摘要：國家與公務(wù)員都是在國家侵權(quán)案件發(fā)生以后責(zé)任的承擔(dān)主體，具體該由何方來承擔(dān)就需要具體案件具體對待了。無論是何方承擔(dān)，最終的目的都是要最大限度地保障公民的合法權(quán)益，使得公民權(quán)益不受侵害，或者在受到侵害時能夠得到有效賠償，從而維持社會的穩(wěn)定健康。

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任；公務(wù)員賠償責(zé)任；公務(wù)員連帶賠償責(zé)任

法官職業(yè)本來是法治社會最令人崇敬、最令人羨慕、最穩(wěn)定和最有保障的職業(yè)，但我國法官目前卻是有高度風(fēng)險的職業(yè)。由于社會公眾中部分人法律意識淡薄，暴力抗法事件時有發(fā)生，對法官的人身安全造成了嚴(yán)重威脅和侵害，使法官承受著較高的職業(yè)安全風(fēng)險。近幾年來，侵害法官人身權(quán)及其他職業(yè)權(quán)益的惡性事件層出不窮，特別是近年來頗受關(guān)注的法官心理壓力和心理安全的問題，更值得我們深思。法官的執(zhí)業(yè)難度、工作壓力、社會壓力日漸加大，加上潛在的社會風(fēng)險、政治風(fēng)險、家庭責(zé)任風(fēng)險，都時時刻刻的在侵蝕著我們法官的身心健康。下面，筆者就法官職業(yè)的風(fēng)險與防范談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、法官職業(yè)風(fēng)險的范疇及其現(xiàn)實存在

當(dāng)代中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會變革期。可以這樣說，所謂社會變革，實際上就是社會利益的重新調(diào)整與分配。由于利益調(diào)整而導(dǎo)致各種不同的利益處在變動不定的狀態(tài)，由此而引起的利益沖突也就隨之產(chǎn)生。盡管國家努力用立法來進(jìn)行調(diào)整，但往往無法及時地和具體地回應(yīng)社會變化，這就要求履行司法職能的法官能夠發(fā)揮主觀能動性，按照法律原則，充分運用司法的手段來維護(hù)社會利益的平衡，對隨時可能發(fā)生的不當(dāng)行為所造成的損害提供及時的法律救濟(jì)，通過定紛止?fàn)?，緩解社會矛盾，從而依法保障改革和發(fā)展，促進(jìn)社會穩(wěn)定。

由于利益沖突引發(fā)的訴訟的大量增加，以及法律制度的不盡完善，致使法官所承擔(dān)的定紛止?fàn)幍慕巧匚伙@得越來越重要，法官的裁判權(quán)起著至關(guān)當(dāng)事人利益的作用。如何在法律之外尋求法官的偏袒，必然成為一些當(dāng)事人謀求的一種策略。這些策略無外乎是制造虛假事證和賄賂法官，前者是誤導(dǎo)法官，后者則是直接影響法官的公正，使法官陷入一種經(jīng)常性的職業(yè)風(fēng)險之中。

摘要：國家與公務(wù)員都是在國家侵權(quán)案件發(fā)生以后責(zé)任的承擔(dān)主體，具體該由何方來承擔(dān)就需要具體案件具體對待了。無論是何方承擔(dān)，最終的目的都是要最大限度地保障公民的合法權(quán)益，使得公民權(quán)益不受侵害，或者在受到侵害時能夠得到有效賠償，從而維持社會的穩(wěn)定健康。

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任；公務(wù)員賠償責(zé)任；公務(wù)員連帶賠償責(zé)任

法官職業(yè)本來是法治社會最令人崇敬、最令人羨慕、最穩(wěn)定和最有保障的職業(yè)，但我國法官目前卻是有高度風(fēng)險的職業(yè)。由于社會公眾中部分人法律意識淡薄，暴力抗法事件時有發(fā)生，對法官的人身安全造成了嚴(yán)重威脅和侵害，使法官承受著較高的職業(yè)安全風(fēng)險。近幾年來，侵害法官人身權(quán)及其他職業(yè)權(quán)益的惡性事件層出不窮，特別是近年來頗受關(guān)注的法官心理壓力和心理安全的問題，更值得我們深思。法官的執(zhí)業(yè)難度、工作壓力、社會壓力日漸加大，加上潛在的社會風(fēng)險、政治風(fēng)險、家庭責(zé)任風(fēng)險，都時時刻刻的在侵蝕著我們法官的身心健康。下面，筆者就法官職業(yè)的風(fēng)險與防范談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、法官職業(yè)風(fēng)險的范疇及其現(xiàn)實存在

