權(quán)力，使鐵路價格更富有彈性。美國規(guī)制法律堅持規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)中立、有固定的程序、正式的辯論和訴訟的公開原則。英國政府對壟斷產(chǎn)業(yè)改革是以立法為先導(dǎo)的，使改革具有法律依據(jù)和實施程序。英國政府1984年頒布《電信法》，廢除了英國電信公司在電信業(yè)的獨家壟斷經(jīng)營權(quán)，允許民營化；1986年頒布《煤氣法》，廢除了英國煤氣公司的獨家壟斷經(jīng)營權(quán)并進(jìn)行民營化；1989年頒布的《自來水法》和《電力法》在促進(jìn)產(chǎn)業(yè)放松規(guī)制方面同樣發(fā)揮了重要作用。日本政府在推進(jìn)壟斷產(chǎn)業(yè)改革過程中也制定了許多法律，如《電力事業(yè)法》、《鐵路事業(yè)法》、《電氣通訊事業(yè)法》等。

(二)重新組建壟斷型企業(yè)規(guī)制機構(gòu)。美英日各國政府在實施壟斷型企業(yè)規(guī)制改革時都組織了專門的機構(gòu)。在規(guī)制改革過程中，產(chǎn)權(quán)變更或放松規(guī)制都對原有規(guī)制機構(gòu)存在的必要性及形式提出疑問。針對這種新情況，各國都對已存在的壟斷規(guī)制機構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整，或設(shè)立新的規(guī)制機構(gòu)以適應(yīng)規(guī)制改革的需要。美國在規(guī)制改革過程中建立了獨立的規(guī)制機構(gòu)系統(tǒng)，有意將它們與主管部門分開。各規(guī)制機構(gòu)由3～7名中立的委員組成委員會，委員會下設(shè)擔(dān)當(dāng)行政事務(wù)的秘書處和反映消費者意見的聽證會等組織。這個規(guī)制委員會中，有對跨州服務(wù)事業(yè)進(jìn)行管理的聯(lián)邦規(guī)制委員會和只對州內(nèi)服務(wù)事業(yè)進(jìn)行管理的州規(guī)制委員會。在20世紀(jì)80年代的規(guī)制改革過程中，對規(guī)制機構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整，取消了民用航空局。目前，對壟斷型企業(yè)規(guī)制的主要聯(lián)邦規(guī)制機構(gòu)包括州際貿(mào)易委員會、聯(lián)邦能源規(guī)制委員會、聯(lián)邦通訊委員會等。州規(guī)制委員會組織大體上與州際規(guī)制委員會相同。英國除建立各種新的規(guī)制機構(gòu)外，還建立了壟斷與兼并委員會和公平交易辦公室。在整個政府規(guī)制運行過程中，各產(chǎn)業(yè)的政府規(guī)制總監(jiān)與負(fù)責(zé)各產(chǎn)業(yè)的國家大臣發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，這是英國規(guī)制體系設(shè)置的特色之處。日本規(guī)制機構(gòu)設(shè)立的基本原則是使政府保持行政的自由處理權(quán)。日本內(nèi)閣按解釋和實施法律時能夠使其自由處理權(quán)最大化的方式制定法律，而且法律還賦予政府區(qū)別對待市場參與者的能力。日本規(guī)制改革政策的進(jìn)展集中于各內(nèi)閣部門，他們不與獨立的規(guī)制機構(gòu)分享權(quán)力，也很少受制于司法系統(tǒng)或執(zhí)政黨因素。

一、自然壟斷與市場失靈

1890年，馬歇爾曾指出平均成本遞減的行業(yè)是不完全競爭或壟斷的，自然壟斷產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)也許是最合意的市場結(jié)構(gòu)?？死撕兔桌照J(rèn)為如果規(guī)模經(jīng)濟足夠大，使得長期成本曲線在相應(yīng)范圍內(nèi)向下傾斜，僅有一家企業(yè)生存下來，自然壟斷由此產(chǎn)生。1982年鮑莫爾、潘扎、威利格提出如果單一企業(yè)生產(chǎn)所有產(chǎn)品的成本小于多個企業(yè)分別生產(chǎn)其中一種產(chǎn)品的成本之和，企業(yè)的成本方程就是次可加的，即使沒有規(guī)模經(jīng)濟的作用，該產(chǎn)業(yè)仍是自然壟斷產(chǎn)業(yè)。

