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摘要：法劃分這一理論起源于羅馬，并于17、18世紀(jì)最終確立。然而，隨著社會的發(fā)展，當(dāng)代公法與私法互相滲透，相互溶合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化并存的局面，導(dǎo)致理論界對這一理論產(chǎn)生了質(zhì)疑并進(jìn)行了激烈的存廢博弈，本文擬對此質(zhì)疑進(jìn)行分析并提出相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞：公法私法公法私法化私法公法化

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法是關(guān)于個人利益的規(guī)定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標(biāo)準(zhǔn)是法律調(diào)整對象的不同。隨后羅馬法學(xué)家在烏爾比安這一學(xué)說的基礎(chǔ)上，又繼續(xù)了這一劃分，查士丁尼《學(xué)說匯纂》指出：公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議變更，而私法規(guī)范則是任意性的，對當(dāng)事人來說“協(xié)議就是法律”，這表明，公法的規(guī)定是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件遵從；而私法的規(guī)定則是任意性的，可以依照當(dāng)事人的意志而更改。根據(jù)烏爾比安的學(xué)說以及后人對這一學(xué)說的發(fā)展，羅馬法中的各項(xiàng)制度都以此為標(biāo)準(zhǔn)被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關(guān)于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關(guān)于公法與私法的劃分只是形式主義，遠(yuǎn)沒有達(dá)到對一種成熟的分類體系進(jìn)行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀(jì)，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治，確立民主政治時，決定把在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發(fā)展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發(fā)展起來后，公法與私法的區(qū)分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。

（二）公私法劃分的作用

大陸法系對于公法和私法的劃分，除有助于認(rèn)識二者的特色外，其主要意義在于訴訟法院的管轄及救濟(jì)程序，因?yàn)檫@一理論的存在，使整個法律更具有體系性和條理性。然而，公法與私法劃分的意義不僅僅在于這些，還在于公、私法的差異是客觀存在的，對它們作出適當(dāng)?shù)膮^(qū)分也是必然的。因?yàn)椴煌再|(zhì)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系需要不同性質(zhì)的實(shí)體法予以調(diào)整；而處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系的實(shí)體法不同，也影響到相關(guān)的程序法；同時，公法、私法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法劃分是法律最基本的分類，學(xué)習(xí)法律必須從了解和掌握公私法劃分入手，不掌握公私法劃分，就不可能正確適用法律”。他道出了公私法劃分的真諦。

同時，公私法劃分在公權(quán)和私權(quán)的解釋上有一定的意義。這是因?yàn)椋ê退椒ǖ膮^(qū)別還可以從法的價值中得到說明。正義是法的價值之一，其有“分配正義”和“平均正義”之分，前者按照人的存在價值來區(qū)別對待，調(diào)整人們之間的上下順位秩序；后者使所有人的利害都按照人頭來平均對待。賦予所有人的對等關(guān)系以價值。

二、公法與私法的界定標(biāo)準(zhǔn)及存在問題

（一）公私法劃分的界定標(biāo)準(zhǔn)

迄今為止，學(xué)者們對公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識不一，觀點(diǎn)各異。在這一問題上相互沖突的學(xué)說很多，但其中最重要的、最具代表性的學(xué)說主要有三種，（1）利益說。該說是從法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容或目的出發(fā)來確定劃分標(biāo)準(zhǔn)的。其認(rèn)為，認(rèn)定法律關(guān)系及法律規(guī)范隸屬于公法亦或私法，應(yīng)該以涉及利益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)整公共利益的是公法，而調(diào)整私人利益是私法。（2）隸屬說。由德國學(xué)者拉邦德所倡。其認(rèn)為，公法在本質(zhì)上調(diào)整的是隸屬關(guān)系，而私法在本質(zhì)上調(diào)整的是平等關(guān)系。（3）主體說。此學(xué)說由德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡，得到日本學(xué)者美濃布達(dá)吉的贊同。主體說早期認(rèn)為規(guī)定國家或者公共團(tuán)體至少為一方的主體的關(guān)系為公法，規(guī)定私人相互之間的關(guān)系的為私法?，F(xiàn)在這一學(xué)說進(jìn)一步發(fā)展，大部分認(rèn)為如果某個公權(quán)載體是以公權(quán)載體的身份參加法律關(guān)系則存在公法關(guān)系，反之，則存在私法關(guān)系。這一學(xué)說是現(xiàn)在的通說。

