民事訴訟法

涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

304．當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。

305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。

306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

307．對不在我國領域內(nèi)居住的被告，經(jīng)用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規(guī)定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經(jīng)過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力。

摘要:回避制度是我國民事訴訟法中的重要組成部分，是保證案件能夠公平公正進行審理的重要前提。而我國民事訴訟法中的回避制度均針對個人而言，僅包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人以及勘驗人這幾種身份明確的人員，但對于機構(gòu)等整體需要回避的狀況該如何考量，并沒有詳細確定的規(guī)定以及解釋。這不僅使得當事人不能很好的維護自己的權利，更使法院、檢察院等機構(gòu)需要回避而未實現(xiàn)的情況下降低了法院、檢察院的威嚴和公正性。因此，本文將圍繞集體回避制度討論其現(xiàn)實意義、司法操作以及回避后的管轄問題。

關鍵詞:民事訴訟;集體回避;管轄

回避制度是指審判人員和其他有關人員，在具有法律規(guī)定不宜參加案件審理有關訴訟活動的情形時，退出案件審理活動或有關訴訟活動的制度。正如“任何人不得作為自己的法官”所說，回避制度最主要的目的在于保護當事人，使案件能夠公正的進行審理。另一方面，回避制度在保護審判者，避免其受到道德倫理的壓制。

一、集體回避在民事訴訟及刑事訴訟中的實際操作

(一)民事訴訟中的案例。南京市某區(qū)的一所中學狀告學校食堂的承包方張某至該區(qū)基層法院，隨后張某以該法院副院長擔任該校的法制副校長為由，申請法院集體回避，接到張某的申請后，該區(qū)法院立即向市中級法院請示。隨后的決定中，同意該基層法院的回避申請，并另行指定法院對該案進行審理。在這起民事案件中，該區(qū)基層法院作為整體接受了當事人的申請，保證了程序上的正當性做出了嘗試性的一步。(二)刑事訴訟中的案例。2009年，中國某一黑社會性質(zhì)團伙主要嫌疑人龔某被起訴后，作為其原辯護律師的李某被當?shù)貦z察院懷疑唆使嫌疑人偽造證據(jù)。隨后對其提起訴訟。訴訟中，李某在申請法院人員集體回避后被當庭駁回且不予復議，其之后申請其它六位相關審判人員的回避也遭到了駁回。該案在中國法律界引起了諸多討論，尤其是司法程序的正當性。儼然該法院自理自案，令人汗顏。由此觀之，集體回避制度面臨著法律的空白，在實際問題當中僅有少數(shù)法院能夠正確的在合理范圍內(nèi)做出嘗試，對集體回避制度予以支持。

二、集體回避制度的決定及其意義

何謂執(zhí)行中參與分配，最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第90條規(guī)定，被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務的，在被執(zhí)行人財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。

這一制度是最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《意見》）第297、298、299條首先確立的，《規(guī)定》對此作了進一步的修改和完善。

一、參與分配的條件

1、被執(zhí)行人必須是公民或其他組織。如果被執(zhí)行人是法人則不適用參與分配程序，應按《規(guī)定》第89條處理即執(zhí)行法院應告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。該條遵循了最高人民法院適用破產(chǎn)法意見第十五條的規(guī)定，在民事訴訟程序或民事執(zhí)行程序進行中，人民法院獲悉債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，應當告知債權人可以向其所在地人民法院申請宣告破產(chǎn)。

2、實行參與分配的各項權利都必須是金錢債權。執(zhí)行案件分為關于金錢債權的執(zhí)行，關于物的交付請求權的執(zhí)行和關于行為請求權的執(zhí)行三種，其中，只有關于金錢債權的執(zhí)行是用執(zhí)行所得的金錢來清償。由于參與分配的重要特征是就執(zhí)行所得的金錢在各債權人之間按比例公平分配，而且只有對金錢才能做到按比例公平分配。因此，關于物的交付請求及關于行為請求權的執(zhí)行無法參與分配，但是如先行執(zhí)行的債權是交付或轉(zhuǎn)移標的物的債權則其他金錢債權就不能參與進來；如先行執(zhí)行的是金錢債權，后來的是交付或轉(zhuǎn)移標的物的債權則后來的仍有權請求優(yōu)先受償。