由此可見，自然壟斷的出現(xiàn)似乎是市場有效的表現(xiàn)。實際上，它卻帶來了市場難以解決的諸多問題。首先，由于自然壟斷具有龐大的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、大量的沉沒資本、顯著的規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟、明顯的關(guān)聯(lián)經(jīng)濟效應(yīng)、普遍性的服務(wù)等五大技術(shù)經(jīng)濟特征，市場失靈再所難免：在壟斷結(jié)構(gòu)下，市場只能容納幾家或一家最有效率的企業(yè)。自由競爭會使被淘汰的企業(yè)，因難以收回投資而造成極大浪費，或者市場無法實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，任何企業(yè)都達(dá)不到經(jīng)濟規(guī)模，還可能導(dǎo)致產(chǎn)品和服務(wù)的差別供給。其次，在自然壟斷產(chǎn)業(yè)里，消費者具有明顯的信息劣勢。在廠商有意隱瞞和欺詐時，有可能蒙受巨大的損失。另外，自然壟斷產(chǎn)業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)大多具有排他性但非競爭性的特點，完全由市場調(diào)節(jié)資源配置，反而會導(dǎo)致生產(chǎn)資源不足。

市場在這一領(lǐng)域似乎不能有效地發(fā)揮調(diào)節(jié)資源配置的作用，這就使得政府規(guī)制成為了必要。

二、政府規(guī)制的理論與實踐經(jīng)驗

政府規(guī)制是政府部門依據(jù)有關(guān)法規(guī)直接對微觀經(jīng)濟主體及其活動進(jìn)行規(guī)范、約束和限制的行為。理論上應(yīng)確立三點目標(biāo)：1、提高資源配置效率。為防止高額壟斷價格造成社會福利的損失，政府須實行價格規(guī)制和投資規(guī)制，以限制壟斷企業(yè)的定價能力，將其投資回報率控制在一般市場水平。2、維護(hù)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢。為避免重復(fù)投資和多家企業(yè)平行競爭，政府須進(jìn)行市場進(jìn)入規(guī)制，保證一家最有效率的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。3、增進(jìn)社會福利。對產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量等進(jìn)行規(guī)制，扭轉(zhuǎn)消費者的信息劣勢、產(chǎn)品服務(wù)的生產(chǎn)供給難以達(dá)到最優(yōu)的局面。

自改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟制度的建立，競爭與壟斷的關(guān)系成為了被關(guān)注的焦點。20世紀(jì)80年代后西方產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟理論的引入，為我國壟斷問題的研究奠定了基礎(chǔ)。目前我國經(jīng)濟增長在現(xiàn)有體制框架內(nèi)已經(jīng)失去了高速增長的勢頭，如何理順政府與市場的關(guān)系，已成為中國經(jīng)濟在轉(zhuǎn)型期間所面臨的嶄新挑戰(zhàn)。根據(jù)過勇和胡鞍剛的估計，僅在20世紀(jì)90年代后半期，我國行政性壟斷所造成的社會福利損失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原國務(wù)院體改辦主任王歧山在高層發(fā)展論壇上也提出，一切不適于國家壟斷的行業(yè)都要打破壟斷，一切不利于市場競爭和實現(xiàn)效率最大化的行業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)都要進(jìn)行重組?？梢姡瑝艛嘁殉蔀樽璧K我國經(jīng)濟增長的重要原因。因此，本文借鑒國外行政性壟斷規(guī)制的經(jīng)驗，來研究如何對我國行政性壟斷進(jìn)行規(guī)制。

一、西方行政性壟斷規(guī)制模式及其經(jīng)驗總結(jié)

現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經(jīng)濟，以日本、法國為代表的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟和以英國為代表的混合型市場經(jīng)濟。對混合型市場經(jīng)濟的規(guī)制與對自由競爭市場經(jīng)濟的規(guī)制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規(guī)制進(jìn)行分析，以期探尋在市場經(jīng)濟中有關(guān)政府規(guī)制的基本經(jīng)驗。

