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［摘要］弱者保護(hù)已成為國際私法選法體系的重要考量因素，這不僅體現(xiàn)國際私法對私權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)，也反映了國際私法對實質(zhì)平等價值的追求。德國國際私法遵循這一發(fā)展趨勢，將弱者保護(hù)滲透到國際私法的諸多層面。在國際私法原則和制度層面，限制意思自治原則、有利原則、強(qiáng)制性規(guī)范、最密切聯(lián)系原則和公共秩序保留制度從不同側(cè)面對弱者保護(hù)施加影響;在沖突規(guī)范層面，弱者保護(hù)主要體現(xiàn)在弱者屬人法，尤其是弱者慣常居所地法的運用上。

［關(guān)鍵詞］德國;國際私法;弱者保護(hù);法原則;制度;沖突規(guī)范

一、德國國際私法中的弱者保護(hù)概說

國際私法語境下的“弱者”一般指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者處于不利地位的當(dāng)事人，“弱者”身份會隨著當(dāng)事人雙方法律地位和法律關(guān)系的變化而發(fā)生變化，因而國際私法中的“弱者”具有相對性和變動性。理論上，國際私法的任何領(lǐng)域均有可能存在弱者。但實踐中，德國國際私法中的弱者主要存在于以下領(lǐng)域:婚姻家庭領(lǐng)域的未成年子女、被收養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等;合同領(lǐng)域的特定當(dāng)事方，如消費者、雇員以及投保人等;侵權(quán)領(lǐng)域的受害人，如產(chǎn)品責(zé)任中的產(chǎn)品受害人等。在德國國際私法中，立法者對弱者的保護(hù)主要基于弱者本身的“脆弱性”。而對大多數(shù)弱者來說，“脆弱性”通常由三種因素交叉重疊引起:第一，心理或智力劣勢，即單純因生理、心理或其他個人因素而導(dǎo)致法律關(guān)系中的部分當(dāng)事人處于相對不利狀態(tài)，如兒童、未成年人、被監(jiān)護(hù)人等;第二，經(jīng)濟(jì)或社會上的依賴，即因當(dāng)事人的市場力量不平衡造成經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)弱區(qū)分，此時的弱者必須依附于強(qiáng)者，如雇主與雇員、廠商與消費者等;第三，信息不對稱，即因在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生強(qiáng)弱區(qū)分。此種情況下，當(dāng)事人法律地位平等，但信息獲取程度嚴(yán)重不對等，因而實際地位并不平等。如消費者相對于生產(chǎn)者和經(jīng)營者，投保人與保險公司以及產(chǎn)品責(zé)任中的當(dāng)事人，均處于此類法律關(guān)系中。［1］德國國際私法關(guān)于弱者保護(hù)的法律淵源一般由德國國際私法、德國締結(jié)或參加的國際條約以及歐盟法中的國際私法規(guī)范等組成。本文主要探討德國《民法施行法》《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》。

二、德國國際私法在原則和制度層面對弱者的保護(hù)

(一)限制意思自治原則。意思自治原則是合同沖突規(guī)范中的基本原則，但對其限制運用符合弱者保護(hù)的發(fā)展趨勢。為了保護(hù)弱者并防止無限制的意思自治原則可能對弱者造成的不利后果，德國國際私法在合同領(lǐng)域的立法模式為:運用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范、有利比較等手段對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行限制。此種限制方法表現(xiàn)為對意思自治的外部限制，即強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范和更有利于弱者的法可以從外部直接排除適用當(dāng)事人合意選擇的法律。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條規(guī)定:“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。”