一、羅馬法的繼受和影響：以法國德國為中心

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。

一、羅馬法的繼受和影響：以法國德國為中心

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽Γ敲戳_馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。

高中歷史教案

羅馬法的起源與發(fā)展

1，知識與能力：

1）了解羅馬法的起源和發(fā)展，知道羅馬法的主要內(nèi)容及其對維系羅馬帝國統(tǒng)治的作用

2）理解羅馬法的演變與羅馬帝國擴(kuò)張之間的關(guān)系，分析其在發(fā)展過程中的連續(xù)性和統(tǒng)一性，培養(yǎng)學(xué)生全面、整體的思考問題

3）理解羅馬法對后世法律體系的影響，促使學(xué)生通過對比、聯(lián)系更清晰的從歷史縱面發(fā)展的角度看待問題

引言

全國人大常委會法制工作委員會2002年1月28日印發(fā)了《中華人民共和國物權(quán)法》征求意見稿。該稿分總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學(xué)術(shù)界和社會上引起了廣泛的討論。學(xué)者們各抒己見。有學(xué)者認(rèn)為：《物權(quán)法》是一部私法，它把目前混亂的財產(chǎn)關(guān)系明晰化，對以前的法律空白有所規(guī)定。有學(xué)者說：《物權(quán)法》在立法上的突破主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)層面上，他為私營經(jīng)濟(jì)提供了發(fā)展空間。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》能夠調(diào)動所有的勞動者、所有的企業(yè)，去創(chuàng)造財富，愛護(hù)財富，積累財富。當(dāng)然對意見稿存在的爭議會在所難免，尤令人注意的是，《物權(quán)法》如何說清楚國家所有權(quán)。①

文章基于如何在國有資產(chǎn)的處理模式中尋索一個妥善的方法，而對所有權(quán)及占有制度進(jìn)行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。

古羅馬時代狀況的分析

現(xiàn)代民法意義上的所有權(quán)與占有無疑源于古羅馬時代。羅馬法學(xué)家們在處理法律事務(wù)的不斷積累中研習(xí)和探尋出適應(yīng)于當(dāng)時的許多法律概念，所有權(quán)與占有就是其中之一。如果說現(xiàn)代所有權(quán)可以從實(shí)質(zhì)的和經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)加以界定的話，羅馬所有權(quán)卻只能從抽象的和相對的觀點(diǎn)加以界定，這種觀點(diǎn)把土地所有權(quán)同地域主權(quán)等量齊觀。②在羅馬法中，所有權(quán)是物權(quán)最重要的組成部分，是權(quán)利人得直接行使于自己物上的最完全的物權(quán)。與現(xiàn)代所不同的是，在羅馬人那里，所有權(quán)與所有權(quán)的標(biāo)的是混合不分的。在羅馬法學(xué)家看來，所有權(quán)具有三個特性，即所謂絕對性、排他性和永續(xù)性，舍此不存在所有權(quán)的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權(quán)概念及分類是隨著羅馬的歷史發(fā)展而不斷演進(jìn)的。既有詞法上的變遷，如家父權(quán)、用益權(quán)、所有權(quán)等，又有所有權(quán)類別上的演化。——如早期原始形態(tài)的所有權(quán)的絕對的和排他的權(quán)力及永久性，到后來出現(xiàn)的對所有權(quán)主要特性的限制乃至廢除；根據(jù)羅馬行省的實(shí)際狀況在所有權(quán)方面上的創(chuàng)制；市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權(quán)在古羅馬時代并不是一個靜止的、永恒的、絕對的法律標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，而是動態(tài)的、開放的、不斷發(fā)展的概念框架。這一狀況對于現(xiàn)今所處的實(shí)際進(jìn)行一些思考是不無裨益的。

