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1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護制度在復(fù)蘇之后再次進入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護的比例卻在逐年下降。刑事辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協(xié)會曾對23個律師偽證罪的案例進行統(tǒng)計分析，結(jié)果表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50％以上?！靶剔q難”問題遂成為理論和實務(wù)界熱議的話題。

筆者認(rèn)為：刑事辯護制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對于刑事辯護制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護律師調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。

一、我國辯護制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)

1996年刑事訴訟法的修改，一個亮點就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再決定開庭，或者退補偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動的做法等等。

我國這種生硬而簡單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實施的結(jié)果上看，并沒有達到預(yù)期的目的。大體上說，我國辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：

1、被追訴人及其辯護律師的訴訟地位邊緣化

而我國憲法和刑訴法都規(guī)定：公、檢、法進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，相互配合，互相制約。這就從根本上確立了在刑事訴訟中，公、檢、法并駕齊驅(qū)的三分格局。然而，公、檢、法同為專政機器，在司法實踐中，三機關(guān)配合的多、制約的少，三者的關(guān)系不是“三國鼎立”的制衡關(guān)系，而“桃園三結(jié)義”共命運、同進退的關(guān)系，“公檢法是一家”，他們同為被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）的對立面。在實踐中，公、檢、法之間相互通氣、甚至在政法委主執(zhí)下召開聯(lián)席會議已成慣例，未審已判是為常事。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，被追訴人沒有脫離被“專政”對象的境地，其訴訟地位自然被邊緣化，代表被追訴人的辯護律師其訴訟地位同樣被邊緣化。

2、控辯雙方權(quán)利配置失衡

被追訴人及其辯護律師的訴訟地位邊緣化直接導(dǎo)致了控辯雙方權(quán)利配置的失衡。檢察機關(guān)擁有批捕權(quán)、指導(dǎo)公安偵查權(quán)、自行偵查權(quán)、公訴權(quán)等等權(quán)力之外，同時還擁有法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)不僅僅是一個控訴者，而且是一個法律監(jiān)督者，居中審判的法官在此“監(jiān)督”出現(xiàn)重心偏移。此外，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立禁止雙重危險原則，檢察機關(guān)可以就已生效的裁判在沒有時間和次數(shù)限制的情況下提起不利于被告人的抗訴。

而犯罪嫌疑人、被告人沒有沉默權(quán)，卻有如實回答的義務(wù)，如實回答其實質(zhì)就是自證其罪。

辯護律師雖有調(diào)查取證權(quán)，卻同時又有諸多不當(dāng)限制。如須征得被調(diào)查人同意，對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，不僅要征得被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，還要征得法院和檢察院的同意，并且還有《刑法》306條所謂“律師偽證罪”作為律師調(diào)查取證權(quán)的緊箍咒。

辯護律師雖有會見權(quán)卻得不到保障，因為偵查機關(guān)有批準(zhǔn)權(quán)、安排權(quán)及在場權(quán)，并且這些權(quán)力在實踐中經(jīng)常被濫用，成為阻礙律師會見的手段。再如律師會見時的“隔離網(wǎng)”和電話裝置，是公、檢、法所無的特殊“待遇”。

律師的閱卷權(quán)和知情權(quán)也受到限制，未確立證據(jù)開示制度等。

除了辯護律師權(quán)利受不當(dāng)限制外，還缺失律師在場權(quán)、律師解答權(quán)、律師作證特免權(quán)（也稱拒證特權(quán)）等等。

我們知道控辯雙方訴訟地位平等、權(quán)利對等是刑事訴訟制約結(jié)構(gòu)的法理基礎(chǔ)，是實現(xiàn)程序正義的保障。沒有平等，何來對抗，控辯雙方權(quán)利配置的失衡，必然導(dǎo)致現(xiàn)行所謂“控辯式庭審方式”名不符實。

3、法官在刑事訴訟中的地位尷尬

法官的居中和獨立是公正裁判的必要前提，意味著司法機關(guān)應(yīng)該不偏不倚，獨立行使審判權(quán)，只對法律負(fù)責(zé)，不受任何單位和個人的干涉。然而在現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)中，法官的居中和獨立審判卻而面臨尷尬。一方面，法律要求法官應(yīng)當(dāng)在庭審中，通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證等庭審活動，來接觸和認(rèn)定案件事實，并獨立裁判。另一方面，因為“公檢法是一家”，法院還負(fù)有彌補公安、檢察錯誤的責(zé)任，法院可以主動查明案情、調(diào)查取證，代行偵查權(quán)，不可以變更罪名，代行檢察權(quán)。因此，法官不得是審判者，在一定程度上還是偵查者和公訴人。更不用說，一些程序外的人為因素對法官居中和獨立審判的干擾，比如地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)、政法委的“垂簾聽政“等等。記得我國54憲法（我國第一部憲法）曾規(guī)定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！瘪R克思也說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比欢?，現(xiàn)實告訴我們，遠沒有這么簡單，法治的路還很長。

