一、民事立法中價(jià)值因素的界定及分類

日本川島武宜先生認(rèn)為:作為實(shí)用法學(xué)研究對(duì)象的法包含著兩個(gè)要素，“即賦予立法與審判以動(dòng)機(jī)并決定其內(nèi)容的價(jià)值判斷及作為實(shí)現(xiàn)該價(jià)值判斷的手段所采用的詞語的技術(shù)”。［1］（244）據(jù)此并考察立法實(shí)踐，我們可以將立法者在立法過程中面臨的選擇分為兩類:其一是立法技術(shù)因素方面不同方案的選擇;其二是價(jià)值因素層面的立法選擇。

立法中的技術(shù)因素是指立法者在立法過程所要考慮的將要制定的法律的形式因素，如篇章結(jié)構(gòu)、體系安排、詞語運(yùn)用等問題。價(jià)值因素是指由民事立法者根據(jù)國(guó)家社會(huì)控制的需要所要考慮的、應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，以及與這些內(nèi)容相關(guān)的，可能對(duì)立法、法律適用以及整個(gè)社會(huì)控制產(chǎn)生影響的諸多因素，價(jià)值因素是立法價(jià)值選擇的對(duì)象?；仡櫸覈?guó)多年的民事立法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，立法者面臨的多數(shù)疑難問題都是價(jià)值判斷層面的問題，如在合同法立法中是否要規(guī)定情勢(shì)變更原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)和時(shí)如何適用;物權(quán)法制定過程中爭(zhēng)議較大的關(guān)于土地征收征用問題的立法設(shè)計(jì)、關(guān)于建筑小區(qū)車位所有權(quán)的歸屬問題等;侵權(quán)責(zé)任立法中無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)、安全注意義務(wù)的適用范圍等問題都屬于立法中要面對(duì)的價(jià)值因素。眾所周知，價(jià)值判斷問題向來是社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域的深海灣，它要受一個(gè)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、習(xí)俗、民族心理、甚至價(jià)值判斷者個(gè)體的綜合因素等等的影響，正因如此，面對(duì)價(jià)值因素時(shí)，立法者才會(huì)有這么多爭(zhēng)議和困難，故非常有必要研究立法中價(jià)值選擇問題的方法，而對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)的研究可以為立法中進(jìn)行價(jià)值判斷和選擇提供指導(dǎo)。

通過對(duì)作為民事立法中的價(jià)值因素基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，民事立法中價(jià)值因素可以進(jìn)行分類:民事法律調(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系所涉及的主體不僅有個(gè)體(自然人、法人)，也包群體、社會(huì)，這些主體既存在平等性，又有一定的層次性;主體的利益也很復(fù)雜，既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括財(cái)產(chǎn)利益;而從民法本身的社會(huì)功能目標(biāo)角度講，民法既有最終的正義追求，又有實(shí)現(xiàn)憲法的平等、自由等基本價(jià)值的要求，同時(shí)還有民法自身的公平、效率、秩序、自由的價(jià)值追求?？梢哉f，民事立法中所面臨的價(jià)值因素表現(xiàn)出全方位、立體性的特點(diǎn)，并呈現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)交叉的狀態(tài)。立法中的價(jià)值選擇就是對(duì)立法中彼此沖突的價(jià)值因素進(jìn)行評(píng)價(jià)和選擇。但是，上述價(jià)值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社會(huì)條件允許法律提供的資源的有限性與主體需要的無限性之間發(fā)生矛盾時(shí)，上述價(jià)值因素之間就會(huì)發(fā)生沖突，立法者就需要對(duì)彼此沖突的價(jià)值因素進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)和選擇。

根據(jù)民法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)，我們可以把立法者所面臨的價(jià)值因素的沖突分為以下三類:其一是民法的不同的價(jià)值目標(biāo)之間的沖突，如民法的效率價(jià)值與公平價(jià)值之間的沖突、秩序價(jià)值與自由價(jià)值之間的沖突等;其二是不同的民事主體之間的利益的沖突，如個(gè)體利益、群體利益、社會(huì)利益之間的沖突;其三是主體的不同利益之間的沖突，如同一或不同主體之間的財(cái)產(chǎn)利益之間、人身利益之間，以及它們彼此之間的沖突等。只有在對(duì)社會(huì)關(guān)系中的這些價(jià)值因素進(jìn)行充分、深入的認(rèn)知和科學(xué)、準(zhǔn)確的價(jià)值評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行正確、合理的價(jià)值選擇。民法的價(jià)值目標(biāo)的沖突與選擇正是立法中價(jià)值因素的沖突與選擇之一種。