在羅馬法中，占有是指占有人對某一物所擁有的排除任何第三人的事實(shí)控制權(quán)?！加幸辉~的拉丁文原意是對某物的實(shí)際控制權(quán)?！谀菚r的法律術(shù)語中，占有一詞用來指私人以各種方式對土地行使的廣泛的使用和利用的權(quán)利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權(quán)。也正是因?yàn)檫@些土地是占有的，不能作為私人所有權(quán)的客體，所以才有占有這一術(shù)語的產(chǎn)生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí)關(guān)系，它同時要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖?！罢加小边@個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實(shí)上的控制。如此理解的占有關(guān)系所體現(xiàn)的只是所有權(quán)的一般內(nèi)容，因而，在一種更準(zhǔn)確的、更能反映其蘊(yùn)意的意義上，占有的確可以說是所有權(quán)的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)。①中國學(xué)者對占有的述解：羅馬人對于物的私有財產(chǎn)權(quán)是由對土地的自然占有開始的，但這種權(quán)利本身不是產(chǎn)生自然占有的原因，相反，倒是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果。……占有的概念不同，各自所包含的義務(wù)關(guān)系也就不同，但他們的本質(zhì)卻又是相同的，都是指的對物享有事實(shí)上的管領(lǐng)力，而物權(quán)歸誰則是次要的。……根據(jù)占有的概念以及發(fā)生占有的各種實(shí)際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實(shí)是而并非權(quán)利。②從以上不同的表述可以對占有的概念及演進(jìn)看出一些端倪。即占有同所有權(quán)一樣是不斷發(fā)展的，而且處在某一開放的狀態(tài)，時刻注意對新內(nèi)容的擴(kuò)延。

一、歷史學(xué)科核心素養(yǎng)

雖然核心素養(yǎng)是近年來出現(xiàn)的新詞，但關(guān)于歷史素養(yǎng)的培養(yǎng)，唐代史學(xué)家劉知幾在《史通》中就已經(jīng)提出了“史學(xué)三長”理論，即史學(xué)家應(yīng)具備史才、史學(xué)與史識，清代史學(xué)家章學(xué)誠在此基礎(chǔ)上又加了史德。從三維目標(biāo)到核心素養(yǎng)的轉(zhuǎn)變，不僅體現(xiàn)了歷史教育從知識本位向能力、素養(yǎng)本位的轉(zhuǎn)型，也是歷史教育人文性功能的回歸。歷史學(xué)科核心素養(yǎng)包括唯物史觀、時空觀念、史料實(shí)證、歷史解釋、家國情懷五個方面。唯物史觀是我們正確認(rèn)識歷史的前提，是揭示人類社會歷史客觀基礎(chǔ)及發(fā)展規(guī)律的科學(xué)歷史觀和方法論。其主要觀點(diǎn)包括生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑等。時間和空間是構(gòu)成歷史的基本要素。任何事情都是在特定的時間和空間中發(fā)生的，它們相互聯(lián)系、互為因果，構(gòu)成了整個歷史長河。時空觀念要求學(xué)生能夠掌握基本的時序技能與地理技能，理清歷史事件的前因后果，在特定的時空框架中對事物進(jìn)行考察、分析。歷史是不可再現(xiàn)的，但并不是雁過無痕，無跡可尋。借助過去遺留下來的文物、遺跡、59遺址、文字記載等材料我們可以盡可能地還原歷史，但由于時代和認(rèn)識上的局限，并非所有的史料都能被利用，又由于主觀理解的局限、認(rèn)識轉(zhuǎn)化過程中受到各種因素的影響，如立場、目的、利益等，并非所有的史料都有被利用的價值。歷史學(xué)是一門講究證據(jù)的學(xué)科，史料實(shí)證要求學(xué)生掌握史料的搜集、整理方法，并能夠?qū)Λ@取的史料進(jìn)行辨析，綜合運(yùn)用不同類型的史料，形成正確、客觀的認(rèn)識?！皻v史”一詞包含兩層意思，一是指過去發(fā)生過的事件，二是指我們對過去事件的解釋和敘述。［2］歷史事實(shí)本身并不能自行給出理解，歷史之所以能被認(rèn)識，離不開史學(xué)家的對歷史事件的理解及闡釋。正如歷史學(xué)家波普爾所說：“不可能有一部‘真正如實(shí)表現(xiàn)過去’的歷史，只能有對歷史的解釋，而且沒有一種解釋是最后的解釋，因此，每一代都有權(quán)作出自己的解釋。”［3］教師在課堂上不應(yīng)該將自己認(rèn)為正確的結(jié)論灌輸給學(xué)生，而應(yīng)該帶領(lǐng)學(xué)生在唯物史觀的指導(dǎo)下，以史料實(shí)證和歷史理解為基礎(chǔ)，從不同的視角對歷史事物進(jìn)行理性分析和客觀評判?？梢哉f，歷史解釋是歷史核心素養(yǎng)的集中體現(xiàn)，也是中學(xué)歷史教學(xué)的重要目標(biāo)。作為歷史學(xué)科核心素養(yǎng)之一的“家國情懷”除了要求學(xué)生通過歷史學(xué)習(xí)養(yǎng)成對家鄉(xiāng)、民族、國家的認(rèn)同意識和愛國情感，還要求學(xué)生在學(xué)習(xí)和探究歷史過程中要充滿人文情懷，關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題，樹立社會責(zé)任感。