(一)西方行政性規(guī)制的模式

1．美國政府規(guī)制模式的分析。美國是運用市場機制進(jìn)行資源配置的典型國家，有比較合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模結(jié)構(gòu)和地區(qū)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟的運行效率較高。美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是一種動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的、由新興產(chǎn)業(yè)帶動整個經(jīng)濟前進(jìn)的結(jié)構(gòu)。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產(chǎn)業(yè)脫穎而出，帶動整個經(jīng)濟向前發(fā)展。美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在規(guī)模結(jié)構(gòu)上大、中、小結(jié)合適度。占主導(dǎo)地位的是大公司，但大公司的規(guī)模經(jīng)濟并不否認(rèn)中小企業(yè)存在的價值，產(chǎn)業(yè)的特點和社會需求的多樣化為中小企業(yè)的生存與發(fā)展提供了條件。美國經(jīng)濟地區(qū)結(jié)構(gòu)的特點是在市場的作用下，各州揚長避短發(fā)揮各自的優(yōu)勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機制基礎(chǔ)上，美國對壟斷的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀(jì)早期經(jīng)濟大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規(guī)制運動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預(yù)經(jīng)濟”，形成了自己成熟穩(wěn)定的規(guī)制體系。這一體系包括規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制機構(gòu)和規(guī)制手段。

(1)政府規(guī)制的目標(biāo)。19世紀(jì)90年代和20世紀(jì)初，由于美國不加約束的自由競爭市場經(jīng)濟的發(fā)展，不可避免導(dǎo)致了大量的壟斷產(chǎn)生，市場經(jīng)濟出現(xiàn)了市場機制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補充條款和一些條款的刪除。到20世紀(jì)60年代，美國政府還加強了行政部門的規(guī)制，制定了越來越多的新法規(guī)，建立了新的聯(lián)邦機構(gòu)?？梢?，當(dāng)時政府規(guī)制的主要目標(biāo)是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀(jì)70年代，經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了“滯漲”現(xiàn)象，這就宣布了政府干預(yù)、政府規(guī)制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現(xiàn)代規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制雖然可以避免企業(yè)得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規(guī)制實際上往往偏離社會的最優(yōu)規(guī)制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規(guī)制達(dá)到了最優(yōu)，但規(guī)制的行政成本可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規(guī)制能力，他們認(rèn)為政府缺乏足夠的必要信息來進(jìn)行有效規(guī)制。

市場經(jīng)濟體制尊重市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，但也不可避免地存在市場失靈的現(xiàn)象。壟斷作為市場失靈的主要表現(xiàn)形式之一，在市場經(jīng)濟發(fā)展完善的西方國家多表現(xiàn)為經(jīng)濟壟斷。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，市場機制運行則更多受到來自硬件設(shè)施以及上層建筑等方面限制和影響。在我國，行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)所引起的行政壟斷就是較為常見一種特殊壟斷形式，除與經(jīng)濟壟斷一樣違背市場經(jīng)濟自由競爭原則，具有導(dǎo)致經(jīng)濟運行低效、阻礙技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)率提高等危害之外，還具有其自身獨特的危害特點。

1行政壟斷及其表現(xiàn)