［2］可以看出，在消費合同中，德國國際私法立法者利用消費者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范對當(dāng)事人意思自治施加必要限制，以達(dá)到內(nèi)國消費者跨國消費行為也能受到內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)范統(tǒng)一保護(hù)的目的。第30條第1款規(guī)定:“(1)在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時不得取消雇傭合同根據(jù)第2款未選擇法律時應(yīng)依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定?！保?］而在雇傭合同中，德國國際私法立法者仍采用這一方法對弱勢一方雇員提供特殊保護(hù)?！读_馬條例Ⅰ》第6條至第8條也采取限制意思自治原則保護(hù)合同弱勢一方，即當(dāng)事人合意選擇的法律不能剝奪相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范對弱者提供的保護(hù)。［3］在德國國際私法實踐中，法官運用強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治時，一般會援引有利原則綜合考慮，即法官需對當(dāng)事人選擇的法律與相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行有利比較，更有利于弱者的法律往往得到適用，此種意思自治限制方式為弱者提供了更直接有力的保護(hù)。2016年2月26日，科隆高級法院在“亞馬遜用戶使用條款案”［4］中對法律選擇進(jìn)行限制，法院在判決時援用德國消費者強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范限制意思自治原則，排除了盧森堡法律的適用，使消費者最終實現(xiàn)了法律訴求。德國國際私法立法者將限制意思自治原則擴(kuò)大到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域。1999年德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定:“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律?！保?］在德國涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，原則上適用侵權(quán)行為地法，但受害人可以選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法來代替侵權(quán)行為地法。此處受害人對準(zhǔn)據(jù)法的單方選擇是意思自治的一種形式，且其單方選擇的范圍也有所限定，即只能選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。但此種限制意思自治方法的運用也存在局限性:一方面，準(zhǔn)據(jù)法只能由受害方單方選擇，使得意思自治原則的自由精神大打折扣;另一方面，準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍受到嚴(yán)格限制，受害方不一定能選擇到更有利于自己的準(zhǔn)據(jù)法。但可以看出，德國國際私法立法者保護(hù)弱者的初衷。(二)有利原則。有利原則是消費者合同與雇傭合同中限制意思自治原則的補充原則，與其重疊適用。有利原則下的“有利比較”是限制意思自治的手段之一，直接體現(xiàn)了對弱者利益的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及《羅馬條例Ⅰ》第6條和第8條都運用了有利原則對弱者進(jìn)行保護(hù)。在消費合同中，當(dāng)事人選擇法律時一般會受到消費者慣常居所地國強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范的限制，但在大多數(shù)情況下(主要指消費者慣常居所地不在德國的情況)，消費者慣常居所地法僅僅只提供最低限度的消費者保護(hù)水平。如果當(dāng)事人合意選擇法律(一般為德國法)的適用結(jié)果可能對消費者更有利，那么則適用該法律。