二、“羅馬法的體系”教學(xué)分析

“羅馬法的體系”是華東師大版高中歷史第一分冊第三單元的最后一課，是前一課“古代羅馬政治制度”的延伸。羅馬法從習(xí)慣法到成文法、公民法到萬民法的發(fā)展，都是特定時期羅馬政治、經(jīng)濟(jì)、社會因素相互作用的產(chǎn)物，與整個羅馬歷史的發(fā)展密切相關(guān)，因此教師在開始羅馬法內(nèi)容教學(xué)之前，有必要帶領(lǐng)學(xué)生回顧羅馬建城到羅馬帝國分裂的歷史。教師可利用數(shù)軸的形式將主要的時間節(jié)點(diǎn)與中國古代朝代相對應(yīng)，并結(jié)合動態(tài)地圖加以講述，使學(xué)生建立起關(guān)于羅馬歷史發(fā)展的框架。同時，以羅馬建城、母狼育嬰的傳說故事導(dǎo)入新課，吸引學(xué)生的注意，激發(fā)他們的學(xué)習(xí)興趣。在學(xué)生整體了解羅馬的發(fā)展歷史之后，教師可以通過下面的案例來創(chuàng)設(shè)情境，使學(xué)生認(rèn)識到，羅馬共和國早期由于沒有固定成文法律的約束，掌握權(quán)力的貴族根據(jù)自己的需要隨意解釋法律，侵犯平民的利益。通過這樣的情境展現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識到習(xí)慣法的不足以及共和國早期平民的撤離運(yùn)動頻繁發(fā)生的原因，進(jìn)而引出《十二銅表法》產(chǎn)生的背景——貴族和平民的妥協(xié)。案例：羅馬共和國建立初期（公元前490年），托蒂是一個仁慈、善良的貴族，也是羅馬一支軍隊(duì)的首領(lǐng)。他生前立遺囑，希望把他一半的財產(chǎn)捐給那些跟隨他作戰(zhàn)死傷士兵的家人。但托蒂死后，他的兒子卻不履行托蒂的遺囑,死傷士兵的家人因此把他告上了法庭。但是法官卻駁回了原告的請求，把財產(chǎn)判給了托蒂的兒子。此處，教師表述為《十二表法》，細(xì)心的學(xué)生可能會疑惑怎么不是《十二銅表法》，教師趁熱打鐵展示下面一段史料，并追問學(xué)生憑什么說它是《十二銅表法》，它的材質(zhì)真的可以確定嗎？在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，教師小結(jié)。因?yàn)樵镆呀?jīng)被銷毀，后來的記載又各執(zhí)一詞。歷史學(xué)是一門講究證據(jù)的科學(xué)，對待這種存在爭議的孤證，我們應(yīng)該采取審慎的態(tài)度。正如梁啟超先生在《清代學(xué)術(shù)概論》中所提出的孤證不為定說，“其無反證者姑存之，得有續(xù)證則漸信之，遇有力之反證則棄之”［4］，對于《十二表法》的材質(zhì)我們既無法證實(shí)也無法證偽，最科學(xué)的態(tài)度是存疑，因此稱《十二表法》更為嚴(yán)謹(jǐn)。《十二表法》于公元前451—公元前450年制定，分刻在12塊板子上，故稱。據(jù)羅馬著名歷史學(xué)家李維說，板子是銅的，故稱《十二銅表法》；《國法大全》中的《學(xué)說匯編》記載，S•龐坡紐斯（哈德里安努斯帝公元117—138年在位時的法學(xué)家）說它是象牙的，《學(xué)說匯編》是公元6世紀(jì)30年代由羅馬法學(xué)家集體編撰而成，似更有權(quán)威。但另一些學(xué)者又說板子是木質(zhì)的或大理石的。我國學(xué)者多譯為《十二銅表法》，但該拉丁文原文中并無銅字。《十二表法》公布后60年，也就是公元前390年，高盧人入侵羅馬，該法連同建筑被占領(lǐng)軍焚毀，既無保存殘片，也無抄本傳世……——周枏《羅馬法原論》［5］因?yàn)楸菊n教材中寫道：“羅馬共和國政府先后制定了12個法表，并將全部條紋刻于12個銅牌之上，公布于羅馬廣場，因而被稱為‘十二銅表法’?！