行政壟斷是指國家各級政府、部門及享有行政權(quán)力的機構(gòu)，運用公權(quán)力實施并保護(hù)的排除或限制競爭的行為。運用公權(quán)力而使部分或全部市場主體競爭意識不自覺、競爭行動不自主，這是正常企業(yè)無法直接辦到的，其實施者只能是享有行政權(quán)的機關(guān)或被授予行政權(quán)的組織。這種行為不僅是對競爭的歪曲，而且是對市場經(jīng)濟制度本身的直接否定，因而與企業(yè)在市場競爭過程中濫用經(jīng)濟力量排擠競爭對手而形成的經(jīng)濟壟斷有著根本的區(qū)別。［1］此外，與經(jīng)濟壟斷不同的是行政壟斷還表現(xiàn)為一種非法的行政行為:從主體上看，行政壟斷的主體主要是各級政府及其部門或特權(quán)組織;從行為上看，行政壟斷除具有公權(quán)力賦予的強制性以外，往往還以地方規(guī)章、決定、命令或者行業(yè)規(guī)章等公文的形式出現(xiàn)，具有一定的隱蔽性;從現(xiàn)象上看，常以傳統(tǒng)習(xí)慣行為滋生，“你不告我不糾”而默許存在，“你控告我繞道”而規(guī)避嬗變，具有一定的頑固性;從目的上看，行政壟斷往往成為開掘和保護(hù)地方、部門局部利益的得力工具，具有私利性;從救濟途徑上看，行政壟斷的救濟途徑并不順暢，由于行政壟斷行為多為抽象行政行為，行政訴訟難以規(guī)制，即便表現(xiàn)為具體行政行為，我國《中華人民共和國反壟斷法》(下簡稱《反壟斷法》)做出的由上級機關(guān)責(zé)令改正的規(guī)定，實質(zhì)上將此類行為的規(guī)制劃入了一個較為曖昧的地帶;從結(jié)果上看，行政壟斷伴有的政治危害性和社會危害性，破壞社會主義法制統(tǒng)一，滋長不正之風(fēng)，催生新的社會分配不公、加劇社會矛盾?？梢娤噍^經(jīng)濟壟斷而言，行政壟斷對市場經(jīng)濟的破壞性更大，危害更嚴(yán)重，是一種超越經(jīng)濟壟斷的壟斷。［2］為保障社會主義市場經(jīng)濟秩序，2007年8月第十屆全國人大常委會通過了《反壟斷法》，并自2008年8月1日起施行。結(jié)合《反壟斷法》的規(guī)定，行政壟斷可以大致歸結(jié)為以下四類。

(1)地區(qū)壟斷。它又稱“地區(qū)封鎖”、“橫向壟斷”、“地方保護(hù)主義”，是最嚴(yán)重、最典型的行政壟斷形式。地區(qū)壟斷指政府及其所屬部門為了本地區(qū)利益，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它有兩種基本形式:限制本地商品流向外地市場和限制外地商品流入本地市場。

(2)部門壟斷。它又稱為“縱向壟斷”，是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共管理事務(wù)職能的組織，為了本部門的利益，濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費者權(quán)益。部門壟斷也有兩種基本形式:部門分割和壟斷定價。

(3)強制交易。它也稱為行政指定交易，是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人只能將商品或服務(wù)出售給自己或自己指定的經(jīng)營者，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，從而排擠其他經(jīng)營者進(jìn)行公平競爭的行為。它具體分為強制出售和強制購買兩種基本形式。

摘要：專利許可權(quán)是一種具有壟斷性的權(quán)利，是法律所賦予權(quán)利人以合法的壟斷，但隨著社會及科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，一些先取得了專利權(quán)的企業(yè)往往濫用專利許可權(quán)以獲得市場支配地位并排除、限制競爭來賺取巨額利潤。因此，對專利權(quán)利用制度的規(guī)制也逐漸納入各國反壟斷法的內(nèi)容之中，并日益受到重視。從反壟斷法視角出發(fā)，對專利許可制度的壟斷性及反壟斷規(guī)制進(jìn)行探討，并從立法與實踐上對專利許可制度的反壟斷規(guī)制提出有效的完善建議，將有效規(guī)制專利權(quán)人的壟斷行為，促進(jìn)市場經(jīng)濟有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：專利許可；專利濫用；反壟斷對策

