【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權(quán)或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關(guān)系而言，我國民法典不宜設(shè)立債法總則，應(yīng)對債法內(nèi)容進行重新整合。

一、對設(shè)立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應(yīng)當規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點認為，在侵權(quán)行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權(quán)行為法獨立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權(quán)概念而不是債法總則。

內(nèi)容提要

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當?shù)臅r機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

摘要：在我國物權(quán)法的醞釀過程中，物權(quán)行為理論一直是學者爭論的焦點，從絡(luò)繹不絕的批評之聲到平心靜氣的接納，時物權(quán)行為的肯定也占據(jù)了一席之地.如今，中國物權(quán)法已經(jīng)出臺，其中對物權(quán)行為理論的模糊“采納”令人不解，本文擬從債法角度闡述物權(quán)行為理論的作用.

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為債權(quán)行為

一、物權(quán)行為理論的含義

物權(quán)行為理論是德國法學家薩維尼所創(chuàng)造的。他在《當代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的根源。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因為它具備企業(yè)的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認其本質(zhì)是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨來的?！?/p>

薩維尼把“契約”的內(nèi)容擴大化了，它不僅包括我們通常所認為的債務(wù)契約，也包括物的契約。他以房屋的買賣為例:買賣雙方所訂立的房屋買賣合同是債權(quán)行為，之后雙方為履行合同所進行的房屋過戶登記，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是物權(quán)行為.由此他提出:以履行買賣合同或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的“物的契約”。

由此，薩維尼定義了物權(quán)行為的概念:是關(guān)于物的處分的行為，即當事人關(guān)于設(shè)立、變更、廢止物權(quán)的達成一致的意思表示。

摘要：名股實債兼顧投融資雙方利益需求，已成為實踐中經(jīng)常使用的一種創(chuàng)新型投融資模式，操作方式是通過簽訂一系列協(xié)議將債權(quán)投資包裝成股權(quán)投資，由于其交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜、政策不確定，在現(xiàn)行法律規(guī)制下對當事人來說存在極高的法律風險，這主要體現(xiàn)在對名股實債性質(zhì)的認定上。從司法實踐來看，正由于名股實債同時具備了股權(quán)投資的形式和債權(quán)投資的實質(zhì)，從而對其定性產(chǎn)生爭議。法院在審理名股實債案件時運用了內(nèi)外有別的規(guī)則，在只涉及內(nèi)部關(guān)系的案件中法院傾向于認定名股實債為債權(quán)融資；但當目標企業(yè)面臨破產(chǎn)時，法院往往出于保護善意第三人利益的價值取舍，傾向于基于有公示效力的權(quán)利外觀認定名股實債為股權(quán)融資。

關(guān)鍵詞：名股實債；法律問題；產(chǎn)生原因；性質(zhì)認定；新華信托股份有限公司訴湖州港城置業(yè)有限公

司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案中，新華信托與港城置業(yè)簽訂了股權(quán)投資協(xié)議，投資標的為港城置業(yè)的某房地產(chǎn)，并在協(xié)議中約定以固定利息的模式回款。案件的轉(zhuǎn)折點出現(xiàn)在港城置業(yè)進入破產(chǎn)清算程序之后，新華信托以自己的投資性質(zhì)屬于債權(quán)為由進行了破產(chǎn)申報，遭到破產(chǎn)管理人的拒絕。這成為新華信托將港城置業(yè)訴至法院的導(dǎo)火索，新華信托對港城置業(yè)的破產(chǎn)管理人不肯將其投資列入破產(chǎn)債權(quán)的行為持異議，從而請求法院認定自己的投資屬于債權(quán)而非股權(quán)，理由是雙方之前簽訂的協(xié)議中含有投資期限和固定利息等明顯只存在于債權(quán)投資中的條款，并且新華信托對港城置業(yè)的凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)也不參與其日常經(jīng)營活動，符合“名股實債”的特征因此主張將其投資列入破產(chǎn)債權(quán)。港城置業(yè)對此持相反意見，認為新華信托支付的款項屬于股權(quán)投資而絕非其所主張的債權(quán)投資。在庭審中港城置業(yè)依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議指出，新華信托支付的款項分為兩部分，一部分是股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，剩余部分形成資本公積金，且雙方依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定在工商登記部門進行了股權(quán)變更登記，對外具有公示效力。而且與之前協(xié)議中新華信托不參與港城置業(yè)日常經(jīng)營管理活動的約定相反，港城置業(yè)董事會中有新華信托指派的成員，這說明新華信托對港城置業(yè)公司的經(jīng)營決策具有影響力。最終法院的判決結(jié)果認可了新華信托與港城置業(yè)雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議意思表示的真實性，形式和內(nèi)容也均符合法律規(guī)定，新華信托通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議獲得港城置業(yè)的股東身份是無可爭議的事實。由此確定了新華信托的投資性質(zhì)屬于股權(quán)而非債權(quán)，不具有破產(chǎn)債權(quán)的申報資格，法院一審判決新華信托敗訴。此案中，一審法院將新華信托名股實債的投資性質(zhì)界定為股權(quán)，達摩克里斯之劍的驟然落下一時之間引起業(yè)內(nèi)對名股實債交易模式的強烈關(guān)注。