币虼撕芏鄬W(xué)生理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為十二表法就是刻在銅板上的，教師在教學(xué)中也很容易忽視，學(xué)生很容易盲目地相信，從而形成錯誤的認(rèn)識。關(guān)于《十二銅表法》名字的討論，切口雖小，但通過對史料信息的解讀，有助于引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考、勇于質(zhì)疑，對學(xué)生史料實(shí)證意識的培養(yǎng)和批判性思維的養(yǎng)成具有一定的意義。關(guān)于《十二銅表法》的意義，教材主要闡釋了限制貴族隨意解釋法律，保護(hù)平民的利益，局限性主要是保留了同態(tài)復(fù)仇等野蠻陋習(xí)。這些影響通過分析教材的內(nèi)容可以很容易地得出，但是教師需要引導(dǎo)學(xué)生從不同角度、多元分析史料，不應(yīng)僅僅局限于得出課本已有的結(jié)論。如“第三表（執(zhí)行）如債務(wù)人仍不清償，又無人為其擔(dān)保，則債權(quán)人得把債務(wù)人押家中拘留，用皮帶或腳鐐拴住，但（腳鐐）的重量最多為15磅，愿減輕的聽便”，教師可引導(dǎo)學(xué)生分析債權(quán)人主要是貴族、債務(wù)人主要是平民，這說明當(dāng)時隨著商品貿(mào)易的發(fā)展，出現(xiàn)了許多債務(wù)糾紛；發(fā)生糾紛時，債權(quán)人可以拘留、限制債務(wù)人的人身自由，說明《十二銅表法》主要維護(hù)的還是奴隸主貴族的利益；但又限制腳鐐的重量，說明它在一定程度上也保護(hù)了平民的利益，據(jù)此我們可以看出，《十二銅表法》實(shí)際上是貴族和平民相互妥協(xié)的產(chǎn)物。除課本所講的意義外，《十二銅表法》作為羅馬法的淵源和羅馬的基本法，其中所蘊(yùn)含的法理精神對后世亦產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，教師可適當(dāng)補(bǔ)充說明。如“第五表（繼承和監(jiān)護(hù)）三、凡以遺囑處分自己的財產(chǎn)，具有法律上的效力。死者未立遺囑,又無當(dāng)然繼承人,其遺產(chǎn)由最近的族親繼承”［5］，體現(xiàn)了對私有財產(chǎn)的保護(hù)，又規(guī)定樹上的果實(shí)落于鄰地時，得入鄰地拾取之，進(jìn)一步說明其中所蘊(yùn)含的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的精神?！暗诰疟恚üǎ┮?、不得為任何個人的利益制定特別的法律?！魏稳朔墙?jīng)審判，不得處死刑”［5］，則體現(xiàn)了法律面前公民人人平等的原則，可舉例進(jìn)一步說明。如《十二銅表法》第九表第三款規(guī)定，被正式任命的獄官或仲裁員在執(zhí)行職務(wù)期間收受賄賂的，處以死刑；第八表第十二款規(guī)定夜間行竊，如當(dāng)場被殺，視為合法。獄官和仲裁者顯然是掌管司法的貴族，夜間行竊者一般是平民，夜間行竊和收受賄賂都被處以死刑，這在一定程度上體現(xiàn)了法律面前人人平等的原則。又如，公元前340年，羅馬執(zhí)政官托克瓦圖斯下令，任何將士不得在陣外與敵方將領(lǐng)獨(dú)自對陣。其子自恃驍勇，不顧軍令挑戰(zhàn)對方首領(lǐng)，雖然殺了敵方將領(lǐng)，但仍然因違背軍令而受軍法處置。關(guān)于《十二銅表法》的程序繁瑣、注重形式、缺乏變通的局限性，可進(jìn)一步補(bǔ)充材料加以說明：材料：古羅馬法學(xué)家蓋尤斯記述過一個案例：有人砍伐了鄰居家的葡萄樹，被告上法庭，原告雖提供了確鑿證據(jù)，卻輸?shù)袅斯偎?。