一、專利行為與壟斷行為

專利權(quán)是一種壟斷性權(quán)利，因此，專利行為與壟斷行為具有一定的相似之處，在某些情況下，專利權(quán)人甚至可能會濫用其專利權(quán)以謀求不正當(dāng)?shù)氖袌鰤艛嗟匚?，從而對穩(wěn)定的市場競爭秩序產(chǎn)生不良影響，甚至阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此，研究專利許可制度的反壟斷規(guī)制問題，首先要厘清專利行為與壟斷行為的關(guān)系。（一）專利行為與壟斷行為的界定專利與壟斷一直是相伴而出現(xiàn)的兩個概念，世界上首部專利法的名稱就是《壟斷法規(guī)》[1]。因?qū)＠麢?quán)具有的排他性和限制競爭性，專利行為在某種意義上就是一種特殊的壟斷行為，但專利行為中“壟斷”一詞的含義又與壟斷行為中“壟斷”一詞的含義存在一定區(qū)別。根據(jù)《專利權(quán)法》的規(guī)定，專利是國家授予專利申請人在一定時間內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造所享有的一系列專有權(quán)利，專利權(quán)人可以自己或授權(quán)他人使用其專利權(quán)，他人未經(jīng)允許使用其專利的，即為侵權(quán)。所以，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為是一種合法的壟斷行為，但此種壟斷僅是技術(shù)上的壟斷，即專利權(quán)人對其享有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造具有壟斷性權(quán)利。而《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為則是在經(jīng)營過程中，濫用其市場地位，通過其享有的專利權(quán)而排除、限制其他經(jīng)營者的競爭的行為，是一種經(jīng)營上的壟斷。（二）專利行為與壟斷行為的區(qū)別專利行為與壟斷行為雖都存在一定的壟斷性，但因其壟斷所具有的性質(zhì)上的不同，二者之間存在很大區(qū)別。首先，專利權(quán)是一種獨占性權(quán)利，它受《專利法》的保護(hù)，是一種合法的壟斷。但當(dāng)經(jīng)營者利用專利權(quán)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，阻礙專利成果的實施，造成了科技成果無法順利實施與傳播時，合法壟斷就轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠▔艛?，例如某些具有市場支配地位的企業(yè)，利用其雄厚的經(jīng)濟條件，將可能威脅其壟斷地位的專利技術(shù)進(jìn)行收購，卻并不加以利用，這造成了技術(shù)及資源的嚴(yán)重浪費，阻礙了科技的進(jìn)步和社會的發(fā)展。因此，這些在經(jīng)營過程中不當(dāng)利用專利權(quán)的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。其次，專利權(quán)人在取得專利權(quán)之后，雖然對技術(shù)進(jìn)行一定程度的壟斷，但僅僅是為了保證該專利技術(shù)全部在其控制之下，卻并不排除限制他人的合法使用，專利權(quán)人通常在取得專利權(quán)后自己使用或授權(quán)他人使用其專利技術(shù)，以此來擴大專利技術(shù)的應(yīng)用范圍并獲取投資回報。而壟斷行則是經(jīng)營者為了賺取更高額的利潤，利用其市場支配地位，排除、限制他人對專利技術(shù)的使用，最終造成相關(guān)專利技術(shù)無法在市場上得到應(yīng)用的結(jié)果。最后，《專利法》之所以規(guī)定專利權(quán)人能夠?qū)ζ鋵＠夹g(shù)進(jìn)行一定程度上的壟斷，是出于保護(hù)專利權(quán)人經(jīng)濟利益的目的，使專利權(quán)人可以獲得創(chuàng)新投資回報，并在一定程度上鼓勵專利權(quán)人積極進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的行為，激勵科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，從而增強市場競爭力，促進(jìn)市場發(fā)展。而壟斷行為的目的則是經(jīng)營者為了賺取更高額的利潤，濫用市場支配地位，阻礙其他經(jīng)營者的發(fā)展，排除、限制競爭的行為，最終使科學(xué)技術(shù)無法順利的傳播與發(fā)展，阻礙社會進(jìn)步。