［6］因此，法官在確定最終準(zhǔn)據(jù)法時，會在當(dāng)事人合意選擇的法律與消費者慣常居所地國的強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范之間進(jìn)行有利比較。若適用當(dāng)事人選擇的法律，則不允許出現(xiàn)比適用消費者慣常居所地法更不利于消費者的結(jié)果，即在兩者之間，法官應(yīng)最終適用更有利于消費者的法律。此外，在進(jìn)行有利比較時，法官要以對消費者的每一個具體訴求更有利為出發(fā)點，而非籠統(tǒng)地將相關(guān)法律作總體比較。例如，當(dāng)消費者要對某項貨物或服務(wù)行使撤銷權(quán)，當(dāng)事人合意選擇的法律規(guī)定，撤銷權(quán)只能在消費者合同成立后的一周內(nèi)行使，而消費者慣常居所地國法律賦予消費者兩周的期限時，則適用后者的規(guī)定。［7］雇傭合同中的有利比較主要介于當(dāng)事人未選擇法律時雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點應(yīng)依據(jù)的法律(慣常工作地法或雇傭機(jī)構(gòu)所在地法)與雇傭合同當(dāng)事人合意選擇的法律之間，其中更有利于雇員的法律會得到優(yōu)先適用。如果當(dāng)事人約定的法律沒有強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)范或者保護(hù)規(guī)范的保護(hù)力度不如未選擇法律時雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點應(yīng)依據(jù)的法律強(qiáng)制性規(guī)范，則適用更有利于雇員的保護(hù)性規(guī)范。反之，則適用合意選擇的法律。［8］有利原則不僅能排除不利于雇員的外國法的適用，也能排除德國法，即當(dāng)?shù)聡ū贿x為準(zhǔn)據(jù)法時，雇員可援引更有利于自己的外國法的有關(guān)規(guī)定。［9］與消費者合同中的有利比較一樣，法官需根據(jù)雇員的具體訴求對當(dāng)前事實問題進(jìn)行比較，而不允許抽象的法律比較。有利原則要求法院盡可能迎合雇員的訴求，對雇員施行更好的保護(hù)。［10］(三)強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是消費者合同與雇傭合同中的限制意思自治手段之二，其能為處于合同弱勢一方的消費者和雇員提供更有力的保護(hù)。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及現(xiàn)行于德國的《羅馬條例Ⅰ》第3條第3至4款、第6條、第8至9條都出現(xiàn)了強(qiáng)制性規(guī)范的身影。在消費者合同中，消費者保護(hù)強(qiáng)制性條款可以直接限制合同當(dāng)事人意思自治，即如果當(dāng)事人通過協(xié)議變更或廢除了保護(hù)消費者的強(qiáng)制性條款，法官可以排除適用當(dāng)事人所約定的法律而適用保護(hù)消費者的強(qiáng)制性規(guī)范。此處消費者保護(hù)強(qiáng)制性條款主要是指消費者慣常居所地國的消費者保護(hù)強(qiáng)制性條款?！读_馬條例Ⅰ》第6條第2款規(guī)定，在進(jìn)行法律選擇時，消費者慣常居所地國的強(qiáng)制性法律(一般為德國法)不能被排除適用。也就是說，法律選擇不能剝奪消費者慣常居所地國的強(qiáng)制性條款對消費者提供的保護(hù)。由于消費者慣常居所地的不確定，消費者保護(hù)條款可能來自德國，也可能來自外國，這些條款可能還會以多種多樣的形式呈現(xiàn)。［11］所以在適用第6條時應(yīng)注意，消費者慣常居所地國的實體法可能與第6條規(guī)定的適用范圍不相適應(yīng)。其中，德國實體法主要在旅行合同、消費者借貸合同以及送貨上門合同的撤銷權(quán)中制定了消費者保護(hù)的強(qiáng)制性條款。另外，消費者保護(hù)條款也可能具有公法性質(zhì)，因為對一個實體法的適用資格來說，起決定作用的不是法律體系的本土化，而是實體法的功能。如果消費者慣常居所地國的實體法具有保護(hù)消費者的功能，那么就應(yīng)作為強(qiáng)制性條款適用。［12］在個人雇傭合同中，強(qiáng)制性保護(hù)條款也能起到限制意思自治的作用，即雇傭合同當(dāng)事人不能通過協(xié)議排除適用或規(guī)避客觀連結(jié)點所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款。