原因是原告在法庭辯論中把“葡萄樹”說成了“葡萄”，而《十二銅表法》只規(guī)定了非法砍伐他人“樹木”應(yīng)處以罰金。第六表所有權(quán)和占有凡依“要式現(xiàn)金借貸”或“要式買賣”的方式締結(jié)契約的，其所用的法定語言就是當(dāng)事人的法律。［5］第八表不法砍伐他人樹木的，每棵處以25阿司的罰金。［5］“要式買賣”是古羅馬轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，又稱“用銅塊和秤式”。其手續(xù)是由買賣雙方在五個證人和一個司秤前，買方一手持所售的物品或者其標(biāo)志，一手持銅塊說：“按羅馬法律，此物為我所有，我是用此銅塊和秤買得的”，說完把銅塊敲秤后交給賣主，買賣的手續(xù)才算完成，過程十分復(fù)雜。第八表的規(guī)定不論樹的種類和質(zhì)量，也不問是大樹還是小樹，一概處以相同的罰金，這說明《十二銅表法》缺乏變通，沒有考慮到實(shí)際問題的復(fù)雜性。羅馬法的影響不僅在于維系了羅馬帝國的統(tǒng)治，更為重要的是其中蘊(yùn)含的自然法的精神對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。希臘的斯多葛學(xué)派認(rèn)為，自然界存在著神秘的理性，借助自然界的客觀物質(zhì)表現(xiàn)出來，如同神一樣偉大。古羅馬法學(xué)家西塞羅吸收了這些思想，他認(rèn)為人間的法律就是那種神秘理性的具體化，“真正的法律是正確的理性，它與自然和諧一致，它播撒至所有的人，且亙古不變，萬世長存……人類立法不得企圖背離該法，這是一項(xiàng)神圣的義務(wù)；而且不得毀損該法，更不得廢棄該法……不可能在羅馬有一種法，在雅典有另一種法；無論何時何地，它都是有效的”［6］，也就是說，在具體的人為制定的法律之上還有一套更高的法律，這個法律是所有人，不分地區(qū)、國別、種族都必須遵守的。這也就意味著，人人必須服從法律，同時由于自然對人無所挑剔，那么人在自然面前也就無所謂高低，也就是“法律面前人人平等”。從羅馬法中發(fā)展出來的天賦人權(quán)、人人平等的思想，后來成為資產(chǎn)階級戰(zhàn)勝教會和封建勢力的思想武器。在此可出示《法經(jīng)》“王者之政莫急于盜賊”的記載和漢謨拉比法典石柱的照片，引導(dǎo)學(xué)生分別分析其中蘊(yùn)含的思想的不同——中國專制時代法律的精神實(shí)質(zhì)是重刑輕民，《漢謨拉比法典》則主要體現(xiàn)的是君權(quán)神授，進(jìn)而使學(xué)生構(gòu)建起對羅馬法的深刻認(rèn)識。學(xué)生學(xué)習(xí)了羅馬法從《十二銅表法》到《查士丁尼民法大全》的演變后，能夠感受到羅馬人在制定法律時既注重解決現(xiàn)實(shí)問題，又以非凡的邏輯思維和抽象能力將其法典化，建立起體系完備的法律制度，對近代歐美國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。此時，教師可以抓住“法典化”進(jìn)一步闡釋，法典將各項(xiàng)法律制度整合為有機(jī)的整體，體系化的法典可以消除各項(xiàng)法律制度之間的混亂和沖突，能夠更好地發(fā)揮法律的作用，啟發(fā)學(xué)生在全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家的今天，我們借鑒羅馬人的智慧，以求真務(wù)實(shí)的態(tài)度和理性抽象的精神促進(jìn)我國相關(guān)法律的制定和法律體系的完善。