二、專利許可制度的反壟斷規(guī)制

國家賦予專利權(quán)人在一定期限內(nèi)的專有使用權(quán)，在此期間，專利權(quán)人可以對該專利技術(shù)進(jìn)行合法壟斷，即專利權(quán)人在合理范圍內(nèi)使用或許可他人使用其專利技術(shù)是被法律所允許的。然而，有些專利權(quán)人在相關(guān)法律所允許的范圍之外，不合理地行使其專利權(quán)，限制其他經(jīng)營者的使用，不利于市場的自由競爭，這就構(gòu)成了專利壟斷行為，則應(yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。而哪些屬于專利濫用行為并應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制，則是我們應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的問題（一）專利濫用行為的反壟斷規(guī)制。專利濫用行為是指專利權(quán)人及獲得獨占許可權(quán)的被許可人不正當(dāng)?shù)厥褂闷鋵＠麢?quán)，即不實施或利用其市場支配地位，限制其他經(jīng)營者的交易或進(jìn)行不正當(dāng)交易的行為[1]。專利行為的濫用存在多種情況，常見的一般有：專利申請行為的濫用以及專利許可使用行為的濫用兩種[2]。專利權(quán)是國家基于提高資源的配置效率，促進(jìn)加快技術(shù)革新，從而最終推動科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步而賦予的權(quán)利，因此，我們往往鼓勵企業(yè)與個人積極進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，以加快這一目的的實現(xiàn)。在立法實踐中，國家通過法律法規(guī)賦予發(fā)明創(chuàng)造擁有人以合法壟斷的權(quán)利，使其能在一定時間內(nèi)獨占該權(quán)利，并獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益。但這并不意味著專利權(quán)的使用不受任何的限制，也無任何消極后果，而是國家在進(jìn)行利益衡量后，考慮當(dāng)這種消極后果在可控范圍內(nèi)時，對社會的積極影響將大于其消極影響，并由此而賦予的特殊權(quán)利。但有些經(jīng)營者利用其所擁有的專利權(quán)對特定市場構(gòu)成支配或壟斷，然后又利用其壟斷地位進(jìn)行限制、排除競爭，最終造成了阻礙科技和市場發(fā)展的結(jié)果，這一行為就違背了專利權(quán)本身促進(jìn)公平競爭的原則及推動社會發(fā)展的目的，弊大于利，這時專利權(quán)所賦予的壟斷權(quán)利就與反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為之間就產(chǎn)生了沖突，需要反壟斷法采取措施以協(xié)調(diào)與避免沖突的發(fā)生。我國反壟斷法也對專利行為的濫用進(jìn)行了規(guī)制，總的體系大致為：以確立的評估原則和輔以的有關(guān)細(xì)則，對實踐中濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行具體的列舉。其中，具體列明的需要進(jìn)行規(guī)制的壟斷行為主要包括：第一，簽訂壟斷協(xié)議。壟斷協(xié)議包括橫向以及縱向壟斷協(xié)議，這兩種都是我國所禁止的。我國同時還禁止行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為①，要求行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法進(jìn)行競爭，這一規(guī)定有利于抑制行業(yè)協(xié)會的反競爭傾向，并成為對其進(jìn)行有效規(guī)范的依據(jù)；第二，利用市場支配地位，限制競爭的行為。一些經(jīng)營者利用本身所具有的市場支配地位，對其專利權(quán)進(jìn)行壟斷，無正當(dāng)理由不允許具有實施條件的經(jīng)營者使用其專利技術(shù)。