導(dǎo)語：賭博的非犯罪化問題探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]賭博作為一種獨(dú)特的社會(huì)文化現(xiàn)象，貫穿于人類社會(huì)的發(fā)展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統(tǒng)治者都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時(shí)至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟(jì)性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對(duì)賭博的禁止。針對(duì)目前中國時(shí)禁時(shí)弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學(xué)界展開了有關(guān)犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個(gè)客觀的立場，利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對(duì)賭博非犯罪化的正當(dāng)性進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正當(dāng)性

一、賭博的概念

各國法學(xué)理論界對(duì)于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對(duì)賭博的理解還是基本相通的?！百€，即以偶然事實(shí)決定輸贏；博，即指博取財(cái)物。賭博簡單地說就是用財(cái)物作注賭輸贏。”目前擔(dān)任賭博關(guān)系協(xié)會(huì)主任、被公認(rèn)為研究賭博的主要權(quán)威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認(rèn)為賭博是可以描述為“兩個(gè)人以上協(xié)議賭博、賭注由輸?shù)娜私o付贏的人、結(jié)果具有不確定性、結(jié)果是由運(yùn)氣決定的、參與賭局”的一種活動(dòng)。[1]

二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭

新中國成立以來，我國政府對(duì)賭博一直采取嚴(yán)厲措施予以打擊。一是在立法上明確規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施，二是通過運(yùn)動(dòng)式的“大禁賭”對(duì)賭博活動(dòng)進(jìn)行遏制和打擊。但是目前，賭博活動(dòng)不僅死灰復(fù)燃而且日益猖獗，賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區(qū)的賭博行業(yè)。[2]為此，學(xué)術(shù)界針對(duì)賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應(yīng)該對(duì)賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對(duì)賭博非犯罪化等問題進(jìn)行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度將兩派學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行闡述。

（一）賭博犯罪化及其法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：

所謂犯罪化（Criminalization），“一般是指通過刑事立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴(yán)重不法和有責(zé)的行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為?！盵3]主張賭博犯罪化一方的學(xué)者多從賭博侵害的兩大法益，即社會(huì)法益和個(gè)人法益角度分析，轉(zhuǎn)換到法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角，即賭博行為要耗費(fèi)大量的社會(huì)成本和個(gè)人成本，以下做詳細(xì)分析：

1.賭博行為的成本

當(dāng)事人進(jìn)行賭博行為,會(huì)帶來兩方面的成本:一是個(gè)人成本,二是社會(huì)成本。

從個(gè)人成本角度上看,賭博行為常常造成參與者財(cái)產(chǎn)的大量損失,因?yàn)橘€博而傾家蕩產(chǎn)的事例可謂是不計(jì)其數(shù)。更關(guān)鍵的是，賭博行為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為,其會(huì)帶來巨大的社會(huì)成本。具體而言,有以下幾個(gè)方面:

其一，賭博行為違反了社會(huì)的公序良俗,會(huì)阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從本質(zhì)上看,賭博之所以如此具有“吸引力”,在于其激發(fā)了人們?yōu)樽非罄娴拿つ棵半U(xiǎn)的生物本能,而該本能是應(yīng)當(dāng)在人的社會(huì)理性中受到抑制的。賭博使人產(chǎn)生一種感觀上的刺激,一種想贏的沖動(dòng)和強(qiáng)烈的欲望。但是人不只是自然的人,人還具有社會(huì)性,因而必須具有社會(huì)理性,即以理性去控制人的自然屬性中所固有的本性中的趨利性和因趨利所帶來的沖動(dòng)和欲望。沒有這種理性,人類也就無法得以進(jìn)化和發(fā)展。從這個(gè)方面講,賭博本質(zhì)上就是反社會(huì)的行為,其是在貪婪、僥幸、不勞而獲的欲望支配下的不道德的行為。如果社會(huì)不加以反對(duì)和遏制而容忍其擴(kuò)散,則賭博之風(fēng)自會(huì)蔓延,社會(huì)就會(huì)處于一種頹廢、懶惰、不思進(jìn)取的精神狀態(tài),社會(huì)便不能發(fā)展進(jìn)步。

