一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對(duì)于其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合法變動(dòng)應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨(dú)立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國(guó)家政府機(jī)關(guān),它在拆遷活動(dòng)中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因?yàn)樵摶顒?dòng)不是政治性活動(dòng),而是市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)。而我國(guó)現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強(qiáng)城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”為首要目的,而將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國(guó)的文化傳統(tǒng)是以國(guó)家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動(dòng)看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進(jìn)行民事活動(dòng)的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動(dòng)其財(cái)產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實(shí)性的危害直接威脅相對(duì)人為意思表示,而是相對(duì)人對(duì)表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進(jìn)而形成對(duì)危險(xiǎn)存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

關(guān)鍵詞：私法自治社團(tuán)

摘要：私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本價(jià)值原則的經(jīng)典表述，使經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活獲得了一個(gè)完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社會(huì)的私法自治具有積極的價(jià)值內(nèi)涵與深遠(yuǎn)的歷史意義，它不僅給個(gè)人提供了一個(gè)受法律保護(hù)的自由領(lǐng)域，使個(gè)人獲得自主決定的可能性，而且導(dǎo)致了多元化的社會(huì)自治權(quán)利的伸張與擴(kuò)展，集中展現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力回歸為社會(huì)權(quán)利的過程，極大地促進(jìn)了社會(huì)的民主化管理。

自分工與私有制產(chǎn)生以來的人類歷史的發(fā)展過程，就是市民社會(huì)從國(guó)家的對(duì)立與控制中逐漸獲得解放與獨(dú)立的過程，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為母體的市民社會(huì)本質(zhì)上要求按照自身的運(yùn)行規(guī)律來進(jìn)行經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)而排除外在的不必要干涉。不論如何解釋和定義，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的首要涵義都應(yīng)該是一種經(jīng)濟(jì)自由運(yùn)行的社會(huì)性市場(chǎng)機(jī)制和以市民個(gè)人與自由社團(tuán)為基本單元的大眾平等的經(jīng)濟(jì)參與過程。與此相適應(yīng)，社會(huì)將產(chǎn)生以市民個(gè)人與自由社團(tuán)為基點(diǎn)的獨(dú)立自治和平等參與的社會(huì)民主。由此可見，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的本質(zhì)規(guī)定中，都存在著一個(gè)共同的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)———區(qū)別于國(guó)家意義上的自治的市民社會(huì)。自治下的發(fā)展是市民社會(huì)的最終追求，市民社會(huì)的三大法權(quán)要求：產(chǎn)權(quán)的保障、自由的生成與交往理性的契約化在實(shí)質(zhì)上都是自治的要求———這三項(xiàng)法權(quán)要求和起來就是：資源占有基礎(chǔ)上的自由而平等的生活與交往。市民社會(huì)的法權(quán)要求最終指向的正是有效規(guī)則基礎(chǔ)上的市民社會(huì)的自主與自治。一個(gè)社會(huì)的自治程度表征著這個(gè)社會(huì)法權(quán)要求的實(shí)現(xiàn)狀況。

因而我們?cè)谑忻裆鐣?huì)范圍內(nèi)討論法權(quán)要求，最終必須落實(shí)到自治上來，這是市民社會(huì)法權(quán)要求的價(jià)值旨?xì)w。這種基于應(yīng)然法權(quán)要求、對(duì)市民社會(huì)內(nèi)部各種經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的自主維護(hù)與自治保障主要是借助于私法來實(shí)現(xiàn)的，“私法本質(zhì)上只是確認(rèn)單個(gè)人之間的現(xiàn)存的，在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，“私法是關(guān)于個(gè)人相互間的關(guān)系的法，私法所保護(hù)之法律的秩序，主要是該關(guān)系當(dāng)事人之個(gè)人利益”，在現(xiàn)實(shí)中，人們主要是通過作為法權(quán)要求的最直接體現(xiàn)的私法來認(rèn)識(shí)法、接受法、踐行法的。正是因?yàn)樗椒ㄅc社會(huì)生活最為切近，最易影響人們的思維與行為，人們借助于私法的自治，可以積極追求與維護(hù)個(gè)體的自由、權(quán)利與發(fā)展，推動(dòng)市民社會(huì)自生自發(fā)良性運(yùn)行機(jī)制的產(chǎn)生，故而人們能夠在私法中最為深刻地領(lǐng)略到法的精神實(shí)質(zhì)，法也在私法中找到了實(shí)現(xiàn)自身、表達(dá)價(jià)值的最佳形式。