當(dāng)代中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會變革期。可以這樣說，所謂社會變革，實際上就是社會利益的重新調(diào)整與分配。由于利益調(diào)整而導(dǎo)致各種不同的利益處在變動不定的狀態(tài)，由此而引起的利益沖突也就隨之產(chǎn)生。盡管國家努力用立法來進(jìn)行調(diào)整，但往往無法及時地和具體地回應(yīng)社會變化，這就要求履行司法職能的法官能夠發(fā)揮主觀能動性，按照法律原則，充分運用司法的手段來維護(hù)社會利益的平衡，對隨時可能發(fā)生的不當(dāng)行為所造成的損害提供及時的法律救濟(jì)，通過定紛止?fàn)?，緩解社會矛盾，從而依法保障改革和發(fā)展，促進(jìn)社會穩(wěn)定。

由于利益沖突引發(fā)的訴訟的大量增加，以及法律制度的不盡完善，致使法官所承擔(dān)的定紛止?fàn)幍慕巧匚伙@得越來越重要，法官的裁判權(quán)起著至關(guān)當(dāng)事人利益的作用。如何在法律之外尋求法官的偏袒，必然成為一些當(dāng)事人謀求的一種策略。這些策略無外乎是制造虛假事證和賄賂法官，前者是誤導(dǎo)法官，后者則是直接影響法官的公正，使法官陷入一種經(jīng)常性的職業(yè)風(fēng)險之中。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個人。公務(wù)員承擔(dān)個人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個人賠償。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個人。公務(wù)員承擔(dān)個人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個人賠償。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個人。公務(wù)員承擔(dān)個人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個人賠償。

【作者簡介】西南政法大學(xué)管理學(xué)系教師，主要從事地方法制和行政法學(xué)文獻(xiàn)研究。本文于1999年12月獲重慶市國家賠償理論研討會論文二等獎。

【內(nèi)容提要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國以法律形式確立這項賠償責(zé)任，對于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關(guān)鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責(zé)任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們在實踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項審批、規(guī)劃設(shè)計、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。〔3〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。〔6〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會將行政越權(quán)違法、向社會攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實踐中和理論界對于這個問題的認(rèn)識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對自己的法定職責(zé)認(rèn)識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！ㄋ模┰斐韶敭a(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆椧?guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒。第二，隨我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進(jìn)程會產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價值：第一，全面落實憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規(guī)定時，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會主義法治國家也很有價值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負(fù)有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務(wù)時間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在實踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

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國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個人。公務(wù)員承擔(dān)個人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個人賠償。

摘要：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不在行政訴訟的受案范圍,從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗和我國的實踐來看,這里的不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為是行政指導(dǎo)的一種類型,因而“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)應(yīng)納入行政訴訟,同時這里的強(qiáng)制力要件也會成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動前提上,出于對行政指導(dǎo)造成的損害進(jìn)行補(bǔ)救主要是一個私益救濟(jì)而非公法評價問題,行政指導(dǎo)賠償之訴不應(yīng)以確認(rèn)違法為前提。在賠償之訴的構(gòu)成要件上,應(yīng)當(dāng)根據(jù)幾種行政指導(dǎo)類型構(gòu)成要件上的不同,進(jìn)行分類處理。至于內(nèi)部行政指導(dǎo),雖然在是否納入行政訴訟上尚有待研究,但在賠償問題上,由于其與損害間的因果關(guān)系是確定無疑的,所以納入到賠償之訴是理所當(dāng)然的?？梢詤⒄铡吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》和國外有關(guān)經(jīng)驗,追究作出內(nèi)部指導(dǎo)的上級機(jī)關(guān)的責(zé)任,以實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo);賠償之訴;內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為;……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請求。然而,無論在實務(wù)界還是法學(xué)界,對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過,不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi),但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo),那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征,司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分,只有突出這一點,才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險,讓它有更大的自由裁量空間,同時這也賦予了相對人自治性,使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作,共同應(yīng)對快速發(fā)展的風(fēng)險社會。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而,任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導(dǎo)也是如此。在這個問題上,理性的德國人倒是相當(dāng)清醒,他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實行為中分解出強(qiáng)制性事實行為和非強(qiáng)制性事實行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性,都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為,與民事行為相對,在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是,有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題,但其實行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為,直到目前為止,我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法),行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí),如果行政指導(dǎo)是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因為它沒有強(qiáng)制力,是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面,本文將由此出發(fā),逐步分析對行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