其二，賭博會(huì)直接或間接地帶來其他社會(huì)秩序的破壞,其潛在的社會(huì)危害性比賭博本身的社會(huì)危害性還要大。賭博滋生其他犯罪主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一方面是賭博伴生其他違法犯罪行為。如賭資糾紛引起的非法拘禁、賭資借貸中的高利貸行為、黑社會(huì)組織對(duì)賭場的保護(hù)、國家工作人員充當(dāng)賭博行為保護(hù)傘等等。另一方面,因賭博誘發(fā)其他犯罪,主要是為籌集賭資而實(shí)施盜竊、搶劫、詐騙、殺人、貪污、受賄、挪用公款等等。有學(xué)者指出,目前在中國周邊地區(qū),已經(jīng)悄然形成了一個(gè)把中國團(tuán)團(tuán)圍住的賭博鏈條,這張巨大的賭博網(wǎng)絡(luò),每年都在吸引著巨額的國內(nèi)資金流出并悄然消失在國外,造成了國有資金和社會(huì)財(cái)富的大量流失。近幾年風(fēng)行的公務(wù)員出境賭博,往往與貪污、賄賂、挪用公款等腐敗案件聯(lián)系在一起,因而賭博已成為我國一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)公害[4]。可見,賭博行為具有極大的社會(huì)危害性,對(duì)社會(huì)帶來巨大的社會(huì)成本。

2.賭博行為的收益

主張賭博犯罪化的學(xué)者認(rèn)為，賭博不會(huì)帶來社會(huì)財(cái)富的增加，只不過是把財(cái)產(chǎn)從一人手中轉(zhuǎn)移到另一人手中，同時(shí)還浪費(fèi)了時(shí)間和資源，因此賭博是毫無收益可言的。對(duì)于損耗大量社會(huì)成本又毫無益處的行為，當(dāng)然應(yīng)該將其犯罪化并嚴(yán)厲打擊了。

（二）賭博非犯罪化及其法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

另有一部分學(xué)者持相反態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)該將賭博非犯罪化，并掀起了賭博非犯罪化的思潮。非犯罪化（decriminalization）是指“將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對(duì)其處罰?！盵5]

如果從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角進(jìn)行分析，針對(duì)上述賭博犯罪化學(xué)者認(rèn)為賭博損耗個(gè)人及社會(huì)成本且毫無收益的觀點(diǎn)，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行批駁，同時(shí)作為賭博非犯罪化正當(dāng)性立論的理論依據(jù)。

1.賭博的成本問題

首先，賭博行為不會(huì)損耗個(gè)人成本。如果基于賭博罪會(huì)耗費(fèi)大量的個(gè)人成本，它的支持觀點(diǎn)多認(rèn)為賭博罪是造成自己或者造成他人財(cái)產(chǎn)損害危險(xiǎn)性的行為（這里的損害是基于雙方自愿同意的），所以設(shè)立賭博罪的目的是為了維護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全。這種賭博耗費(fèi)個(gè)人成本的說法明顯是站不住腳的，須知“個(gè)人成本只是社會(huì)財(cái)富的轉(zhuǎn)移，社會(huì)成本才是社會(huì)財(cái)富的支出”，支持犯罪化的學(xué)者用“賭博不會(huì)帶來社會(huì)財(cái)富的增加，只不過是把財(cái)產(chǎn)從一人手中轉(zhuǎn)移到另一人手中”來批駁賭博對(duì)個(gè)人無收益，殊不知也正是在闡明賭博行為也不產(chǎn)生個(gè)人成本的損耗。反而見賭博犯罪化之后，會(huì)帶來無限量的社會(huì)成本損耗。

其次，懲罰賭博犯罪確實(shí)需要大量社會(huì)成本的。懲罰賭博犯罪的社會(huì)成本即法律控制的成本，包括用法律手段預(yù)防和阻止違法行為的所有社會(huì)支出,涉及到監(jiān)控、偵察、捕獲、訴訟以及執(zhí)行懲罰等各個(gè)環(huán)節(jié)。[6]具體到賭博犯罪的法律控制成本，即用法律手段預(yù)防和阻止賭博行為的所有社會(huì)支出，包括監(jiān)控、偵查賭博行為，捕獲賭博犯罪人以及執(zhí)行懲罰賭博犯罪人的各個(gè)環(huán)節(jié)的支出。筆者支持賭博非犯罪化的學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為此法律控制成本是一項(xiàng)無限大的不劃算的支出。