（二）公私法界定標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的問題

從上述學(xué)說可以看出，其存在有一定的同質(zhì)性，均承認(rèn)社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系，平等主體之間以及需要國家公權(quán)力介入的隸屬法律關(guān)系，從而出現(xiàn)了調(diào)整不同法律關(guān)系的公法、私法。由公法與私法區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)見解和分歧，可知諸說各有所長，但從現(xiàn)在的立法狀況來看這些界定標(biāo)準(zhǔn)都引發(fā)一些問題，以至于一些學(xué)者認(rèn)為公私法的劃分沒有存在的必要，具體表現(xiàn)在：

首先，“利益說”稱，認(rèn)定法律關(guān)系及法律規(guī)范屬于公法還是私法，應(yīng)以涉及到的利益為準(zhǔn)，這是不確切的。一方面，私法不但保護(hù)個人利益，而且同時保護(hù)公共利益。其次，平等關(guān)系或者隸屬關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)隨著社會法律的發(fā)展也不是永遠(yuǎn)正確的。企業(yè)內(nèi)部也有管理服從關(guān)系，國家機(jī)關(guān)之間也有平等關(guān)系，因而隸屬說并不全面。

據(jù)現(xiàn)在的理論焦點(diǎn)，大多學(xué)者認(rèn)為可以歸結(jié)為，公法和私法分別是調(diào)整什么樣的法這一問題。因?yàn)樯鲜龇治霰砻鳎申P(guān)系的主體和利益均不是公法或私法調(diào)整的對象，這就需要我們從法律關(guān)系本身入手，對法律關(guān)系本身進(jìn)行分析，揭示其中的真諦。但是，如果把法律關(guān)系分成權(quán)力關(guān)系和平等關(guān)系，就會出現(xiàn)前述不可克服的矛盾。因而筆者比較贊成現(xiàn)在日本的通說“生活關(guān)系說”，此說接近于主體說。該學(xué)說以生活關(guān)系的不同發(fā)生方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，其把法律關(guān)系分為統(tǒng)治關(guān)系和非統(tǒng)治關(guān)系，分別由公法和私法來進(jìn)行規(guī)制。這種考慮方法，從實(shí)質(zhì)上來看是“法律關(guān)系說”的一種，但是在分析方法上與前述的“法律關(guān)系說”存在區(qū)別。從法律角度來說，個人具有公民或居民身份，并不是來源于私的法律關(guān)系，而是憲法、地方自治法等公的法律關(guān)系的產(chǎn)物。此種法律關(guān)系相較于權(quán)力關(guān)系而言，范圍更廣，稱之為統(tǒng)治關(guān)系，調(diào)整這一法律關(guān)系的法是公法，反之，不以公民或居民身份為前提也能成立的法律關(guān)系是非統(tǒng)治關(guān)系，此種法律關(guān)系包含平等關(guān)系在內(nèi)，由私法來調(diào)整。

三、公私法劃分理論的新發(fā)展及其存在的必要性

隨著社會的發(fā)展，無論是政治經(jīng)濟(jì)還是文化方面都發(fā)生了重大變化，這些深刻的社會變化對法的理念和立法都產(chǎn)生了重大影響。法的理念由“個人本位”轉(zhuǎn)為“社會本位”；立法上，國家正當(dāng)干預(yù)社會侵入傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，而同時私法的一些原則，制度也不斷向公法領(lǐng)域滲透。在公法與私法之間，并不能精確無誤區(qū)分開來。公法與私法在許多方面相互交錯在一起，并且逐漸出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的趨勢。全面地講，公私法的相互溶合體現(xiàn)在：一方面，國家干預(yù)的存在使絕對不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域已經(jīng)不存在了；另一方面，公法領(lǐng)域不斷的受到私法精神的融化，自由和平等越來越多地出現(xiàn)在公法領(lǐng)域

（一）公私法劃分理論的沖擊

隨著社會現(xiàn)象的變遷，國家權(quán)力干預(yù)社會與經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)成為合理的現(xiàn)象。公法關(guān)系一方面被不斷地擴(kuò)大理解，另一方面則通過立法手段不斷擠入了原本屬于私法調(diào)控的領(lǐng)域，在這種情況之下，私法日益受到公法的控制，其傳統(tǒng)的概念、原則和制度都發(fā)生了重大變化，形成私法的公法化。同時，由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的壟斷現(xiàn)象日益增多，私法存在的原則即自由選擇與自由競爭受到巨大的威脅，在此情況下，公法的私法化在一定程度上為公法注入了某些平等﹑自由的私法價值因素，同時公法又可以憑借國家強(qiáng)制力，消除壟斷和防止濫用市場優(yōu)勢地位。出現(xiàn)了公法的私法化。