三、培育核心素養(yǎng)的實(shí)踐路徑

核心素養(yǎng)時代下，教師在教學(xué)中可利用時間軸、年表、地圖等工具幫助學(xué)生明確該歷史事件所處的時空大背景，梳理歷史發(fā)展的脈絡(luò)，橫向分析、縱向比較，幫助學(xué)生更加準(zhǔn)確地理解該歷史事件。美國心理學(xué)家布魯納說：“學(xué)習(xí)最好的刺激，乃是對所學(xué)材料的興趣?！保?］史料是認(rèn)識歷史的基礎(chǔ)，也是激發(fā)學(xué)生歷史學(xué)習(xí)興趣不可或缺的材料。核心素養(yǎng)時代下，教師在教學(xué)中要呈現(xiàn)豐富的史料，引導(dǎo)學(xué)生對其進(jìn)行解讀、辨析、質(zhì)疑、多角度分析，在重構(gòu)歷史的過程中形成自己的認(rèn)識，而不是人云亦云、迷信書本。對于教材中的歷史結(jié)論，教師要盡量提供史料加以說明，但并不是以說明或印證教材中的某個權(quán)威觀點(diǎn)為史料選擇的標(biāo)準(zhǔn)。在這一過程中，教師可采用歷史比較的方法，將相互聯(lián)系的史實(shí)放在一起分析說明，以加深對某一問題的理解，幫助學(xué)生構(gòu)建對歷史的認(rèn)識?！爸盆b今，以史資政”，教學(xué)中教師還應(yīng)注意聯(lián)系歷史與現(xiàn)實(shí)，引導(dǎo)學(xué)生通過歷史解決現(xiàn)實(shí)問題，充分發(fā)揮歷史的人文價值。核心素養(yǎng)不僅僅是知識技能，更重要的是情感、態(tài)度、知識、技能的綜合表現(xiàn)，是每個學(xué)生終身發(fā)展所需要的最關(guān)鍵、最必要的共同素養(yǎng)。學(xué)生核心素養(yǎng)的形成和培養(yǎng)并非一蹴而就的，需要通過長期的教育教學(xué)實(shí)踐得以落實(shí)；核心素養(yǎng)教育不同于過去重知識、輕能力的教育，更加強(qiáng)調(diào)學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，更加重視學(xué)生的全面發(fā)展。就歷史學(xué)科而言，傳統(tǒng)的歷史教育固化了教師的權(quán)威地位，鼓勵學(xué)生被動地接受信息，著重考查學(xué)生的記誦能力，導(dǎo)致長久以來歷史學(xué)科難以擺脫“枯燥無聊”的刻板印象。在核心素養(yǎng)時代下，歷史教師更應(yīng)該與時俱進(jìn)，更新教學(xué)觀念，強(qiáng)化專業(yè)知識，站在培養(yǎng)學(xué)生核心素養(yǎng)的角度設(shè)計開展教學(xué)，真正促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)歷史教育的目的。

摘要

本文首先對羅馬法上的“人格”概念進(jìn)行了解析，重點(diǎn)是以民法的視角分析該概念的先驗(yàn)歧視色彩。隨后從歷史的和社會的兩個方面的原因分析了“權(quán)利能力”一詞產(chǎn)生的根源，并得出以下結(jié)論：《德國民法典》制定者處于資產(chǎn)階級興起的世界中，他們需要繼承羅馬法，但他們不要其中的公法因素；他們也需要繼承羅馬法中的主體資格制度，但他們不要那個“排除了部分生物人加入正常社會生活的機(jī)會”的“人格”一詞。最后，本文以康德倫理人格主義精神為主線，運(yùn)用馬克思?xì)v史唯物主義的分析方法對現(xiàn)代意義上的“人格”的本質(zhì)進(jìn)行了剖析。