4、偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義與審判階段當(dāng)事人主義間的沖突

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法的一大特點是：在偵查、審查起訴階段采取的是職權(quán)主義的價值取向，在審判階段采取的是當(dāng)事人主義的價值取向。

兩者的沖突在所難免，因為偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義，其立法理念是“國家本位、權(quán)力本位”，強調(diào)的是打擊犯罪，而忽略了人權(quán)保障，“權(quán)利讓位于權(quán)力”，自然不存在控辯雙方訴訟地位平等的概念，辯護律師基本被排斥在外，律師的正常的、積極的辯護行為，被偵查人員和檢察官視為辦案的干擾和阻礙，都想欲除之而后快，于是壓制律師的行為屢見不鮮，更有甚者，干脆把辯護律師也作為“打擊”對象。權(quán)力失去了制約，誰都無法保證權(quán)力不被濫用，追訴權(quán)沒有制約的膨脹必然導(dǎo)致辯護權(quán)的萎縮。實際情況是，“無罪推定原則”在偵查、審查起訴階段實際上被虛置；犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，成為威脅、利誘、刑訊逼供的合法外衣；辯護律師的對抗能力被削弱，很難判斷口供和其他證據(jù)的真實性和合法性，很難去收集關(guān)于犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，很難及時了解控方的證據(jù)材料來提出有針對性的辯護意見，只能在起訴后甚至庭審中才能真正全面實質(zhì)地接觸案情。顯然，審判階段當(dāng)事人主義所要求的控辯雙方平等對抗和辯論是建立在不平等的審前程序的基礎(chǔ)上，是“生米做成飯”后的無奈，結(jié)果必然是審判階段當(dāng)事人主義流于形式，控辯式庭審方式無非是走走過場。

二、對刑事辯護制度完善的展望

2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律師法》在刑事辯護制度上有所突破，具體為：

1、會見權(quán)方面

《律師法》第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑憑“三證”(律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明、委托書或者法律援助函)無需批準(zhǔn)會見犯罪嫌疑人，了解有關(guān)案件情況且不被監(jiān)聽。

2、閱卷權(quán)方面

《律師法》第34條規(guī)定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料（范圍有所擴大，《刑訴法》的用詞是“技術(shù)性鑒定材料”）。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料（范圍也有所擴大，《刑訴法》的用詞是“所指控的犯罪事實的材料”）。

3、調(diào)查取證權(quán)方面

《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”（取消了須經(jīng)被調(diào)查人同意，檢察院、法院批準(zhǔn)的限制）。

4、律師庭審言論豁免權(quán)方面

《律師法》第37條第2款首次明確規(guī)定了律師的庭審言論豁免權(quán)：“律師在法庭上發(fā)表的、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外。”

5、律師作證特免權(quán)方面

第38條對保密義務(wù)的范圍有所擴大，除原有的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私之外，增加了“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密?！蓖瑫r還規(guī)定例外情況為律師對“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息”不負(fù)有保密義務(wù)，言下之義，其他情況——如刑事訴訟中了解到的委托人尚未被司法機關(guān)掌握的已發(fā)生的犯罪事實——應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。這些規(guī)定基本上具備了作證特免權(quán)的內(nèi)容。

誠然，《律師法》的這些修改，是對過去經(jīng)驗的總結(jié)，理論和實務(wù)成果在立法上的反映，是有所進步，但這只是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的進步，不能從根本上彌補我國辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷。當(dāng)然這不是《律師法》的主要任務(wù)，但表明了立法層面對“刑辯難”問題的關(guān)注和試圖解決的信號，讓人們對《刑事訴訟法》的修改充滿期待。

在解決《律師法》和現(xiàn)行《刑事訴訟法》的沖突問題上，“全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1524號（政治法律類137號）提案的答復(fù)”中說：“依照《憲法》規(guī)定，全國人大常委會對于全國人民代表大會制定的法律，在不與其基本原則相抵觸的情況下，可以進行修改和補充。新修訂的《律師法》總結(jié)實踐經(jīng)驗，對《刑事訴訟法》有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補充完善，實際上是以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。對此，應(yīng)按修訂后的《律師法》規(guī)定執(zhí)行。”