一、“名股實債”產(chǎn)生的原因

既然“名股實債”實際上是以股權(quán)融資的名義達到債務(wù)融資的實質(zhì)，那么交易雙方為何不直接采取債權(quán)方式進行投融資，反而要舍近求遠，通過一系列具有股權(quán)融資外衣的復(fù)雜操作來達到債務(wù)融資的真實目的呢？這主要是出于以下兩方面原因：（一）“名股實債”符合雙方利益訴求。事實上，在以往的司法實踐中已經(jīng)發(fā)生過多次“名股實債”糾紛，經(jīng)過不完全統(tǒng)計最容易出現(xiàn)此類糾紛且出現(xiàn)糾紛數(shù)量較大的領(lǐng)域集中體現(xiàn)在信托公司對房地產(chǎn)公司的投資。“名股實債”交易中的融資方往往來自于對資金需求密集的行業(yè)，特別是房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)企業(yè)，對此產(chǎn)生很好印證的就是本案中的湖州港城置業(yè)有限公司。房地產(chǎn)業(yè)對資金的需求量波動幅度較大，具有明顯周期性，比如房地產(chǎn)公司處于新項目開發(fā)階段時融資方往往對獲得大量資金支持的需求非常迫切。依靠單純的債務(wù)融資會改變公司的資本結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致公司的資產(chǎn)負債率過高，而資產(chǎn)負債率是衡量企業(yè)在清算時對債權(quán)人利益保障程度大小的重要指標[1]（40）。過高的資產(chǎn)負債率表明企業(yè)的償債保證變低從而使貸款的安全系數(shù)大打折扣，這會加大企業(yè)再次借款的難度和成本，因此僅僅依靠債權(quán)投資無法滿足融資方的要求。同時，長期以來我國企業(yè)間借貸受到限制的情況無疑使企業(yè)獲取融資難的處境雪上加霜。在此種狀況下企業(yè)通常的操作方式是吸引一部分股權(quán)投資，這主要是出于兩方面的考慮，一方面有助于維持目標公司較低的資產(chǎn)負債率以粉飾財務(wù)報表，另一方面作為公司財務(wù)考核指標的財務(wù)杠桿率也得到相應(yīng)的提高，從而使投資人對公司的前景估計偏向樂觀從而增加對目標公司的投資意愿?！懊蓪崅钡娜谫Y方式恰好可以使企業(yè)以上兩方面的期望都得以實現(xiàn)，既在賬面上擴大公司股本金額又相對降低債務(wù)比重，使得財務(wù)報表中的資產(chǎn)負債率指標保持較低值，然后使用更高的財務(wù)杠桿在金融市場獲取所需資金。與此相對應(yīng)的是，在一般情況下股權(quán)所承擔的風險較高，因此其收益也遠遠大于債權(quán)收益，而“名股實債”是對風險和收益的一種人為錯配，即使是最為理性的投資方也難以抵擋在較低風險下獲取穩(wěn)定高收益的誘惑，所以投資者對“名股實債”這種操作方式持認可態(tài)度。另外，公司的投資者由于名股實債協(xié)議的簽訂擁有了股東身份，在一定程度上能夠參與目標公司的財務(wù)活動及重大經(jīng)營事項，大大提升了投資方的知情權(quán)，便于投資者監(jiān)控資金用途，從而確保其投入資金的安全。因此，“名股實債”的交易模式能夠同時滿足投融資雙方的利益訴求，在房地產(chǎn)信托領(lǐng)域?qū)乙姴货r。（二）我國金融監(jiān)管制度落后?！懊蓪崅比谫Y模式出現(xiàn)的一個重要因素是我國金融監(jiān)管制度的更新速率無法滿足經(jīng)濟高速發(fā)展的實際需求。我國的金融監(jiān)管體制相較域外極為嚴苛，信托公司、資產(chǎn)管理公司和私募股權(quán)投資基金等等受到嚴密監(jiān)督管控的金融機構(gòu)若想追逐利益最大化，就不得不通過與其他當事人重新構(gòu)筑法律關(guān)系以實現(xiàn)對現(xiàn)行管制手段某種程度上的規(guī)避。在當前我國仍對金融業(yè)采用分業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管的模式，任何金融機構(gòu)都需要取得相應(yīng)牌照才能從事對應(yīng)的業(yè)務(wù)，而PE（私募股權(quán)投資基金）從法律上來看并不是合格的貸款身份主體，所以若想獲得投資收益，只能通過股權(quán)形式開展業(yè)務(wù)[2]（9）。在具體交易中成為目標公司股東往往也意味著面臨更大的風險，為了縮小投資風險，PE熱衷于利用名股實債模式使其達到變相發(fā)放貸款的效果。其次信托成為“名股實債”具體操作中的一個非常重要的綠色通道，這是因為銀監(jiān)會在的通知中明確規(guī)定諸如房地產(chǎn)開發(fā)商需要具備相關(guān)資質(zhì)、滿足特定要求，才能取得信托公司的貸款，不然就只能接受股權(quán)投資。細究“名股實債”的操作過程不難發(fā)現(xiàn)，正是對上述規(guī)定所作出的變通，無論是從項目公司其他股東處受讓股權(quán)還是干脆直接由目標公司增加資產(chǎn)擴張股權(quán)，都能夠使得信托公司獲得目標公司股東的身份從而一躍成為目標公司的股東，然后和目標公司的其他股東簽訂一系列的協(xié)議，對其他股東回購信托公司持有的股權(quán)的特定條件作出具體約定，信托公司既達到了投資資本安全退出的目的，又能按照一開始約定的價格進行股權(quán)交割從而獲得類似債權(quán)的固定收益。出于對合作協(xié)議是否能得到對方當事人嚴格履行的擔憂，在大多數(shù)情況下投資方都會基于謹慎性要求融資方實行增信措施，主要包括對項目實施抵押擔保、對股東股權(quán)進行質(zhì)押擔?；蛘咧苯佑傻谌顺袚B帶責任擔保等[3]（7）。在本案中新華信托交易發(fā)生時未與湖州置業(yè)簽署借款合同而只簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也同樣是出于規(guī)避法律監(jiān)管的目的，使得其在庭審過程中無法完成該交易是債權(quán)實質(zhì)主張的舉證，因此成為敗訴的重要因素。