在這里，我們也要區(qū)分在立法中面臨的價(jià)值因素與民法的價(jià)值的不同含義。民法的價(jià)值是民法能夠滿足人們某種需要的屬性。民法從不同的角度可以滿足人們不同的需要，因此，從不同的角度可以對(duì)民法的價(jià)值做不同的分類:從滿足不同主體需要的角度，可以分為民法對(duì)個(gè)人的價(jià)值、對(duì)群體的價(jià)值、對(duì)社會(huì)的價(jià)值;從滿足主體不同方面的需要的角度，可以分為民法滿足人們物質(zhì)需要的價(jià)值、滿足人們精神需要的價(jià)值;從民法對(duì)人的行為的作用角度，可以分為民法的指引價(jià)值、預(yù)測(cè)價(jià)值、評(píng)價(jià)價(jià)值、補(bǔ)償價(jià)值、懲罰價(jià)值等;從民法能夠滿足不同的社會(huì)功能目標(biāo)角度，可以分為民法的正義價(jià)值、平等價(jià)值、自由價(jià)值、效率價(jià)值、秩序價(jià)值，等等。上述所有這些都是民法滿足人們需要的屬性，都是民法的價(jià)值。因此，民法的價(jià)值目標(biāo)僅僅從民法的功能角度對(duì)民法的價(jià)值的分類，是民法價(jià)值之一種。那種認(rèn)為民法的價(jià)值是公平、效率、自由、秩序等的觀點(diǎn)是不全面的。上述民法的價(jià)值之間發(fā)生的沖突就是民法的價(jià)值沖突。對(duì)民法的價(jià)值沖突的選擇活動(dòng)分析的對(duì)象是民法的價(jià)值有哪些(不僅指民法的價(jià)值目標(biāo))?各種價(jià)值之間的關(guān)系如何?在此基礎(chǔ)上進(jìn)行民法價(jià)值的選擇。而民事立法中的價(jià)值因素的沖突與選擇是立法者在對(duì)社會(huì)生活關(guān)系進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行的價(jià)值評(píng)價(jià)與選擇。

摘要：民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會(huì)環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國(guó)民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國(guó)民事立法現(xiàn)狀

民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國(guó)作為一個(gè)大陸法系、法典法系國(guó)家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國(guó)法制建設(shè)中的一項(xiàng)最大的空白。在我國(guó)改革開放剛開始的時(shí)候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時(shí)我國(guó)剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)改革的方向只有一個(gè)大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時(shí)機(jī)還不成熟。為了解決上述矛盾，全國(guó)人大常委會(huì)決定，根據(jù)實(shí)際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過。

目前，我國(guó)經(jīng)過了20年的改革實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)已大不一樣了，制定民法典的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全國(guó)人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國(guó)民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家民法典，它與1900年的《德國(guó)民法典》都對(duì)世界上許多國(guó)家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國(guó)未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個(gè)什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國(guó)擁有了一大批民法專業(yè)人才，對(duì)民法理論做了長(zhǎng)期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)，或者叫做市民社會(huì)的基礎(chǔ)——一個(gè)市場(chǎng)化、主體多元化的社會(huì)環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會(huì)環(huán)境下，要求確立一個(gè)基本原則，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)。競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)包含三個(gè)基本要素：第一，競(jìng)爭(zhēng)必須是平等的競(jìng)爭(zhēng)。不是在一個(gè)同一起跑線上平等的競(jìng)爭(zhēng)，那不能算一個(gè)真正的市民社會(huì)，而我們社會(huì)仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級(jí)別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)該是自由競(jìng)爭(zhēng)。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我國(guó)新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則和規(guī)律。第三，競(jìng)爭(zhēng)必須是公平競(jìng)爭(zhēng)。公平競(jìng)爭(zhēng)需要一定的法則，也需要一定國(guó)家力量的介入，沒有任何國(guó)家力量介入的社會(huì)現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)不存在了。但是，國(guó)家過多干預(yù)的社會(huì)也不應(yīng)該允許。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國(guó)家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會(huì)導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競(jìng)爭(zhēng)，這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國(guó)家的適度干預(yù)之間找出一個(gè)最佳平衡點(diǎn)，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個(gè)是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制；另一個(gè)是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機(jī)制、自由貿(mào)易機(jī)制；再一個(gè)是以《競(jìng)爭(zhēng)法》為核心的現(xiàn)代公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。這三者構(gòu)成了市民社會(huì)所要求建立的機(jī)制的主要方面。西方國(guó)家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