關(guān)鍵詞：羅馬法人格權(quán)利能力康德倫理人格主義現(xiàn)代意義上的人格

壹

人格與權(quán)利能力探源

一、羅馬法“人格”的含義

第一章海事海商法的簡明歷史第一節(jié)在世界發(fā)展中的海上運(yùn)輸

一、文明的發(fā)展

自人類文明的黎明始，海運(yùn)在人類尋求生存，追求財富、權(quán)力、知識及控制環(huán)境等方面扮演著至關(guān)重要的角色。能夠?qū)埂昂Ｉ衔ｋU”的船舶建造使得人類能進(jìn)一步冒險，自陸地向海洋尋找魚類和其他海產(chǎn)食物。自古代始，通過海產(chǎn)食物和思想觀念的交流，海洋運(yùn)輸促進(jìn)了貿(mào)易和旅行，繁榮和豐富了人類文化。航運(yùn)業(yè)亦是建立王國必不可少的，因?yàn)樗小皞ゴ蟮膰摇?，自菲尼基人和羅馬至今日，均拓展其對海外人民和領(lǐng)土的統(tǒng)治。

貫穿整個歷史，海軍和商船隊(duì)決定了在戰(zhàn)爭中的勝負(fù)。工業(yè)革命、民族主義、帝國主義和殖民主義均很大程度上取決于船舶和航運(yùn)業(yè)。技術(shù)的發(fā)展亦刺激了自帆船向19世紀(jì)蒸汽動力船舶及近來向內(nèi)燃機(jī)和核動力艦隊(duì)的轉(zhuǎn)變。

二、法律的發(fā)展

海上運(yùn)輸亦促進(jìn)了公法和私法的一個重要組成部門法的發(fā)展。就私法而言，共同海損、救助、船貨冒險抵押借貸（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船長將船舶、貨物作抵押籌措必要的資金以便完成預(yù)定的航程。如今此種冒險抵押借貸已不復(fù)存在，因?yàn)橥ㄟ^航空、電報、電傳可以輕易地安排借款。譯者注）租船和海上保險均屬于有關(guān)鼓勵海上商業(yè)而發(fā)展起來的最古老的原則，在羅馬法系和共同法系催生了大量相同的原則，沖突法在很大程度上起源于國際海上貿(mào)易，中世紀(jì)時的歐洲此種貿(mào)易又催生了跨國商法（lexmercatoria）包括跨國海商法（lexmaritima）。

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財產(chǎn)的利用才存在可能。在財產(chǎn)歸屬不明的情況下，財產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對于其他物權(quán)也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時，均以所有權(quán)的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對此，法國民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時，從時間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權(quán)制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學(xué)者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應(yīng)終結(jié)民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產(chǎn)物，并承載了太多的意識

形態(tài)，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學(xué)者的勃勃野心。從中國民法的發(fā)展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進(jìn)的分別立法的道路，新的民事立法應(yīng)該遵循這一發(fā)展路徑，不應(yīng)將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態(tài)人文主義知識和權(quán)力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學(xué)江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯(lián)邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義思路，主張取法德國民法典的五編制結(jié)構(gòu)。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點(diǎn)，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實(shí)為不妥，嚴(yán)格地說只有“理想主義”和“現(xiàn)實(shí)主義”兩條思路，因?yàn)椤八缮⑹?、?lián)邦式”的思路實(shí)質(zhì)上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經(jīng)引發(fā)了民法學(xué)者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數(shù)的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰(zhàn)是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學(xué)者之間有關(guān)如何編纂的爭吵，“松散式、聯(lián)邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態(tài)，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰(zhàn)中不難發(fā)現(xiàn)，主張編纂民法典的學(xué)術(shù)和社會話語力量是如此的強(qiáng)大以至于“松散式、聯(lián)邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學(xué)術(shù)界的鼓吹和策動下，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當(dāng)然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯(lián)邦式”思路的命運(yùn)就可想而知了。

摘要：居住權(quán)從羅馬法以人役權(quán)的形式出現(xiàn)以來，基本上體現(xiàn)出物權(quán)法趨勢，但居住權(quán)本身與物權(quán)法價值之間存在嚴(yán)重的理念沖突，當(dāng)初設(shè)立居住權(quán)的理由并不是物權(quán)法意義上的居住權(quán)的存在根據(jù)。據(jù)此，對居住權(quán)重新定位為社會保障法上居住權(quán)更符合居住權(quán)的本來理念。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)物權(quán)法社會保障法法律定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒牵P者意見有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，但隨著社會的發(fā)展也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時，可喜的是，人役權(quán)在近現(xiàn)代各國民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀(jì)后終于開始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型?！斗▏穹ǖ洹穾缀跬暾浦擦肆_馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，研究居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。