二、“名股實債”的認定依據(jù)

【內(nèi)容提要】債不一定都具有財產(chǎn)性，侵權(quán)行為引起侵權(quán)責任，侵權(quán)責任關(guān)系就是債。侵權(quán)行為法獨立成編不影響其債法性。制定中國民法典，有必要和可能設(shè)立債法總則?；謴?fù)名譽、消除影響的請求權(quán)宜作為人格權(quán)請求權(quán)。

【關(guān)鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響、人格權(quán)請求權(quán)

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應(yīng)否設(shè)立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權(quán)行為產(chǎn)生責任，而不是債，侵權(quán)行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當?shù)美鳛闇屎贤瑲w屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設(shè)立的必要了?？磥?，若贊成設(shè)立債法總則，必須回答與評論侵權(quán)行為能否引發(fā)債?侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權(quán)行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質(zhì)上肢解了債法?無因管理和不當?shù)美麣w屬于合同法是否科學?為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設(shè)立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設(shè)立債法總則的必要性和可行性；三是說明設(shè)立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位。

一、侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?

否定論者認為，侵權(quán)行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權(quán)行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應(yīng)是債的擔保，侵權(quán)責任不應(yīng)是債的范疇；4.將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠遠不能適用于侵權(quán)責任。對此，筆者分析與反駁如下：

(一)債的關(guān)系并非一律為財產(chǎn)法律關(guān)系

近年來，以物抵債作為我行保全信貸資產(chǎn)的一種重要手段，已經(jīng)被廣大的經(jīng)辦行乃至全行廣泛采用。97年底總行從會計核算的角度對以物抵債收回的償債物的管理進行了規(guī)范，設(shè)置了“待處理償債物”科目。但從實際執(zhí)行情況來看，由于各行執(zhí)行方式各不相同，核算和管理的辦法不夠系統(tǒng)和健全，對不少具體問題的規(guī)定也不夠明確，加之有關(guān)外部因素的干擾，目前待處理償債物的管理存在很多問題，潛在的資產(chǎn)損失很大。為探索加強和規(guī)范待處理償債物管理的新路子，提高我行的經(jīng)營效益，我們對待處理償債物的情況進行了專題統(tǒng)計調(diào)查。

一、基本情況

截至1999年五月底，我行待處理償債物科目余額76510萬元，其中一年以內(nèi)待處理償債物69177萬元，逾期未處理償債物6658萬元，已處理待處理償債物4645萬元，待核銷償債物折價674萬元。