一、民事立法中價(jià)值因素的界定及分類

日本川島武宜先生認(rèn)為:作為實(shí)用法學(xué)研究對(duì)象的法包含著兩個(gè)要素，“即賦予立法與審判以動(dòng)機(jī)并決定其內(nèi)容的價(jià)值判斷及作為實(shí)現(xiàn)該價(jià)值判斷的手段所采用的詞語的技術(shù)”。［1］（244）據(jù)此并考察立法實(shí)踐，我們可以將立法者在立法過程中面臨的選擇分為兩類:其一是立法技術(shù)因素方面不同方案的選擇;其二是價(jià)值因素層面的立法選擇。

立法中的技術(shù)因素是指立法者在立法過程所要考慮的將要制定的法律的形式因素，如篇章結(jié)構(gòu)、體系安排、詞語運(yùn)用等問題。價(jià)值因素是指由民事立法者根據(jù)國(guó)家社會(huì)控制的需要所要考慮的、應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，以及與這些內(nèi)容相關(guān)的，可能對(duì)立法、法律適用以及整個(gè)社會(huì)控制產(chǎn)生影響的諸多因素，價(jià)值因素是立法價(jià)值選擇的對(duì)象?；仡櫸覈?guó)多年的民事立法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，立法者面臨的多數(shù)疑難問題都是價(jià)值判斷層面的問題，如在合同法立法中是否要規(guī)定情勢(shì)變更原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)和時(shí)如何適用;物權(quán)法制定過程中爭(zhēng)議較大的關(guān)于土地征收征用問題的立法設(shè)計(jì)、關(guān)于建筑小區(qū)車位所有權(quán)的歸屬問題等;侵權(quán)責(zé)任立法中無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)、安全注意義務(wù)的適用范圍等問題都屬于立法中要面對(duì)的價(jià)值因素。眾所周知，價(jià)值判斷問題向來是社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域的深海灣，它要受一個(gè)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、習(xí)俗、民族心理、甚至價(jià)值判斷者個(gè)體的綜合因素等等的影響，正因如此，面對(duì)價(jià)值因素時(shí)，立法者才會(huì)有這么多爭(zhēng)議和困難，故非常有必要研究立法中價(jià)值選擇問題的方法，而對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)的研究可以為立法中進(jìn)行價(jià)值判斷和選擇提供指導(dǎo)。

通過對(duì)作為民事立法中的價(jià)值因素基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，民事立法中價(jià)值因素可以進(jìn)行分類:民事法律調(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系所涉及的主體不僅有個(gè)體(自然人、法人)，也包群體、社會(huì)，這些主體既存在平等性，又有一定的層次性;主體的利益也很復(fù)雜，既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括財(cái)產(chǎn)利益;而從民法本身的社會(huì)功能目標(biāo)角度講，民法既有最終的正義追求，又有實(shí)現(xiàn)憲法的平等、自由等基本價(jià)值的要求，同時(shí)還有民法自身的公平、效率、秩序、自由的價(jià)值追求。可以說，民事立法中所面臨的價(jià)值因素表現(xiàn)出全方位、立體性的特點(diǎn)，并呈現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)交叉的狀態(tài)。立法中的價(jià)值選擇就是對(duì)立法中彼此沖突的價(jià)值因素進(jìn)行評(píng)價(jià)和選擇。但是，上述價(jià)值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社會(huì)條件允許法律提供的資源的有限性與主體需要的無限性之間發(fā)生矛盾時(shí)，上述價(jià)值因素之間就會(huì)發(fā)生沖突，立法者就需要對(duì)彼此沖突的價(jià)值因素進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)和選擇。

根據(jù)民法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)，我們可以把立法者所面臨的價(jià)值因素的沖突分為以下三類