1對行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述,按照現(xiàn)行《國家賠償法》,對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認(rèn)違法,而后者則不然。于是,問題指向了識別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復(fù)雜化,因為準(zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國,盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個特點,即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理,這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認(rèn)作為申請國家賠償?shù)谋匾疤?。西方國家的制度設(shè)計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向,因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向,而國家賠償則強(qiáng)調(diào)對公民個體利益的保護(hù),前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時,受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟(jì)。在這方面,有一個例子可以提供充分印證,[1]在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中,開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后,違法侵占國家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分,雖然可以視為一個行為過程,但要根據(jù)當(dāng)事人請求分步審查,對于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義,因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化,但從其對當(dāng)事人利益造成損失來看,在私法上確認(rèn)違法還是有意義的,最后,法院認(rèn)為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園;另一方面,出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮,又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失。可以說是公私并行不悖。與日本相比,德國是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的,他們直接把國家賠償放在民法典里,與行政法規(guī)范作了分離。

一、交強(qiáng)險中總項限額賠償與分項限額賠償?shù)膯栴}

《道交法》第十七條規(guī)定，國家實行機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險制度，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。第七十六條規(guī)定，機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額內(nèi)予以賠償。這兩條規(guī)定都提到保險公司的賠償責(zé)任是限額責(zé)任，限額是多少，有什么分項限制沒有提及，但是最后規(guī)定了一個兜底規(guī)定，就是“具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”?！稒C(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》（以下簡稱《保險條例》）第二十一條、第三十條都規(guī)定了保險公司依法在機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償，第二十三條規(guī)定了機(jī)動車交通事故責(zé)任限制保險在全國范圍內(nèi)實行統(tǒng)一的責(zé)任限額。責(zé)任限額分為死亡傷殘賠償限額、醫(yī)療費用賠償限額以及被保險人在道路交通事故中的無責(zé)任賠償限額。同時授權(quán)機(jī)動車交通事故強(qiáng)制保險責(zé)任限額由保監(jiān)會會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門、國務(wù)院農(nóng)業(yè)主管部門規(guī)定。強(qiáng)制險的保費數(shù)額與賠付限額在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一，具有較強(qiáng)的政策性、行政性、統(tǒng)一性，保費數(shù)額與賠償限額都是由國家及其授權(quán)的行政部門規(guī)定，由此交強(qiáng)險的總限限額與分項限額也都由國務(wù)院授權(quán)的行政部門規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，除非該規(guī)定與國家法律相抵觸，但總項限額與分項限額的規(guī)定，未發(fā)現(xiàn)與法律相抵觸。

保監(jiān)會確定，被保險機(jī)動車在道路交通事故中有責(zé)任的賠償限額為：死亡傷殘賠償限額110000元人民幣，醫(yī)療費用賠償限額10000元人民幣，財產(chǎn)損失賠償限額2000元人民幣。無責(zé)任的限額分別為11000元、1000元、100元。這一規(guī)定，無疑限制了受害人的受償數(shù)額。特別是醫(yī)療費很高，但卻不構(gòu)成傷殘的受害人和財產(chǎn)損失很大但卻沒有人身傷亡的當(dāng)事人，因醫(yī)療費和財產(chǎn)損失的限額過低，無法獲得足夠的賠償。對醫(yī)療費數(shù)額較高卻不構(gòu)成傷殘的或有較大車損但沒有人身傷亡的當(dāng)事人的救濟(jì)成了一個難題。