同時，當(dāng)代一些學(xué)者以20世紀(jì)以來所謂“法的社會化”為根據(jù)，指出20世紀(jì)以來，介于公法、私法之間，另有第三法域即社會法或公私綜合法存在。此謂三元論。目前，德國學(xué)理中持三元論者尤甚。三元論者注意到了當(dāng)代法律的一些實(shí)際發(fā)展，這種突破，并未動搖公、私法劃分的基礎(chǔ)。許多國家仍然牢固地維護(hù)民法典的事實(shí)就說名了這一點(diǎn)。公、私法區(qū)分的動機(jī)發(fā)端于對私人利益及其獨(dú)立性的重視和肯定。只要國家還存在，只要還維護(hù)個人利益，法律就無法回避個人與國家的對立關(guān)系問題。

（二）公私法劃分理論存在的必要性

公法、私法的劃分歷經(jīng)幾十年的發(fā)展傳承至今，無論是對大陸法系還是普通法系的發(fā)展都產(chǎn)生了一定的影響，對不同時期的社會發(fā)展來說都有重大的意義。公法與私法在地位上的優(yōu)劣，實(shí)際上反映了歷史的變遷與時代的進(jìn)步。許多學(xué)者認(rèn)為，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域是兩個性質(zhì)截然不同的領(lǐng)域，雖然二者有相互不斷融合的趨勢，但是各自都有其本質(zhì)的內(nèi)在，因而不可能無限擴(kuò)展到相互不分。那么，以保護(hù)公共利益和私人利益為本身職責(zé)的公法和私法就不可能失去其存在的意義。梅迪庫斯就認(rèn)為：在整個法律體系中真正具有獨(dú)立地位的，只有公法和私法兩大范疇。刑法、行政法等在嚴(yán)格意義上各自并不具有獨(dú)立的地位，它們都只是公法的一個部分，在固有性質(zhì)、調(diào)整方式、司法機(jī)制等方面都具有相似性。

因此大陸法系關(guān)于公法與私法劃分的理論，即使在今天，也有一定的理論意義和使用價值。這是因?yàn)椋?/p>

1．公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。從政治角度來說，公法的特征比較凸現(xiàn)，便趨向?qū)Ｖ?，反之，私法領(lǐng)域過分?jǐn)U張，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無政府。因此，比較合理的國家，應(yīng)該注重公法與私法的均衡發(fā)展，既不能過分追求公法的專制，也不能沉迷于私法的過度發(fā)達(dá)，否則，社會便無法維持動態(tài)的平衡，制度也難以體現(xiàn)公平合理，所以公私法劃分對于形成一個功能平衡的法律體系具有重要作用。

2．公、私法的合理劃分是法律文明的標(biāo)志。在我國，有學(xué)者從公法學(xué)角度，提出了現(xiàn)代政治文明的八項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)上是指出了政治文明對公權(quán)力運(yùn)作的基本要求。從公法與政治文明之間的關(guān)系來說，政治文明應(yīng)當(dāng)是對公法制度建構(gòu)的基本要求和價值取向，但政治文明并不僅限制在法律領(lǐng)域。政治文明在法律制度上的表現(xiàn)可以用一個詞來說明——法律文明，只有確立法律在社會中的絕對權(quán)威后才能夠說，法律的完善是實(shí)現(xiàn)政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內(nèi)，公、私法的合理劃分完全能夠說明人們對法律規(guī)律的認(rèn)識程度，也可以說明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標(biāo)志。

四、結(jié)語

因此，從本質(zhì)上說，公法和私法劃分理論在當(dāng)代社會仍具有重大意義。公、私法劃分的觀念和實(shí)踐使得法律從體系上始終關(guān)心個體的人及其利益的存在，反對借國家或公益的名義抹殺個人的需要。用羅馬法的話來說，是“給每個人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志”。公、私法的劃分，不僅有助于較為準(zhǔn)確地認(rèn)識不同的社會關(guān)系在法律上做不同調(diào)整的必要性，而且便于我們在技術(shù)規(guī)范上對其進(jìn)行合理的調(diào)整，從而使法律在全部體系上既考慮到每個人的自由，又考慮到國家或社會的利益。

注釋：

沈敏榮．論公私法的起源及其演進(jìn)．中州學(xué)刊．2007（3）．第17頁．

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史尚寬．民法總論．中國政法大學(xué)出版社．2000年版．第4頁，第27頁．

迪特爾·梅迪庫斯著．邵建冬譯．德國民法總論．2001年版．第9頁，第5頁．

龍衛(wèi)球．民法總論．中國法制出版社．2001年版．第9頁，第10頁．

姜明安．論公法與政治文明．法商研究．2003（3）．