對此行為，我國專利法規(guī)定，對于在合理期間內(nèi)未與具有實施條件的經(jīng)營者以合理條件達(dá)成專利許可協(xié)議的，具備實施條件的經(jīng)營者可以申請對該專利進(jìn)行專利強制許可，利用專利強制許可制度對作出壟斷行為的經(jīng)營者構(gòu)成一種法律威懾，使得經(jīng)營者不敢隨意濫用其專利權(quán)，有效地維護(hù)了市場競爭秩序。（二）專利強制許可制度的反壟斷規(guī)制。專利許可制度包括專利計劃許可和專利強制許可兩種，這兩種許可方式分別在國家和個人層面對非經(jīng)專利權(quán)人的許可即可實施專利權(quán)的行為進(jìn)行了規(guī)定。其中，計劃許可制度主要應(yīng)用于國家層面，是基于國家利益的考慮而許可某些對國家有重大意義的發(fā)明創(chuàng)造有計劃、有目的的進(jìn)行實施，從而促進(jìn)該專利技術(shù)的迅速推廣與應(yīng)用。因此，專利計劃許可的主要目的是推進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，反壟斷的意義不大，對壟斷行為主要進(jìn)行規(guī)制的則是另外一個重要制度——專利強制許可制度。制度長久穩(wěn)固發(fā)展的重要前提就是維護(hù)好專利權(quán)獨占性與社會發(fā)展之間的平衡，專利強制許可制度正是基于平衡專利權(quán)的壟斷性與專利技術(shù)的傳播之間的關(guān)系而產(chǎn)生的，其主要目的并不是保護(hù)專利權(quán)獨占性的制度，而是為了抑制專利權(quán)壟斷性的消極影響，因此通常被當(dāng)作防止專利權(quán)被濫用的重要王牌[3]。隨著社會及科技的迅速的發(fā)展，專利強制許可制度受到我國的愈發(fā)重視，在《專利法》的四次修改中皆對實施專利強制許可的制度作出了一定修改與完善，進(jìn)一步加強了專利強制許可制度對于壟斷行為的規(guī)制作用[4]?！秾＠ā返牡谌涡薷?，依據(jù)《TRIPS》公約的規(guī)定，為了滿足經(jīng)濟及社會發(fā)展的需求，維護(hù)社會良好的競爭秩序，賦予了強制許可制度一個重要的新功能，即對壟斷行為的規(guī)制，當(dāng)專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被認(rèn)定為壟斷行為時，為消除其行為對于市場競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以申請專利強制許可，專利行政主管部門可賦予申請人強制許可②。這將專利強制許可制度與反壟斷制度有效連接起來，使濫用專利權(quán)等壟斷行為的規(guī)制有了具體的法律依據(jù)，同時也是對專利強制許可制度的進(jìn)一步完善。但是，該規(guī)定也存在一些不足之處。首先，對基于規(guī)制壟斷行為而申請強制許可的要求過于嚴(yán)格[5]?！秾＠ā芬?guī)定，申請強制許可需要有在先的判決或裁定，同時還要有充分的證據(jù)證明存在繼續(xù)構(gòu)成限制競爭情況發(fā)生的可能性。具體實踐中，許多涉及壟斷的案件案情復(fù)雜，持續(xù)時間長，在案件作出審判之前，可能已經(jīng)存在多個壟斷行為，卻因沒有在先的案件裁定或判決而無法申請專利強制許可。這一過于嚴(yán)格的申請條件，使專利強制許可制度無法及時與全面的規(guī)制專利壟斷行為。其次，強制許可申請人的資格要求過高。出于規(guī)制壟斷行為而進(jìn)行強制許可申請的只能是具備實施條件的單位，而具體實踐中，大多具有實施強制許可實力的單位因害怕承擔(dān)投資失敗的風(fēng)險，而不敢投入過多精力在此申請上，最終導(dǎo)致少有單位符合申請要求，因該規(guī)定要求單位在申請強制許可之前已具備實施條件，這使得許多想要打破壟斷、積極進(jìn)行競爭的單位因不愿承擔(dān)巨大的風(fēng)險而最終放棄申請。最后，相關(guān)概念的定義過于模糊。對于濫用專利權(quán)壟斷而適用專利強制許可制度這一情形，法律規(guī)定中存在著許多模糊概念，例如，對于“具備實施條件的單位和個人”這一概念，缺乏具體明確的定義，不同人對此可能對存在不同解釋，這可能會造成概念理解上的偏差，最終影響請求人對其申請行為結(jié)果的預(yù)知，使得此條規(guī)定的可操作性極大的減弱。