3、申請參與分配的債權人必須取得執(zhí)行依據(jù)?！兑庖姟?97條中申請參與分配的人包括已經(jīng)起訴但尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人，此次《規(guī)定》將其剔除在外，縮小了參與分配的范圍，也相應減小了分配的難度。因無執(zhí)行依據(jù)的債權人尚不具備申請執(zhí)行的條件，不能參與到執(zhí)行程序中來，且往往債務人會對債權人提出抗辯，這顯然不是執(zhí)行機構(gòu)所解決的問題，與其職責不符，故《規(guī)定》修改了《意見》的相關規(guī)定。但有一點例外，《規(guī)定》93條規(guī)定，對人民法院查封扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人可申請參加參與分配程序，主張其優(yōu)先受償權。

1．格式財產(chǎn)保全申請書

申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和

職務、住址）

被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位

和職務、住址）

請求事項：

一、現(xiàn)將本文書的制作要點介紹如下：

1．首部。

（1）寫明文書名稱；（2）申請人和被申請人的基本情況。

2．正文。

（1）請求事項：寫明申請強制執(zhí)行的生效法律文書的案由、制作機關、日期、案件編號以及申請法院強制執(zhí)行的要求。

（2）事實與理由。

1．格式財產(chǎn)保全申請書

申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和

職務、住址）

被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位

和職務、住址）

請求事項：

1．格式財產(chǎn)保全申請書

申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和

職務、住址）

被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位

和職務、住址）

請求事項：

民事訴訟法

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，應當在立案之日起三十日?nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第一篇企業(yè)清算委員會破產(chǎn)

申請人：（基本情況）

委托人：（基本情況）

申請事項：

申請宣告公司破產(chǎn)還債。

事實與理由：

對于任何一個主權國家而言，域外法院已發(fā)生法律效力的涉外民事裁決，在其領域外得到承認和執(zhí)行，包括兩種情形：一是域外法院民事裁決在本國法院得到承認與執(zhí)行；二是本國法院涉外民事裁決得到域外法院的承認與執(zhí)行。

一、我國法院對域外法院裁決承認與執(zhí)行從我國司法實踐看，對域外法院裁決承認與執(zhí)行的案件中，域外離婚判決的承認占相當比重。正是在對這些域外法院裁決承認案件審理經(jīng)驗的基礎上，最高人民法院審判委員會于1991年7月5日討論通過了《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》，于同年8月13日印發(fā)。該規(guī)定共22條。其主要內(nèi)容：對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據(jù)此規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請承認。外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用此規(guī)定。向人民法院申請承認外國法院的離婚判決，申請人應提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否則，不予受理。申請書應記明以下事項：（一）申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址；（二）判決由何國法院作出，判決結(jié)果、時間；（三）受傳喚及應訴的情況；（四）申請理由及請求；（五）其他需要說明的情況。申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內(nèi)的，由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。人民法院接到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定的受理條件的，應當在7日內(nèi)立案；不符合的，應當在7日內(nèi)通知申請人不予受理，并說明理由。人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明己生效或生效時間的，應責令申請人提交作出判決的法院出具的判決己生效的證明文件。外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關證明文件。按照上列要求提供的證明文件，應經(jīng)該外國公證部門公證和我國駐該國使、領館認證。同時應由申請人提供經(jīng)證明無誤的中文譯本。居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交上列所要求的證明文件和公證、認證有困難的，如能提交外國法院的應訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效。經(jīng)審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認：（一）判決尚未發(fā)生法律效力；（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權；（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；（四）該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或己作出判決，或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認；（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權、安全和社會公共利益。對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出且不得上訴。沒有上列規(guī)定的情形的，裁定承認其法律效力；具有上列規(guī)定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。裁定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。申請承認外國法院的離婚判決，委托他人的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書，委托人在國外出具的委托書，必須經(jīng)我國駐該國的使、領館證明。人民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請承認外國法院離婚判決，或者被告一方另提出承認外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。人民法院受理承認外國法院離婚判決的申請后，對方當事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理。當事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決，但未向人民法院申請承認的，不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。申請人的申請為人民法院受理后，申請人可以撤回申請，人民法院以裁定準予撤回。申請人撤回申請后，不得再提出申請，但可以另向人民法院起訴離婚。申請人的申請被駁回后，不得再提出申請，但可以另行向人民法院起訴離婚。