筆者認(rèn)為，《道交法》規(guī)定保險公司在責(zé)任限額內(nèi)賠償受害人，沒有分項限額的規(guī)定，分項限額的規(guī)定只是在保險條例中有?！兜澜环ā肥侨珖舜笾贫ǖ姆?，屬上位法，而《保險條例》是國務(wù)院制度的條例，屬下位法，根據(jù)法律的適用原則，上位法優(yōu)于下位法，即保險公司在責(zé)任限額內(nèi)賠償受害人，不再按分項限額處理。這樣做，既是《保險條例》“為了保障機(jī)動車道路交通事故受害人依法得到賠償”的立法本意，也符合《保險條例》第二十一條“保險公司依法在機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”的規(guī)定，而如此規(guī)定，最重要的是能最大限度地讓醫(yī)療費較高、財產(chǎn)損失較大的當(dāng)事人受償。

二、《保險條例》列明的保險公司免責(zé)情形的適用問題

《保險條例》第二十一條第一款規(guī)定了保險公司在責(zé)任限額內(nèi)的賠償責(zé)任。第二款規(guī)定了保險公司的免責(zé)事由，即道路交通事故損失是受害人故意造成的，保險公司免予賠償。受害人故意造成損失，屬惡意，當(dāng)然不受法律保護(hù)。第二十二條第一款主旨規(guī)定保險公司在受害人搶救期間在責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費的義務(wù)。即（一）駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格或醉酒的；（二）被保險機(jī)動車被盜搶期間肇事的；（三）被保險人故意制造道路交通事故的保險。保險公司常以此條款抗辯，認(rèn)為出現(xiàn)上述情形之一的，保險公司的賠償責(zé)任僅限于賠償受人醫(yī)療費并有權(quán)追償。筆者認(rèn)為這是對本條的曲解。因為本條規(guī)定了保險公司在受害人搶救期間的墊付醫(yī)療費的義務(wù)，并未免除保險公司對受害人賠償死亡、傷殘賠償金的義務(wù)。第二款規(guī)定出現(xiàn)上述情形之一，造成受害人的財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人的財產(chǎn)損失，保險公司免責(zé)。而醫(yī)療費用、死亡傷殘賠償金不屬于財產(chǎn)損失，故保險公司對該兩項不能免責(zé)。第二十四條規(guī)定的是社會救助基金管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任，同樣沒有免除保險公司的賠償責(zé)任，保險公司以社會救助基金管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任為由免除自身的保險責(zé)任，于法無據(jù)，也不能適用上述規(guī)定中的免責(zé)事由。

行政不作為屬于行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，對此種損害，國家應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此看法也不盡一致。盡管有的學(xué)者主張國家對行政不作為違法給相對人造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但在構(gòu)成要件的認(rèn)定及賠償責(zé)任的承擔(dān)方面卻未作詳細(xì)論述。本文擬就此作些探討。

一、對行政不作為的分析及其負(fù)賠償責(zé)任的必要性

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。從法理學(xué)上講，作為“表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列”。①依此看來，行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內(nèi)容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質(zhì)上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實質(zhì)上不為，也是不作為。前者如行政機(jī)關(guān)不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實質(zhì)上也是什么也未干；后者如行政機(jī)關(guān)作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質(zhì)上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內(nèi)容。②行政不作為結(jié)合行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務(wù)，是指行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)積極作出某種行政行為的義務(wù)；不作為義務(wù)是指行政機(jī)關(guān)依法不應(yīng)作出某種行政行為的義務(wù)，這是法律規(guī)范對行政機(jī)關(guān)作出行政行為在內(nèi)容或權(quán)限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對向農(nóng)民收費的項目都有具體規(guī)定，在這些項目之外，行政機(jī)關(guān)具有不再征收其他費用的義務(wù)，這就是行政機(jī)關(guān)實體上應(yīng)履行的不作為義務(wù)。③如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的作為的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)去作為，這就是不履行法定職責(zé)的不作為，是不合法的。對此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)定不予作為，這是行政機(jī)關(guān)守法或履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，是合法的不作為。行政機(jī)關(guān)對此無需承擔(dān)法律責(zé)任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機(jī)關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系，并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行和及時地為市場主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，而且還會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。約翰。奧斯丁認(rèn)為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實現(xiàn)其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負(fù)賠償責(zé)任的核心問題。對此，我們可作如下分析：