一、私法與自治私法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活一般條件與法權(quán)要求的直接的、經(jīng)典的表述，其理念與原則集中體現(xiàn)了人類文明、進(jìn)步生活的基本規(guī)則和社會(huì)成員對(duì)權(quán)利、自由的憧憬與追求。

私法之為“法”，其實(shí)就是將這些基本的規(guī)則和追求賦予了法律的形式，經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的基本法權(quán)原則往往都是首先在私法中得以確認(rèn)的。私法“以人為中心，以權(quán)利為基點(diǎn)，以行為為手段，以責(zé)任為保障，為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法治化作出了科學(xué)的建構(gòu)，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)獲得了一個(gè)完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法”。對(duì)于市民社會(huì)內(nèi)涵的法權(quán)要求，私法均有其明確的闡釋：私法用財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度表述市場(chǎng)的產(chǎn)權(quán)要素，它歸納出財(cái)產(chǎn)的概念，用以涵蓋實(shí)物、資金、稀缺性利益等一切有形和無形的社會(huì)資源，并將財(cái)產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)化；私法用人身權(quán)制度，表述社會(huì)主體的獨(dú)立與自由，確立了獨(dú)立自由人格的真義，而自由與理性選擇的掛鉤則實(shí)現(xiàn)了權(quán)利與責(zé)任的統(tǒng)一；市場(chǎng)無非是契約的總和，獨(dú)立自由的權(quán)利主體通過契約平等地讓渡自己的商品及其產(chǎn)權(quán)。私法正是以契約來表述市場(chǎng)的，在私法中，契約被表述為包括法律要件、意思表示、訂立、效力、履行、變更、終止、違約及其救濟(jì)等等在內(nèi)的體系化的制度，而對(duì)權(quán)利主體平等性的確認(rèn)則是對(duì)等級(jí)身份和特權(quán)體制的徹底否定。正是以上法權(quán)價(jià)值原則構(gòu)成了私法的精髓和靈魂。如果私法能夠?qū)⑦@些價(jià)值原則生活化為人們的理性習(xí)慣與內(nèi)在的信仰，它就將有效的實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的自治———一種私法精神下的自治：“承認(rèn)個(gè)人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)、能為最合理之‘立法者’，在不違背國(guó)家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意識(shí)，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系?！本臀覈?guó)而言，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展與公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，私法建設(shè)取得了巨大的進(jìn)展，這既表現(xiàn)在私法體系的逐步完善，比如私有財(cái)產(chǎn)入憲與《物權(quán)法》的制定與實(shí)施，也表現(xiàn)在私法在實(shí)際社會(huì)生活中的實(shí)際效力愈益凸現(xiàn)。自治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下近現(xiàn)代社會(huì)特質(zhì)的一個(gè)典型維度。不僅作為資產(chǎn)階級(jí)主流意識(shí)形態(tài)的自由主義主張通過控制國(guó)家權(quán)力而追求市民的自治與個(gè)人的自由，作為社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的馬克思主義也主張通過消滅國(guó)家而達(dá)到完全的社會(huì)自治與個(gè)人的解放。社會(huì)政治哲學(xué)視野中的“自治”有廣義與狹義之分。廣義的自治是一種依靠社會(huì)成員自我管理自身事物并對(duì)其行為負(fù)責(zé)的社會(huì)管理形態(tài)，按照不同標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型。市民自治的私法涵義則相對(duì)要窄一些，它是社會(huì)自治的初級(jí)或低級(jí)形態(tài)，因?yàn)樵谑忻裆鐣?huì)以外，畢竟還有國(guó)家的存在與調(diào)控。市民社會(huì)的自治基于應(yīng)然的法權(quán)要求，其特點(diǎn)主要有：自治的范圍僅僅限于市民社會(huì)的領(lǐng)域，自治的性質(zhì)是社會(huì)性的，是獨(dú)立、自由的市民個(gè)體對(duì)市民社會(huì)的社會(huì)事物和習(xí)慣的自主管理。自主的內(nèi)容主要包括私人生活、市民的生活方式和習(xí)慣的自主，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的自治管理，社會(huì)性企業(yè)的自主，非官方的社會(huì)組織和事業(yè)組織的自主管理等內(nèi)容。市民社會(huì)的私法自治，其組織與活動(dòng)基本是由民間形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主體是市民和非官方的社會(huì)組織。市民社會(huì)的成員同時(shí)也是政治社會(huì)的成員，當(dāng)他們作為市民活動(dòng)于市民社會(huì)時(shí)，充當(dāng)?shù)氖巧鐣?huì)角色，執(zhí)行的是市民社會(huì)的功能。當(dāng)他們作為公民活動(dòng)于政治社會(huì)時(shí)，充當(dāng)?shù)氖钦谓巧?，?zhí)行的是政治社會(huì)的功能。只有前者的活動(dòng)才具有市民自治的性質(zhì)。