自97年10月設(shè)立待處理償債物科目以來，我行的待處理償債物呈快速增長勢頭，一年半時間內(nèi)，增長到7.65億元，平均每月增長4250萬元，占各項貸款的比重也從97年底的1.25‰上升到今年五月底的11.88‰。

從統(tǒng)計情況看，全行累計接收償債物80926萬元，其中房屋建筑物48萬平方米，價值43330萬元，占53.5%；土地1603畝，價值17885萬元，占22.1%；車輛169輛，價值2934萬元，占3.6%；設(shè)備1786臺，價值5341萬元，占6.6%；其他11435萬元，占14.1%。在其他項目中，大到皮衣、彩電，小到肥皂、襪子，可謂琳瑯滿目，應(yīng)有盡有。

在已處理償債物中，土地233.46畝，價值2457萬元，房屋13582萬元，價值1158萬元，共占77.8%，實際變現(xiàn)3878萬元，損失767萬元，損失率16.5%。

一、2008年基本情況

截至2008年五月底，我行待處理償債物科目余額76510萬元，其中一年以內(nèi)待處理償債物69177萬元，逾期未處理償債物6658萬元，已處理待處理償債物4645萬元，待核銷償債物折價674萬元。

自2008年4月設(shè)立待處理償債物科目以來，我行的待處理償債物呈快速增長勢頭，一年半時間內(nèi)，增長到7.65億元，平均每月增長4250萬元，占各項貸款的比重也從97年底的1.25‰上升到今年五月底的11.88‰。

從統(tǒng)計情況看，全行累計接收償債物80926萬元，其中房屋建筑物48萬平方米，價值43330萬元，占53.5%；土地1603畝，價值17885萬元，占22.1%；車輛169輛，價值2934萬元，占3.6%；設(shè)備1786臺，價值5341萬元，占6.6%；其他11435萬元，占14.1%。在其他項目中，大到皮衣、彩電，小到肥皂、襪子，可謂琳瑯滿目，應(yīng)有盡有。

在已處理償債物中，土地233.46畝，價值2457萬元，房屋13582萬元，價值1158萬元，共占77.8%，實際變現(xiàn)3878萬元，損失767萬元，損失率16.5%。

二、存在的主要問題

一、發(fā)行次級債與提高償付能力的關(guān)系

償付能力是指企業(yè)償還債務(wù)的能力，具體表現(xiàn)為企業(yè)是否有足夠的資產(chǎn)來抵償其負債。由于保險公司業(yè)務(wù)的特殊性，其償付能力是指保險公司對所承擔的風險在發(fā)生超出正常年景的賠償和給付數(shù)額時的經(jīng)濟補償能力。保險經(jīng)營作為一種負債經(jīng)營，其償付能力的大小至關(guān)重要。我國保險監(jiān)督管理委員會也把償付能力監(jiān)管作為保險監(jiān)管的核心內(nèi)容。根據(jù)《保險公司償付能力管理規(guī)定》(保監(jiān)會令2008年第1號)的要求，償付能力充足率即資本充足率，是指保險公司的實際資本與最低資本的比率。保險公司應(yīng)當具有與其風險和業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的資本，確保償付能力充足率不低于100%。根據(jù)上述定義，償付能力充足率=實際資本/最低資本，其中實際資本，是指保險公司的認可資產(chǎn)減去認可負債后的余額。實際資本包括投入資本、剩余綜合收益和計入實際資本的資本性負債。由上述公式可以看出，保持最低資本不變，提高實際資本，可有效提高償付能力充足率。而從實際資本的構(gòu)成可知，增加計入實際資本的資本性負債可以提高實際資本，因此，通過增加計入實際資本的資本性負債，即可提高償付能力充足率。目前我國保險公司只有次級債一種資本性負債。由于次級債具有期限較長(一般在5年以上)，清償順序在保單責任和其他負債之后，只有償付能力達到監(jiān)管標準才能償還本息等特點，在未到償還期以前，可以充當吸收保險公司未來風險損失的實際資本。因此，保險公司募集次級債可以提高其償付能力充足率。