《羅馬條例Ⅰ》第8條第1款第2句規(guī)定了勞動者保護(hù)強(qiáng)制性條款，法律選擇不能剝奪法律的強(qiáng)制性條款對雇員的保護(hù)。缺乏法律選擇時，適用第8條第2至4款。因此，如果與強(qiáng)制性規(guī)范相比，當(dāng)事人選擇的法律更不利于雇員保護(hù)時，法官可以排除當(dāng)事人所選法律，而直接適用法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)范或客觀連結(jié)點所屬國家的強(qiáng)制性保護(hù)條款。其中，標(biāo)準(zhǔn)的工作地和避開條款(以最密切聯(lián)系原則為內(nèi)容)都屬于客觀連結(jié)點。值得注意的是，此處的強(qiáng)制性條款涉及的是保護(hù)性條款，一般認(rèn)為是國內(nèi)外勞動合同法規(guī)里改善合同弱勢一方地位的條款，即雇員應(yīng)優(yōu)先于雇主得到保護(hù)。而此處的保護(hù)性條款不僅包含了特殊私法的條款，［8］并且也不排除一般合同法條款，［13］同樣也適用于習(xí)慣法和法官法。［14］但保護(hù)性條款在個別情況下很難與那些只是為了經(jīng)濟(jì)、社會或政治性利益而設(shè)立的強(qiáng)制性條款進(jìn)行區(qū)分。然而無論強(qiáng)制性條款是公法還是私法，第8條關(guān)注的主要是，該強(qiáng)制性條款對勞動關(guān)系的內(nèi)容是否產(chǎn)生影響。［8］(四)最密切聯(lián)系原則。在德國國際私法中，最密切聯(lián)系原則一般被稱為例外條款(Ausnahmeklausel)、避開條款(Ausweichklausel)或者糾正條款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德國國際私法規(guī)定了當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不受例外條款的排除或矯正。例外條款只對當(dāng)事人未選擇法律時，正常沖突規(guī)范中的一般固定連結(jié)點進(jìn)行修正，以便在特定的案件或案件組中建立并維護(hù)連結(jié)點的公正性。在傳統(tǒng)的“薩維尼式”沖突規(guī)則存在不足的背景下，以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)的例外條款在德國當(dāng)代國際私法的各個方面都得到了廣泛運用。其中，在弱者保護(hù)方面，最密切聯(lián)系原則作為例外條款，為法院自由裁量提供了依據(jù)，在案件情況對弱者極其不利的情況下，法官可以借此例外條款糾正連結(jié)點，從而在某種程度上達(dá)到保護(hù)弱者的目的。在合同沖突法中，1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第30條第2款的最后一句對例外條款進(jìn)行了兜底:“如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，應(yīng)適用該另一國家的法律。”［2］《羅馬條例I》第4條第3款同樣對國際合同法領(lǐng)域的例外條款進(jìn)行了規(guī)定。而《羅馬條例I》第7條和第8條則是在特殊合同領(lǐng)域中對例外條款的特殊兜底規(guī)定。［3］其中，《羅馬條例I》第7條第2款第3句規(guī)定了對保險人慣常居所地的例外條款，即大型風(fēng)險合同如果與另一個國家顯示出明顯更緊密的聯(lián)系，那么就適用這個國家的法律。此處最密切聯(lián)系原則可以引出另外兩個可能更密切聯(lián)系國家，即投保人慣常居所地和風(fēng)險發(fā)生地。［15］因此，雖然第7條第2款第2句只規(guī)定了保險人慣常居所地法的適用，但法官可以運用第7條第2款第3句的例外條款，即運用最密切聯(lián)系原則選擇投保人慣常居所地的法律。一般來說，適用投保人慣常居所地國的法律會更有利于處于弱勢地位的投保人?！读_馬條例Ⅰ》第8條第4款規(guī)定，如果整體情況表明，勞動合同或勞動關(guān)系與第8條第2款或第3款所指引國家之外的另一國有更密切聯(lián)系，則適用該另一國的法律。［16］據(jù)此，慣常工作地和營業(yè)所所在地的連結(jié)點不是固定適用的。第8條第4款的例外兜底條款符合第4條第3款允許背離特征性履行合同連結(jié)點的規(guī)定。