行政壟斷是目前學(xué)術(shù)界討論反壟斷法立法時涉及最多的一個問題。如何認(rèn)識行政壟斷的性質(zhì)并用法律手段規(guī)制行政壟斷，為社會主義市場經(jīng)濟提供法制保障，是制定反壟斷法不能回避的問題，本文就這個問題談?wù)勛约旱臏\見。

一

關(guān)于行政壟斷，學(xué)者有不同的看法，有的認(rèn)為是必須達(dá)到壟斷狀態(tài)即壟斷說（注：參見胡薇薇《我國制定反壟斷法勢在必行》一文。），有的認(rèn)為是國家公共權(quán)力的實施排斥或限制了競爭即限制競爭說，（注：參見王楊《反壟斷法一般理論及基本制度》一文。）有的認(rèn)為是公共權(quán)力的濫用或違法而導(dǎo)致了行政壟斷。（注：參見王保樹《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》一文。）我們認(rèn)為，行政壟斷是指政府尤其是經(jīng)濟管理部門憑借其經(jīng)濟管理職權(quán)，濫用公共權(quán)力排斥和限制競爭的行為。這一界定理由如下：第一，行政壟斷既包括競爭的完全消除，即嚴(yán)格意義上的壟斷或獨占，也包括競爭的部分消除，即壟斷狀態(tài)之外對競爭的限制。漢語中壟斷的原意是指站在集市的高地上操縱貿(mào)易，后來演化為把持和獨占（注：見《現(xiàn)代漢語詞典》商務(wù)印書館1979年版724頁。）在現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中，壟斷是指大企業(yè)獨占生產(chǎn)和市場，以攫取高額壟斷利潤。法學(xué)上也把壟斷的核心特征認(rèn)為是獨占。現(xiàn)代西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法看起來更注重對謀求壟斷的行為而非壟斷狀態(tài)自身的禁止或限制，同時也將壟斷行為之外的其他方式的對競爭對手的限制作為反壟斷法的調(diào)整對象。（注：參見美國反壟斷法《謝爾曼法》。）因此，我們在研究行政壟斷的時候，應(yīng)該把對公共權(quán)力對競爭的限制包括在內(nèi)。第二，行政壟斷是政府行使公共權(quán)力的結(jié)果。在現(xiàn)代社會中，政府對經(jīng)濟活動可施加廣泛的影響，行政壟斷便是其中之一。第三，行政壟斷是一種濫用公共權(quán)力的行為。它與依法行政的合法行為有著本質(zhì)的區(qū)別。正因為行政壟斷是對公共權(quán)力的濫用，我們才探討用法律手段規(guī)制它。第四，行政壟斷并非中國或正在建立市場經(jīng)濟的國家所特有的現(xiàn)象。（注：參見張瑞萍《關(guān)于行政壟斷的若干思考》一文。）由于各種原因，我國在建國后很長一段歷史時期里，實行著高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制，國家對企業(yè)實行財政統(tǒng)收統(tǒng)支，產(chǎn)品統(tǒng)購統(tǒng)銷，勞動力和物資、技術(shù)統(tǒng)一分配等辦法，直接統(tǒng)制企業(yè)的投入和產(chǎn)出，從而統(tǒng)制著社會的生產(chǎn)和流通，形成了絕對壟斷的局面。自我國進(jìn)行經(jīng)濟體制改革以后，這種全國性的壟斷已被打破，但政府以公共權(quán)力對市場競爭所施加的各種限制依然存在。如果把行政壟斷定義為政府對競爭的限制，則行政壟斷在西方國家也是普遍存在的。

二

行政壟斷在我國的表現(xiàn)形式主要有國家設(shè)置行業(yè)壁壘所形成的壟斷；國家指定專營所形成的壟斷（如煙草、電信等行業(yè)）；地方政府以保護(hù)本地經(jīng)濟發(fā)展為由，通過設(shè)置地區(qū)壁壘而形成的地區(qū)壟斷；行政性公司利用本身所具有的某些行政權(quán)力所形成的壟斷等。各種類型和形式的壟斷產(chǎn)生了許多消極的負(fù)效應(yīng)，嚴(yán)重阻礙著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

其一，行政壟斷破壞自由公平的市場競爭秩序。社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種競爭經(jīng)濟，為了維護(hù)競爭的有序和有效，必須建立自由平等的競爭秩序。自由包括資源流動的自由或進(jìn)入退出市場的自由；公平主要是指市場主體（公司和企業(yè)）地位的平等和市場機會的均等，同時還包括競爭過程、競爭環(huán)境和競爭結(jié)果的公平。但行政壟斷正好起著破壞自由、公平的競爭秩序的作用。比如，政府運用公共權(quán)力對某些地方或部門進(jìn)行特別保護(hù)，授予特許權(quán)；對某類主體進(jìn)入本地市場規(guī)定極其苛刻的條件；壟斷某類商品的經(jīng)營或進(jìn)行地方封鎖等。這些行為導(dǎo)致了市場壁壘林立，窒息了自由公平的競爭。反過來又降低了本地經(jīng)濟的競爭實力，造成資源的浪費。

摘要:由于長期的計劃經(jīng)濟體制模式、現(xiàn)行行政體制中各種制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政壟斷成為了我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的特有產(chǎn)物。行政壟斷的存在，嚴(yán)重阻礙有序競爭和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，對此，我國應(yīng)建立一整套有效的制度體系來對其進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟壟斷相對應(yīng)的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

論文關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴(yán)重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標(biāo)探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護(hù)公平競爭和促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進(jìn)一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]