摘要：民法作為私法的基本法，個(gè)人本位、權(quán)利本位是民法的基礎(chǔ)，私法自治、契約自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫無限制，自治也并非不受拘束，為求個(gè)體的共存共榮、社會(huì)的和諧發(fā)展，具體的自由、自治必須受到一定的限制，公序良俗原則即是此種限制之一。它作為對(duì)契約自由的一種限制是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要制度，是個(gè)人利益服從社會(huì)公共利益的體現(xiàn)。同時(shí)作為一種具有彈性的法律原則，它彌補(bǔ)了法律條文的僵化性及滯后性帶來的不足。梁慧星老師稱公序良俗原則為“魔法條文”。那么其魔力何在呢？本文在此試就私法自治下的公序良俗原則作簡(jiǎn)要的論述。

關(guān)鍵詞：公共秩序善良風(fēng)俗公序良俗

一、公序良俗原則基本概念梳理

顧名思義，公序良俗包含兩個(gè)字段：一為公序，一為良俗?！肮颉奔垂仓刃?；“良俗”即善良風(fēng)俗。兩者共同構(gòu)成了公序良俗原則。迄今為止，學(xué)界仍無對(duì)公序良俗原則加以科學(xué)界定。

（一）公序（公共秩序）的含義

羅馬法學(xué)家把公序解釋為國(guó)家的安全、人民的根本利益。它是指人類的公共生活秩序。在法國(guó)，民法上的公共秩序，是指某種屬于統(tǒng)治地位的集團(tuán)強(qiáng)加于個(gè)人的一種壓制。德國(guó)法沒有關(guān)于公共秩序而只有善良風(fēng)俗的規(guī)定，這是因?yàn)榈聡?guó)的一些主要學(xué)者認(rèn)為，公共秩序只是德國(guó)法院在本國(guó)適用外國(guó)法律規(guī)范時(shí)作為界限使用的。在日本，公序的主流觀點(diǎn)是指國(guó)家社會(huì)的一般的利益，包括憲法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我國(guó)，最具代表性的是史尚寬先生的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“公共秩序，謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，不獨(dú)憲法所定之國(guó)家根本組織，而個(gè)人之言論、出版、信仰、營(yíng)業(yè)之自由，乃至私有財(cái)產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序”。

摘要:在城市私房拆遷的具體實(shí)施中存在著一些法律問題,諸如:私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代、民事主體意思自由被限制、虛假公益等,這些問題引起了我們對(duì)民法中私法自治復(fù)位的思考,包括對(duì)私法自治及私權(quán)理念的復(fù)位、通過確定公共利益標(biāo)準(zhǔn)以協(xié)調(diào)好私權(quán)本位與社會(huì)本位的關(guān)系、建立公正的程序和有效的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞:城市私房拆遷/私法自治/復(fù)位

近年來,違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強(qiáng)制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會(huì)影響非同一般,而在我們對(duì)這些案件的社會(huì)影響進(jìn)行感嘆的同時(shí),我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對(duì)于其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合法變動(dòng)應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨(dú)立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國(guó)家政府機(jī)關(guān),它在拆遷活動(dòng)中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因?yàn)樵摶顒?dòng)不是政治性活動(dòng),而是市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)。而我國(guó)現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強(qiáng)城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”為首要目的,而將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國(guó)的文化傳統(tǒng)是以國(guó)家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動(dòng)看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

摘要:在城市私房拆遷的具體實(shí)施中存在著一些法律問題,諸如:私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代、民事主體意思自由被限制、虛假公益等,這些問題引起了我們對(duì)民法中私法自治復(fù)位的思考,包括對(duì)私法自治及私權(quán)理念的復(fù)位、通過確定公共利益標(biāo)準(zhǔn)以協(xié)調(diào)好私權(quán)本位與社會(huì)本位的關(guān)系、建立公正的程序和有效的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞:城市私房拆遷/私法自治/復(fù)位

近年來,違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強(qiáng)制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會(huì)影響非同一般,而在我們對(duì)這些案件的社會(huì)影響進(jìn)行感嘆的同時(shí),我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對(duì)于其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合法變動(dòng)應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨(dú)立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國(guó)家政府機(jī)關(guān),它在拆遷活動(dòng)中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因?yàn)樵摶顒?dòng)不是政治性活動(dòng),而是市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)。而我國(guó)現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強(qiáng)城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”為首要目的,而將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國(guó)的文化傳統(tǒng)是以國(guó)家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動(dòng)看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