:其一是民法的不同的價(jià)值目標(biāo)之間的沖突，如民法的效率價(jià)值與公平價(jià)值之間的沖突、秩序價(jià)值與自由價(jià)值之間的沖突等;其二是不同的民事主體之間的利益的沖突，如個(gè)體利益、群體利益、社會(huì)利益之間的沖突;其三是主體的不同利益之間的沖突，如同一或不同主體之間的財(cái)產(chǎn)利益之間、人身利益之間，以及它們彼此之間的沖突等。只有在對(duì)社會(huì)關(guān)系中的這些價(jià)值因素進(jìn)行充分、深入的認(rèn)知和科學(xué)、準(zhǔn)確的價(jià)值評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行正確、合理的價(jià)值選擇。民法的價(jià)值目標(biāo)的沖突與選擇正是立法中價(jià)值因素的沖突與選擇之一種。

摘要:現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)刑事附帶民事訴訟的相關(guān)法律建設(shè)，仍然不夠完善，導(dǎo)致受害人在大多數(shù)情況下都很難獲得完整的賠償，其民事權(quán)益無法得到真正的保護(hù)。本次研究針對(duì)我國(guó)刑事附帶民事訴訟的立法現(xiàn)狀分析問題，確認(rèn)其在被害人權(quán)益保障方面的局限，提出有效的完善立法的建議，從而促使社會(huì)的穩(wěn)定得到維護(hù)。

關(guān)鍵詞:刑事附帶民事訴訟;立法完善;被害人;民事權(quán)益保障

刑事附帶民事訴訟問題在不同的法律環(huán)境下有著不同的定義，但從本質(zhì)而言，它都是為了維護(hù)社會(huì)公平而對(duì)單純的法律條文所進(jìn)行的補(bǔ)充。我國(guó)現(xiàn)階段，對(duì)刑事附帶民事訴訟相關(guān)法律制度的建立尚不夠完善，不符合時(shí)展的社會(huì)背景。因此通過對(duì)這一問題進(jìn)行分析研究，為補(bǔ)充相關(guān)法律研究的不足、促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，提供有效的理論支持。

一、我國(guó)刑事附帶民事訴訟的立法現(xiàn)狀

(一)刑事附帶民事訴訟的概念。刑事附帶民事訴訟簡(jiǎn)單來說，就是不僅損害社會(huì)公共利益，同時(shí)也損害被害人的個(gè)人利益的行為。就其解決的問題而言是民事糾紛中的物質(zhì)損失賠償問題。但一方面，這是由犯罪行為所導(dǎo)致的賠償，而另一方面，它被提起的場(chǎng)合是刑事訴訟的過程中。因此，解決附帶民事訴訟問題時(shí)，所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點(diǎn)，最高人民法院《解釋》第100條規(guī)定:人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定［1］。(二)刑事附帶民事訴訟的范圍。刑事附帶民事訴訟的范圍主要的依據(jù)內(nèi)容為《中華人民共和國(guó)刑法》第三十六條、第三十七條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十九條，以及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》，主要范圍包括如下幾個(gè)方面:被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失;財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失;被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn);國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的情況。(三)刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)。現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)刑事附帶民事訴訟性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，主要有兩種說法，其一是認(rèn)為二者可分可合，能夠共同受理也能夠分開受理;其二是將民事訴訟置于刑事訴訟之下，仍然將之歸類為刑事訴訟。但嚴(yán)格來說，雖然民事訴訟缺乏獨(dú)立性，但并不意味著需要完全成為刑事訴訟的附加內(nèi)容，它決定了賠償?shù)呢?fù)責(zé)人，因此仍然存在一定的獨(dú)立性，將之單純視作刑事訴訟的附庸，從嚴(yán)格意義上講不夠客觀［2］。

二、刑事附帶民事訴訟在被害人權(quán)益保障上的局限

摘要：我國(guó)憲法規(guī)定中國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。我國(guó)的國(guó)情決定了我國(guó)法治化建設(shè)中首要應(yīng)當(dāng)解決的問題是國(guó)家和公民對(duì)私權(quán)的確認(rèn)和充分保護(hù)，而造成這一問題的原因在很大程度上是因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進(jìn)民法理念的產(chǎn)生，從而加快我國(guó)的法治化進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我國(guó)的法治化建設(shè)