［17］與第4條第3款不同的是，第8條第4款沒有“明顯更密切聯(lián)系”這一說法，因而適用的靈活性更大。［18］此外，第8條第4款不像第2款和第3款指向了直接的連結(jié)點，而更像一種糾正條款和例外條款。［19］在對具體案件作更密切聯(lián)系判斷時，部分情況下要衡量通過本地法規(guī)受到保護(hù)的雇員的利益以及對所有雇員需要同等對待的雇主的利益。［20］當(dāng)雇主營業(yè)所所在地法律對雇員最有利而一般連結(jié)點對雇員不利時，法院就應(yīng)該訴諸于第8條第4款這個避開條款。［21］然而，有利原則并不是在進(jìn)行最密切聯(lián)系判斷時的法定標(biāo)準(zhǔn)。［22］一般應(yīng)合理否定弱者保護(hù)強(qiáng)度來確定最密切聯(lián)系，因為這個論據(jù)更多地適用于法律選擇過程，而很少適用于更密切聯(lián)系的判斷過程。［8］此外，有德國學(xué)者認(rèn)為，為了排除其他外國勞動法的適用，可以運用公共秩序保留這個基本制度而不是操控連結(jié)點。一般認(rèn)為，相比常規(guī)連結(jié)點，更密切聯(lián)系原則只是一種補充手段。［23］關(guān)于非合同之債(包括侵權(quán)關(guān)系)的一般性例外條款的規(guī)定見于德國《民法施行法》第41條，德國立法者在第2款中通過舉例說明了第1款最重要的適用情況，即對最密切聯(lián)系原則實行了“類型化塑造”。另外，《羅馬條例Ⅱ》第4條第3款和第5條第2款也對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行了兜底規(guī)定。在第5條產(chǎn)品責(zé)任中的最密切聯(lián)系原則的表述是“明顯更密切聯(lián)系”。此避開條款一般是對第5條第1款b項產(chǎn)品獲取地連結(jié)點的矯正。因為產(chǎn)品責(zé)任中的受害人可能不是第一產(chǎn)品獲取人，所以法官應(yīng)尋求與受害人有更密切聯(lián)系的法律。［24］然而，從總體情況來看，適用產(chǎn)品獲取地的前提主要為:受害人也是產(chǎn)品獲取人并且缺陷產(chǎn)品或類似產(chǎn)品在產(chǎn)品獲取地國的市場被銷售。所以，因“明顯更密切聯(lián)系”而指向另一個國家是很少見的。［25］另外，當(dāng)產(chǎn)品受害人沒有參與獲取產(chǎn)品，即為消費合同的第三人時，避開條款可以為第三人(產(chǎn)品的使用者或第二、第三產(chǎn)品獲取人等)在特定情況下的訴求提供法律適用的依據(jù)。由于第5條第1款b項的連結(jié)點一般不包含第三人，因此第2款一般只對第1款b項的連結(jié)點進(jìn)行修正。而第5條第1款a、c項是明顯適用于第三人的，否則可能違背了立法者企圖通過《羅馬條例Ⅱ》消除產(chǎn)品獲取人和其他受害人之間區(qū)別的意圖。［26］(五)公共秩序保留。在德國國際私法中，“公共秩序保留”一般被稱為保留條款(Vorbehaltsklauseln)或排除條款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消極否定作用排除不利于弱者的準(zhǔn)據(jù)法適用。在弱者保護(hù)層面，公共秩序保留能起到安全閥作用。德國《民法施行法》第6條規(guī)定:“其他國家的某一法律規(guī)范，如果其適用會導(dǎo)致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結(jié)果，則不予適用。尤其是當(dāng)其適用與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律?！保?7］因而，德國法官一般將德國法律的基本原則作為相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法是否違背公共秩序的參照標(biāo)準(zhǔn)。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域中，德國法官通常將兒童福利原則與公共秩序保留結(jié)合起來判斷，從而排除不利于兒童保護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法。［28］一般地，公共秩序保留制度從以下幾個方面保護(hù)弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”與“事前選擇”雙重功能。