關(guān)鍵詞:國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義

內(nèi)容提要:法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法中的弱者權(quán)利保護(hù)方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國(guó)際私法倡導(dǎo)對(duì)弱者的保護(hù)。國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費(fèi)者的保護(hù)、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護(hù)婦女、子女等的立法，以及跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)。保護(hù)弱者是國(guó)際私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核。

國(guó)際私法以國(guó)際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場(chǎng)地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢(shì)是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個(gè)案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國(guó)際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

摘要:法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法中的弱者權(quán)利保護(hù)方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國(guó)際私法倡導(dǎo)對(duì)弱者的保護(hù)。國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費(fèi)者的保護(hù)、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護(hù)婦女、子女等的立法，以及跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)。保護(hù)弱者是國(guó)際私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核。

關(guān)鍵詞:國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義

國(guó)際私法以國(guó)際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場(chǎng)地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢(shì)是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個(gè)案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國(guó)際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

摘要：法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國(guó)際私法中的弱者權(quán)利保護(hù)方法與正義有天然聯(lián)系。晚近的國(guó)際私法倡導(dǎo)對(duì)弱者的保護(hù)。國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核體現(xiàn)在涉外消費(fèi)者的保護(hù)、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護(hù)婦女、子女等的立法，以及跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)。保護(hù)弱者是國(guó)際私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核。

關(guān)鍵詞：國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義

國(guó)際私法以國(guó)際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場(chǎng)地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢(shì)是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國(guó)際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國(guó)際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個(gè)案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國(guó)際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國(guó)際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

在國(guó)際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項(xiàng)重要原則。在進(jìn)入新世紀(jì)的前夕，重新審視這一原則，不僅會(huì)加深我們對(duì)其本身的意義和價(jià)值的認(rèn)識(shí)，而且會(huì)增進(jìn)我們對(duì)國(guó)際私法的整個(gè)體系和基本精神的理解。

一、根源論

國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識(shí)當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律即羅馬法”。①由于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，民事關(guān)系滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國(guó)家權(quán)力和私人活動(dòng)之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對(duì)當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡(jiǎn)而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來說，在共和國(guó)末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現(xiàn)了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對(duì)于當(dāng)時(shí)的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時(shí)候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可?！雹邸耙灾Z成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅?！雹苤Z成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個(gè)進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！保ǖ?101條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！保ǖ?134條）“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字?！保ǖ?156條）“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋?！保ǖ?158條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長(zhǎng)歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國(guó)家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會(huì)歷史原因的。

摘要：意思自治程度高低是劃分公私法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也是夫妻財(cái)產(chǎn)制度性質(zhì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)目前的夫妻財(cái)產(chǎn)制度具有私法和社會(huì)法的雙重屬性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理論的框架，應(yīng)根據(jù)我國(guó)家庭生產(chǎn)力發(fā)展水平和習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀，予以完善。

關(guān)鍵詞：夫妻財(cái)產(chǎn)制度公法私法社會(huì)法意思自治

夫妻財(cái)產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質(zhì)討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學(xué)理論和司法實(shí)踐，不同性質(zhì)的法律制度在調(diào)整社會(huì)關(guān)系類型、調(diào)整的方法、甚至價(jià)值體系上等均有不同。目前關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的性質(zhì)研究上有不同的理解，且爭(zhēng)議較大，這影響了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設(shè)計(jì)8寸欠缺邏輯的嚴(yán)密性也不合實(shí)際。

一、現(xiàn)有夫妻財(cái)產(chǎn)制度性質(zhì)學(xué)說的檢討

普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制度是民法的一部分，當(dāng)屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻財(cái)產(chǎn)制度調(diào)整平等的民事主體——夫與妻的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財(cái)產(chǎn)制度的性質(zhì)是私法。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制度介于社會(huì)法與私法之間，其較有代表性的就是臺(tái)灣的林秀雄教授，認(rèn)為：“夫妻財(cái)產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，從規(guī)律夫妻關(guān)系之觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財(cái)產(chǎn)關(guān)系之觀點(diǎn)，又脫不了財(cái)產(chǎn)法之性質(zhì)。從規(guī)律身份關(guān)系的角度來說，屬于社會(huì)法，而從規(guī)律財(cái)產(chǎn)關(guān)系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財(cái)產(chǎn)制度介于社會(huì)法與市民法之間。