《中華人民共和國(guó)憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！敝袊?guó)共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告也對(duì)依法治國(guó)的含義作了科學(xué)界定：“依法治國(guó)，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！?/p>

在依法治國(guó)的基本要求當(dāng)中，“有法可依”又是一個(gè)基本前提，也是一個(gè)首要的環(huán)節(jié)，它是指社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)需要法律調(diào)整的領(lǐng)域和方面都有良好的法律可資依據(jù)和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會(huì)的需要和時(shí)代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會(huì)開始，中國(guó)進(jìn)入了所謂的“立法爆炸”時(shí)期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經(jīng)數(shù)次修改后仍沿用至今?？梢哉f，中國(guó)早已成為了一個(gè)“法律國(guó)家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內(nèi)在法律精神和法律價(jià)值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個(gè)基本前提，法治的實(shí)現(xiàn)更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國(guó)離法治在社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長(zhǎng)的一段距離。

[內(nèi)容提要]伴隨著對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則被確立為民事實(shí)體法基本原則的演進(jìn)過程的總結(jié)，本文就在民事證據(jù)法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則作為基本原則的可行性進(jìn)行論證，進(jìn)而簡(jiǎn)要地分析了誠(chéng)實(shí)信用原則作為未來民事證據(jù)法的基本原則，對(duì)整個(gè)民事證據(jù)法立法及其解釋.適用的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]民事證據(jù)法基本原則誠(chéng)實(shí)信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為切入點(diǎn)和突破口的。隨著這種改革的持續(xù)和不斷深入，證據(jù)制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學(xué)和完善的民事證據(jù)法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應(yīng)這一需要和作為民事證據(jù)立法的理論準(zhǔn)備，近年來我國(guó)學(xué)者大量研究和譯介了國(guó)外一些較為先進(jìn)的證據(jù)制度?？梢灶A(yù)見,對(duì)這些域外先進(jìn)訴訟證據(jù)制度的法律移植，必將極大地克服我們?cè)谶@一領(lǐng)域本土資源薄弱的不足，使得我國(guó)未來的證據(jù)立法處于一個(gè)較高的基點(diǎn)上。然而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，一部科學(xué)的法典絕不可能僅僅是某些先進(jìn)制度的簡(jiǎn)單聚合。在各個(gè)具體制度中還應(yīng)當(dāng)貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統(tǒng)一，并用以支撐各個(gè)具體制度自身的正當(dāng)性。基于上述認(rèn)識(shí)，結(jié)

合對(duì)其他部門法尤其是民法中基本原則演進(jìn)的研究，筆者認(rèn)為，我國(guó)民事證據(jù)法亦應(yīng)當(dāng)確立誠(chéng)實(shí)信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證

據(jù)法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對(duì)這一大膽命題的認(rèn)同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對(duì)民法誠(chéng)實(shí)信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其在民法中的演進(jìn)[2]

摘要：民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會(huì)環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國(guó)民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國(guó)民事立法現(xiàn)狀

民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國(guó)作為一個(gè)大陸法系、法典法系國(guó)家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國(guó)法制建設(shè)中的一項(xiàng)最大的空白。在我國(guó)改革開放剛開始的時(shí)候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時(shí)我國(guó)剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)改革的方向只有一個(gè)大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時(shí)機(jī)還不成熟。為了解決上述矛盾，全國(guó)人大常委會(huì)決定，根據(jù)實(shí)際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過。