二、次級債監(jiān)管新規(guī)對提高償付能力的影響

中國保險監(jiān)督管理委員會于2011年10月19日出臺了《保險公司次級定期債務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，以此作為對2004年實施的《保險公司次級定期債務(wù)管理暫行辦法》的修訂。與舊規(guī)定相比，新《辦法》明確規(guī)定保險集團不得募集次級債，提高了保險公司發(fā)行次級債的門檻。但同時，新《辦法》完善了次級債發(fā)債條件，強化了償債能力的原則要求，降低了保險公司不能償付次級債的風險，有利于防范保險公司風險通過次級債向銀行業(yè)傳遞，防范金融市場的系統(tǒng)性風險。目前，發(fā)行次級債是保險公司補充資本、提高償付能力充足率的重要方式，但同時必須關(guān)注它對提高償付能力效果的局限性。

第一，次級債不能構(gòu)成核心資本，在計算償付能力充足率時只能計入附屬資本?！掇k法》第4條明確規(guī)定:“保險公司募集次級債所獲取的資金，可以計入附屬資本，但不得用于彌補保險公司日常經(jīng)營損失?！币虼?，不能簡單認為發(fā)行了次級債保險公司抵御風險的能力就大大增強。

第二，次級債計入實際資本金額的限制。根據(jù)《保險公司償付能力報告編報規(guī)則———問題解答第13號:次級債和股東增資》(保監(jiān)發(fā)〔2011〕66號)(以下簡稱“第13號規(guī)則”)的要求:“保險公司募集的次級債計入實際資本的金額不得超過期末凈資產(chǎn)的50%，超過部分應(yīng)當確認為認可負債”，這說明利用發(fā)債提高償付能力充足率是有條件限制的。也就是說，保險公司如果凈資產(chǎn)不足，即使發(fā)行了次級債也無法或者無法全部計入實際資本。

摘要:次級債作為商業(yè)銀行的一種主動負債工具，近年來得到了國際銀行界的廣泛認同和青睞，將其視為商業(yè)銀行籌資的重要舉措。興業(yè)銀行完成30億元次級債務(wù)的發(fā)行后，成為國內(nèi)首家實現(xiàn)次級債務(wù)補充資本的商業(yè)銀行。隨后，各家銀行紛紛加入到發(fā)債銀行的行列，掀起了一股發(fā)行次級債的高潮。但是，和國外商業(yè)銀行相比，中國商業(yè)銀行目前的次級債發(fā)行剛剛處于起步階段，國內(nèi)次級債在各方面來看，仍存在不少問題。

關(guān)鍵詞:商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題

一、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行

所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優(yōu)于公司股本權(quán)益但低于公司一般債務(wù)的一種特殊的債務(wù)形式。次級債兼有債務(wù)和股權(quán)的特征。次級債的次級只是針對債務(wù)的清償順序而言，即若公司一旦進入破產(chǎn)清償程序，該公司在償還其所有的一般債務(wù)之后，才能將剩余資金用來償還次級債。

參照國際經(jīng)驗，我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行發(fā)行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業(yè)銀行發(fā)行次級債的規(guī)定一直處于政策“盲區(qū)”，沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業(yè)銀行發(fā)行此類債券。為滿足銀行業(yè)補充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計入附屬資本的通知》，從此商業(yè)銀行發(fā)行次級債有了政策上的支持和認可，為商業(yè)銀行利用次級債補充資本金奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、華夏銀行等也紛紛發(fā)行了次級債，國內(nèi)商業(yè)銀行掀起了一股次級債的發(fā)行熱潮。