為了配合上列規(guī)定的執(zhí)行，最高人民法院于1997年7月16日轉(zhuǎn)發(fā)了我國外交部、司法部、民政部于1997年3月27日發(fā)出的《關于駐外使、領館就中國公民申請人民法院承認外國法院離婚判決等進行公證、認證的有關規(guī)定》。此規(guī)定共有9條，其主要內(nèi)容：婚姻當事人一方為中國公民的外國法院的離婚判決書在國內(nèi)使用，須經(jīng)國內(nèi)中級人民法院對該判決裁定承認后，才能為當事人出具以該外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證?；橐霎斒氯艘环綖橹袊竦耐鈬ㄔ弘x婚判決書在國外使用：（一）若居住國可根據(jù)外國法院離婚判決書或其他證明材料，為當事人出具婚姻狀況證明，不需要我駐該國使、領館出具以外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證，我使、領館可不予干預，但不干預不等于承認。（二）若當事人不能在居住國取得婚姻狀況證明，需我駐該國使、領館出具以此判決為準的婚姻狀況公證，應先向國內(nèi)中級人民法院申請對該判決的承認。該判決經(jīng)裁定承認后，才能為當事人出具有關公證。國內(nèi)中級人民法院受理當事人的申請時，對外國法院離婚判決書的真?zhèn)尾荒芘卸?，要求當事人對該判決書的真實性進行證明的，當事人可向駐外使、領館申請公證、認證。外國法院的離婚判決書可經(jīng)過居住國公證機構(gòu)公證、外交部或外交部授權機構(gòu)認證，我使、領館認證；或居住國外交部直接認證，我使、領館認證。進行上述認證的目的是為判決書的真?zhèn)翁峁┳C明，不涉及對其內(nèi)容的承認。當事人不能親自回國申請承認外國法院的離婚判決，可委托他人。駐外使、領館可為此類委托書辦理公證或認證。受理委托書公證應要求當事人親自申請。當事人或其人申請國內(nèi)中級人民法院對外國法院離婚判決書的裁定承認，必須提供：（一）外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本；（二）若申請人是離婚判決的原告，作出判決的外國法院出具的被告已被合法傳喚出庭或合法傳喚出庭文件己送達被告的有關證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文；（三）若判決書中未指明判決己生效或生效時間的，作出判決的外國法院出具的判決已生效的證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文。駐外使、領館應按照公證、認證程序為上述文件辦理公證或認證。上列所述的“經(jīng)證明無誤的中文譯文”，可經(jīng)如下途徑證明：（一）外國公證機構(gòu)公證、外交部或外交部授權機構(gòu)認證及我駐外使、領館認證；（二）駐外使、領館直接公證；（三）國內(nèi)公證機關公證；外國法院離婚判決書生效日期與我國法院裁定承認日期不同，離婚后未再婚公證應以外國法院離婚判決書生效日期為準。國內(nèi)中級人民法院裁定對外國法院離婚判決不予承認的，當事人可到國內(nèi)原戶籍所在地或婚姻締結(jié)地中級人民法院起訴離婚。駐外使領館可根據(jù)國內(nèi)法院的離婚判決，為當事人出具在國外期間的婚姻狀況證明。有關外國法院離婚判決中夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)等方面判決承認執(zhí)行的公證、認證，不適用本規(guī)定。

最高人民法院2000年2月29日公告公布了《關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定》，自同年3月1日起施行。該規(guī)定共有3條，其主要內(nèi)容：中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，人民法院不應以其未在國內(nèi)締結(jié)婚姻關系而拒絕受理；中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決，應同時向人民法院提交作出該判決的外國法院巳合法傳喚其出庭的有關證明文件。外國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，如果其離婚的原配偶是中國公民的，人民法院應予受理；如果其離婚的原配偶是外國公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登記機關申請再婚登記。當事人向人民法院申請承認外國法院離婚調(diào)解書效力的，人民法院應予受理，并根據(jù)《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進行審查，作出承認或不予承認的裁定。

現(xiàn)在再討論域外法院民商事案件（即過去的經(jīng)濟糾紛案件）裁決在我國承認和執(zhí)行。

首先，應該指出，從法律上看，我國法院在這方面是持謹慎態(tài)度。其法律依據(jù)就是最高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定：“外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用本規(guī)定?！?/p>