目前，我國(guó)經(jīng)過了20年的改革實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)已大不一樣了，制定民法典的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國(guó)國(guó)情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急?？上驳氖牵穹ǖ涞闹贫ㄒ惨烟嵘狭巳珖?guó)人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國(guó)民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家民法典，它與1900年的《德國(guó)民法典》都對(duì)世界上許多國(guó)家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國(guó)未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個(gè)什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國(guó)擁有了一大批民法專業(yè)人才，對(duì)民法理論做了長(zhǎng)期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)，或者叫做市民社會(huì)的基礎(chǔ)——一個(gè)市場(chǎng)化、主體多元化的社會(huì)環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會(huì)環(huán)境下，要求確立一個(gè)基本原則，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)。競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)包含三個(gè)基本要素：第一，競(jìng)爭(zhēng)必須是平等的競(jìng)爭(zhēng)。不是在一個(gè)同一起跑線上平等的競(jìng)爭(zhēng)，那不能算一個(gè)真正的市民社會(huì)，而我們社會(huì)仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級(jí)別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)該是自由競(jìng)爭(zhēng)。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我國(guó)新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則和規(guī)律。第三，競(jìng)爭(zhēng)必須是公平競(jìng)爭(zhēng)。公平競(jìng)爭(zhēng)需要一定的法則，也需要一定國(guó)家力量的介入，沒有任何國(guó)家力量介入的社會(huì)現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)不存在了。但是，國(guó)家過多干預(yù)的社會(huì)也不應(yīng)該允許。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國(guó)家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會(huì)導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競(jìng)爭(zhēng)，這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國(guó)家的適度干預(yù)之間找出一個(gè)最佳平衡點(diǎn)，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個(gè)是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制；另一個(gè)是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機(jī)制、自由貿(mào)易機(jī)制；再一個(gè)是以《競(jìng)爭(zhēng)法》為核心的現(xiàn)代公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。這三者構(gòu)成了市民社會(huì)所要求建立的機(jī)制的主要方面。西方國(guó)家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

在受全國(guó)人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡(jiǎn)要報(bào)告。其中的某些觀點(diǎn)純屬我個(gè)人的觀點(diǎn)。請(qǐng)大家批評(píng)。

一、自然人的制度設(shè)計(jì)

自然人一章的體系參考了德國(guó)、瑞士、日本以及臺(tái)灣地區(qū)民法典，保留了我國(guó)《民法通則》其中大部分經(jīng)實(shí)踐證明合理的規(guī)則，同時(shí)，也吸收了我國(guó)最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對(duì)自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對(duì)自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對(duì)宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對(duì)宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對(duì)自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定；第六節(jié)為對(duì)自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1．考慮到有關(guān)自然人的機(jī)遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對(duì)于自然人的親屬關(guān)系、身份等級(jí)以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2．與我國(guó)《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶以及個(gè)人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個(gè)體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人在工商登記時(shí)使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個(gè)體工商戶如為一人經(jīng)營(yíng)，為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人個(gè)人；二人以上共同經(jīng)營(yíng)，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動(dòng)或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團(tuán)體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營(yíng)企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個(gè)人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團(tuán)體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團(tuán)體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用臺(tái)灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對(duì)此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會(huì)造成在繼承、受遺贈(zèng)時(shí)權(quán)利主體虛位。

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國(guó)民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國(guó)民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時(shí)期就已創(chuàng)立，我國(guó)從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國(guó)的立法，從種類到項(xiàng)目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國(guó)家的規(guī)定要簡(jiǎn)單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識(shí)不足，規(guī)定不多

作為我國(guó)民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識(shí)和研究，局限在優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認(rèn)識(shí)不足的主要原因是我國(guó)沒有建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及對(duì)公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時(shí)是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會(huì)出現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)就是國(guó)家對(duì)社會(huì)生活的全面控制，社會(huì)成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對(duì)包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。

摘要：我國(guó)憲法規(guī)定中國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。我國(guó)的國(guó)情決定了我國(guó)法治化建設(shè)中首要應(yīng)當(dāng)解決的問題是國(guó)家和公民對(duì)私權(quán)的確認(rèn)和充分保護(hù)，而造成這一問題的原因在很大程度上是因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進(jìn)民法理念的產(chǎn)生，從而加快我國(guó)的法治化進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我國(guó)的法治化建設(shè)

《中華人民共和國(guó)憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”中國(guó)共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告也對(duì)依法治國(guó)的含義作了科學(xué)界定：“依法治國(guó)，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行,逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。”

在依法治國(guó)的基本要求當(dāng)中，“有法可依”又是一個(gè)基本前提，也是一個(gè)首要的環(huán)節(jié)，它是指社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)需要法律調(diào)整的領(lǐng)域和方面都有良好的法律可資依據(jù)和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會(huì)的需要和時(shí)代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會(huì)開始，中國(guó)進(jìn)入了所謂的“立法爆炸”時(shí)期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經(jīng)數(shù)次修改后仍沿用至今?？梢哉f，中國(guó)早已成為了一個(gè)“法律國(guó)家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內(nèi)在法律精神和法律價(jià)值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個(gè)基本前提，法治的實(shí)現(xiàn)更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國(guó)離法治在社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長(zhǎng)的一段距離。