在婚姻家庭沖突法中，公共秩序保留制度不僅發(fā)揮“事后排除”的作用(即法官結(jié)合兒童福利原則，運用公共秩序保留條款排除不利于兒童的準(zhǔn)據(jù)法適用;在兒童福利測試中關(guān)注兒童福利是否受到威脅和兒童福利的促進(jìn)作用)，還具有“事前選擇”的功能，即法官將“公共秩序保留”提前到法律選擇過程直接加以考慮，從而使之成為確定準(zhǔn)據(jù)法的衡量因素。在合同法律適用中，弱者保護(hù)原則包含了與具體個案中涉及公共秩序內(nèi)容的或明顯或潛在的相互影響。第二，在特殊情況下，對公共秩序的限制性運用也可起到保護(hù)弱者的作用。例如，德國法律不承認(rèn)代孕，與一些承認(rèn)代孕的外國法不相容，但出于兒童福利考慮，在外國代孕出生的兒童仍可獲得委托父母的子女身份的承認(rèn)。［29］此時，法官將對公共秩序保留采取審慎態(tài)度，以子女最佳利益為出發(fā)點，從而作出更有利于子女的判決。第三，德國立法者沒有在國際私法公共秩序保留條款(第6條)中直接規(guī)定違反公共秩序的法律后果，即不予適用外國法是否適用德國的法律。這種開放性的立法模式是為了能在國際私法實踐中發(fā)展出一套“靈活且有區(qū)別”的解決方案。歐盟和國際條約中的沖突規(guī)范對此也未作規(guī)定。［30］從弱者保護(hù)角度，開放性規(guī)定賦予法官更自由的裁量權(quán)，在不違背公共秩序保留制度一般公益目的以及實現(xiàn)法律確定性和國際判決統(tǒng)一的前提下，法官可以在個案中通過不同的解決方式最終選擇出更有利于弱者的法律。

三、德國國際私法在沖突規(guī)范層面對弱者的保護(hù)

(一)屬人法。屬人法是指以涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所、慣常居所地等作為連接點確定的法律，主要用來解決人的民事身份、能力、婚姻、親屬和繼承權(quán)等方面的法律沖突問題。由于各國對屬人法連結(jié)點分別理解為住所(慣常居所地)或國籍，故屬人法有住所地法和本國法之分(大陸法系國家多采用本國法，英美法系國家多采用住所地法)。一些國際公約多采用慣常居所地法。屬人法是國際私法中運用范圍最為廣泛的系屬公式，且其運用范圍還有擴(kuò)大的趨勢，表現(xiàn)為:屬人法不僅在傳統(tǒng)的婚姻家庭領(lǐng)域中發(fā)揮重要作用，而且合同沖突法與侵權(quán)沖突法也都以屬人法為輔助規(guī)則。［30］1．婚姻家庭領(lǐng)域。在德國國際私法中，婚姻家庭領(lǐng)域涉及到弱者保護(hù)的屬人法條款主要有:第19條至第21條，第23條以及第24條。雖然屬人法中的本國法主義在婚姻家庭中適用廣泛，但其也受到居所地法主義、有利于德國法的特殊例外條款以及法律選擇的中斷和限制。本國法主義的分裂有一部分也是由于弱者保護(hù)的需要，如居所地法主義(慣常居所地)在一定程度上更能體現(xiàn)對弱者的保護(hù)。原因可以從兩個方面分析:一方面，非弱勢方的當(dāng)事人可以進(jìn)行法律選擇，將連結(jié)點由國籍變?yōu)閼T常居所地。因為在歐洲，成年人的慣常居所一般情況下可以自由選擇，而國籍的自由轉(zhuǎn)換相對來說比較困難。然而，弱者卻不能自由選擇慣常居所地?？紤]到這些弱勢群體，當(dāng)今的德國國際私法界已經(jīng)大部分認(rèn)同，慣常居所地的連結(jié)點最能滿足弱者保護(hù)的需求。［31］另一方面，父母子女關(guān)系中，對準(zhǔn)據(jù)法的選擇主要考慮實踐的需要，而慣常居所地即是滿足其實踐需要的特征連結(jié)點。因為，慣常居所地是當(dāng)事人的關(guān)系重心所在地，尤其體現(xiàn)在他的家庭關(guān)系和職業(yè)關(guān)系，也是他存在的中心地。一般來說，即一個人實際生活的中心。［32］當(dāng)事人的慣常居所地與他的生活實踐聯(lián)系密切，因此，實行對弱方當(dāng)事人的保護(hù)，離不開慣常居所地法帶給他們的便利和實際利益的獲得。2．合同領(lǐng)域。合同沖突法以意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等為主要規(guī)則，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人未進(jìn)行法律選擇時，則以屬人法為輔助規(guī)則。