這一答復(fù)無疑肯定了《律師法》的立法精神，即需要擴大律師的權(quán)利。然而如何對律師擴權(quán)？擴多大的權(quán)？擴些什么權(quán)？如何保障其權(quán)利的行使？等這些問題需要放在整個刑事訴訟結(jié)構(gòu)中通盤、全局考慮才能很好地解決。為此，我更期待的是《刑事訴訟法》的修改能解決我國辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷問題，從而在大的構(gòu)建方面確立起我國的刑事訴訟模式，為以后在制度上的完善和發(fā)展奠定堅實基礎(chǔ)和有所作為的平臺。

三、刑事辯護制度的完善必先轉(zhuǎn)變觀念

律師制度是現(xiàn)代法治社會民主制度的重要組成部分，在我國是泊來品，時至今日，它與有著幾千年的封建歷史傳統(tǒng)的中國社會并沒有達到和諧的程度，盡管我們現(xiàn)在喊嚷著自由、平等、民主、法治，然而“公權(quán)大于私權(quán)”、“權(quán)大于法”的觀念仍然深深影響著人們。上至當(dāng)權(quán)下至普通百姓無不對律師存在偏見和誤解，特別是對于辯護律師，更是極端的認(rèn)為“律師是替壞人說話、幫惡人開脫罪責(zé)”，公檢法是正義的化身，而律師卻是邪惡的代言人。這其實是對刑事辯護存在的正當(dāng)性的無知、誤解或有意歪曲。理論上，一般認(rèn)為刑事辯護存在的正當(dāng)性，最重要的根據(jù)是其價值論上的根據(jù)。

辯護權(quán)是一項基本人權(quán)，保障辯護權(quán)就是保障人權(quán)，辯護制度存在的價值就在于保障人權(quán)和防止國家刑罰權(quán)的濫用，這就是刑事辯護正當(dāng)性的價值論基礎(chǔ)。

西方學(xué)者認(rèn)為，刑事法律要遏制的不是被追訴人，而是國家。因為，在一個和平的社會中，國家權(quán)力的暴力性最經(jīng)常和最容易發(fā)作的地方就是刑事訴訟，它可以合法地剝奪公民的財產(chǎn)、自由乃至生命，在強大的國家機器面前，任何個人都是弱者，一旦弱者的正當(dāng)權(quán)利不到保障，不但是對弱者造成的傷害不可逆轉(zhuǎn)，而且更重要的是將導(dǎo)致公權(quán)力的濫用，成為壓制公民的合法手段，那么民主與法治的大堤將由此崩塌。因此，刑事法律首先要遏制的是國家，主要方法有二：一是通過罪刑法定來防止國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動；二是建立刑事辯護制度，賦予個人對抗國家權(quán)力的法律手段，保障被追訴人的人權(quán)免受國家刑罰權(quán)的恣意侵害，促使國家刑罰權(quán)的正確行使。刑事辯護的正當(dāng)性就在于：限制權(quán)力不等抵制權(quán)力，保障人權(quán)不等于放縱犯罪。

因此，律師的辯護行為雖然表面上是直接上體現(xiàn)為維護犯罪嫌疑人、被告人的利益，但其結(jié)果卻維護的是整個公平正義的法律體系。培根在《論司法》中所言：“一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴(yán)重。因為這些違法行為不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了”?？梢娤鄬竦姆缸镄袨?，不公正的國家司法行為的危害更大。刑事辯護無疑是防止水源污染的制度之一。在我國，辯護權(quán)是一項明文規(guī)定的憲法權(quán)利，這無疑也是刑事辯護正當(dāng)性的一個注腳。另外，公、檢、法、律都屬于法律職業(yè)群體，只是各自分工不同。有人將他們比喻為司法體系的四個車輪，缺了哪一個都不行。

筆者認(rèn)為：觀念的轉(zhuǎn)變非常重要，我國刑事辯護制度上的結(jié)構(gòu)性缺陷，無非是陳舊、偏狹的觀念在立法上的體現(xiàn)。因此，不光是立法者及公、檢、法，而且還包括律師本身都應(yīng)當(dāng)對辯護制度樹立正確的觀念?！安环胚^一個壞人”必須建立在“不冤枉一個好人”的基礎(chǔ)上，“打擊犯罪”的最終目的仍是“保障人權(quán)”，無人權(quán)保障的打擊犯罪，無疑是本末倒置，其結(jié)果只能是權(quán)力恣意放縱，法律也將成為排斥異己，壓制民主的工具。孟德斯鳩有一個著名的論斷：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！边@正是刑事辯護制度作一項保障人權(quán)、抗制國家權(quán)力的民主制度而存在的價值所在。