我國股份制商業(yè)銀行次級債券的發(fā)行基本是定向發(fā)行方式，具有私募性質(zhì)，利率水平一般由商業(yè)銀行通過向保險公司等金融機構(gòu)詢價來確定，后期采用固定利率發(fā)行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發(fā)債規(guī)模都在60億元以下；發(fā)債次數(shù)偏少并缺乏明確的連續(xù)性，次級債券的目的和作用主要表現(xiàn)為增加銀行的資本金。

摘要：企業(yè)短期融資券的出現(xiàn)已經(jīng)預(yù)示出企業(yè)債的興起指日可待。企業(yè)債市場與融資類集合資金信托產(chǎn)品市場既有替代性也有互補性。當企業(yè)債大規(guī)模興起時，融資類集合資金信托產(chǎn)品中與其相交叉的領(lǐng)域必然面臨調(diào)整，與此同時，企業(yè)債也為信托公司開發(fā)新的企業(yè)信托融資產(chǎn)品提供了契機。

關(guān)鍵詞：融資類集合資金信托產(chǎn)品企業(yè)債短期融資券附擔保企業(yè)債信托

在國家金融體系日益完善以及銀行風險居高不下的背景下，作為企業(yè)直接融資工具的企業(yè)債券必將重新興起。與我國金融市場發(fā)展迅速的其他金融工具相比，企業(yè)債作為有效的金融工具一直沒有得到良好的發(fā)展。國內(nèi)金融市場的進一步完善及持續(xù)高儲蓄率的背景下，要改變企業(yè)外部融資過度依賴銀行貸款這種單一的融資結(jié)構(gòu)，放松企業(yè)債市場以減輕企業(yè)間接融資所造成的銀行系統(tǒng)風險迫在眉睫。本文主要從產(chǎn)品的替代性和互補性角度，分析了企業(yè)債券對目前的融資類集合資金信托產(chǎn)品及其設(shè)計的影響。

企業(yè)債與融資類集合資金信托產(chǎn)品的替代性

企業(yè)債與融資類集合資金信托產(chǎn)品一樣都具有融資功能。企業(yè)債是企業(yè)直接融資工具，而融資類集合資金信托產(chǎn)品利用從委托方募集的資金同樣可以投放于企業(yè)或項目。在某種程度上講，企業(yè)債與融資類集合資金信托產(chǎn)品具有一定的替代性。由于企業(yè)債在其發(fā)展中出現(xiàn)過一定問題，國家加強了企業(yè)債發(fā)行的審批與管制。目前國內(nèi)企業(yè)主要融資方式還是通過銀行、股票市場和融資類集合資金信托產(chǎn)品融資。雖然融資類集合資金信托產(chǎn)品在這些融資方式中占的比例并不大，但企業(yè)債的發(fā)展必然會對這種替代金融產(chǎn)品造成沖擊。

短期融資券的出現(xiàn)已經(jīng)昭顯國家放松企業(yè)債市場的趨勢。雖然國家發(fā)改委認為短期融資券并不屬企業(yè)債范圍（企業(yè)債主要是指期限超過一年的長期債券），但由于其融資成本較低，而國家對信托、REITs等融資渠道要求比較嚴格，已經(jīng)有一些經(jīng)營效益較好、具有較好償付能力的企業(yè)為尋求短期流動資金轉(zhuǎn)向企業(yè)債。這種情況也將隨著企業(yè)債市場的進一步放開而日趨明顯。企業(yè)債主要是融資目的，其與融資類集合資金信托產(chǎn)品的競爭主要體現(xiàn)在融資市場上。產(chǎn)品銷售價格與數(shù)量直接決定于供給與需求。企業(yè)債的市場供給取決于企業(yè)對債券融資的需要，其結(jié)果直接來自于融資成本的比較。包括直接成本（比如股息、紅利、利息和發(fā)行費用等）與隱性成本（比如破產(chǎn)成本、控制權(quán)轉(zhuǎn)移成本與委托成本等）。企業(yè)債的市場需求，除投資方的資金規(guī)模外，主要體現(xiàn)在企業(yè)債券投資的風險與收益的權(quán)衡與比較。目前，企業(yè)債市場特別是供給市場并不是完全市場化的，制度法規(guī)限制很嚴格。所以其對融資類集合信托產(chǎn)品的替代性是十分有限的。