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條第2款規(guī)定:“在無法律選擇情況下的消費合同以及符合第一款內(nèi)容所成立的消費合同依買主慣常居所地國家的法律。”第30條第2款規(guī)定:“在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律:(1)雇員在履行合同時依其慣常工作的國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或(2)雇傭雇員的機(jī)構(gòu)所在國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律?！保?］可見，未選擇法律時，首先適用弱者一方的屬人法，而且合同領(lǐng)域的屬人法大多為慣常居所地法或慣常工作地法。因為合同領(lǐng)域中弱者慣常居所地或慣常工作地是他生活或工作的中心，其帶給弱方當(dāng)事人諸如訴訟實效、賠償標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)生活匹配等方面的便利以及實際利益等都是無法比擬的。即使適用慣常居所地或慣常工作地法可能達(dá)不到實體法上弱者保護(hù)的最優(yōu)結(jié)果，但德國國際私法對屬人法中弱者慣常居所地的適用規(guī)定一定程度上體現(xiàn)了沖突法層面對弱者的傾斜性保護(hù)。因此，除了婚姻家庭領(lǐng)域，弱者慣常居所地法的適用也在合同沖突規(guī)范中發(fā)揮弱者保護(hù)的作用。3．侵權(quán)領(lǐng)域。德國《民法施行法》第40條第2款規(guī)定:“如果賠償義務(wù)人與受害人在責(zé)任事件發(fā)生時在同一國家擁有慣常居所，則適用該國法律。”［33］同時在德國生效的《羅馬條例Ⅱ》第4條第2款也規(guī)定:“在損害發(fā)生時，如果對損害負(fù)有責(zé)任的人和遭受損害的人在同一國家有各自的慣常居住地的，則應(yīng)當(dāng)適用該國的法律?！保?4］關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的第5條第1款(a)規(guī)定:“在不妨礙第4條第2款的情況下，因產(chǎn)品造成的損害而產(chǎn)生的非合同義務(wù)所適用的法律應(yīng)當(dāng)是:(a)如果該產(chǎn)品在該國市場上銷售，損害發(fā)生時，遭受損害的人的慣常居所地所在國的法律?！保?4］可見，無論是德國自制沖突法還是在德國施行的歐盟法都將共同屬人法作為侵權(quán)沖突領(lǐng)域的首要適用規(guī)則(共同慣常居所地法)，從而替代了傳統(tǒng)的法律屬地主義(侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果地)。尤其在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，在不妨礙共同屬人法適用的前提下，產(chǎn)品受害人的慣常住所地法也可以得到適用。在侵權(quán)沖突法中，共同屬人法的興起主要是由于實體法正義逐漸侵入了沖突法正義領(lǐng)地，豐富了法律選擇正義取向的內(nèi)涵，矯正了沖突法正義。為實現(xiàn)實體法正義的要求，堅持弱者保護(hù)是其不可或缺的內(nèi)容之一。共同屬人法沖破了法律屬地主義的牢籠，進(jìn)入侵權(quán)沖突法領(lǐng)域，旨在糾正因傳統(tǒng)規(guī)則導(dǎo)致的規(guī)則僵化、個案不公正(多是對弱者不公)等結(jié)果，實現(xiàn)公正的判決。［35］因此，共同屬人法一定程度上也有利于侵權(quán)領(lǐng)域中弱者的保護(hù)。

四、結(jié)語

德國國際私法語境中的“弱者”有其變動性和相對性，隨著法律領(lǐng)域的變化，弱者身份也會隨之變化。涉外民商事關(guān)系中，相對于“強(qiáng)者”一方，“弱者”在身體、心理、社會經(jīng)濟(jì)以及信息方面的劣勢，造成法律沖突下的“弱者”客觀上并沒有能力為自己爭取權(quán)益。因此，為了追求法律的實質(zhì)公平和正義，從國際私法層面對弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)是有必要的。在此背景下，德國國際私法在原則和制度層面以及沖突規(guī)范層面都對弱者提供了明顯且充分的保護(hù)，并且在德國國際私法框架內(nèi)，弱者保護(hù)方法也十分多樣、直接和有力。

作者:黃芳 劉懿彤 單位:北京師范大學(xué)