第一，用刑法控制個(gè)人自愿的行為，成本太大。

筆者認(rèn)為，國家動(dòng)用刑法控制賭博這種個(gè)人自愿的行為可比作為一種家長主義的立法傾向。

家長主義觀念來源于“父親最明白事理”的道理，人們期待父母對(duì)他們子女生活例如告訴他們必須吃什么，什么時(shí)候睡覺等進(jìn)行干涉并認(rèn)為這是合理的。[7]筆者認(rèn)為家長主義要耗掉家長大量的精力，獨(dú)生子女的此類家長可能是合格的，但是有十幾個(gè)甚至更多子女的家長，要如此悉心照料每個(gè)子女的每件事需消耗的精力也就可想而知了，更何況要插手子女們自愿想干的事情。同樣，要求國家耗費(fèi)高昂的法律成本去控制公民自愿的行為，是得不償失或者不現(xiàn)實(shí)的。

具體到賭博罪，說賭博是損害自己財(cái)產(chǎn)的行為或者是對(duì)基于同意的他人的財(cái)產(chǎn)造成損害的行為，國家使用刑罰這種手段，替一部分不能妥善地保管自己財(cái)產(chǎn)的人進(jìn)行保護(hù)（財(cái)產(chǎn)犯說），自然是合理的應(yīng)該的。但更多的人是能夠妥善保管并且愿意自主處置自己的財(cái)產(chǎn)的，國家一旦干預(yù)必然會(huì)引起反感，不但要支付高額的管理費(fèi)用，還要花費(fèi)大量善后的成本，因此，拿起昂貴而笨重的法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益并非總是明智之舉。[8]

第二，力圖用刑法約束社會(huì)公眾的道德，以形成普遍遵守的公序良俗和良好的社會(huì)風(fēng)尚，成本太大。

賭博犯罪化的學(xué)者認(rèn)為，賭博行為違反了公序良俗，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滋生其他犯罪影響了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因此造成巨大社會(huì)成本的消耗，必須進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。公序良俗標(biāo)準(zhǔn)具有不明確性，幾乎遍及所有的社會(huì)生活，介入國民生活的各個(gè)角落；倫理價(jià)值觀具有多樣性，每個(gè)人對(duì)何為公序良俗都有不同的理解，社會(huì)不僅應(yīng)當(dāng)寬容不同的價(jià)值觀，而且要盡量尊重個(gè)人觀念上的差異；公序良俗“時(shí)至今日，仍然處于一種非制度化、非系統(tǒng)化的狀態(tài)，仍然靠一種較松散的組織結(jié)構(gòu)（也只能靠這種結(jié)構(gòu)）來發(fā)揮自己的功用?！盵9]所謂的公序良俗也只不過是個(gè)模糊的概念。因此，要求刑法保護(hù)社會(huì)的公序良俗，就是要求刑法介入國民生活的各個(gè)角落，關(guān)注并尊重個(gè)體價(jià)值觀的差異，并且小心翼翼地去保護(hù)一些模糊的不能定性的東西，這樣必然會(huì)導(dǎo)致無限大的法律控制成本的消耗。

具體到賭博罪，以其侵害社會(huì)公序良俗，違反社會(huì)傳統(tǒng)道德，侵犯社會(huì)風(fēng)尚為理由而將其進(jìn)行犯罪化，好比要求刑法不計(jì)成本地事必躬親，進(jìn)而取代道德的約束力、取代其他有效社會(huì)政策的效用，這是不劃算不現(xiàn)實(shí)的。正所謂“刑罰是一種重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社會(huì)統(tǒng)治手段，將維持國家的道義與社會(huì)倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對(duì)刑法的過分要求，而且是在法的名義下強(qiáng)迫他人接受自己的價(jià)值觀?！盵10]還有“刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。”[11]

2.賭博的收益問題

賭博行為是可以有收益的。筆者認(rèn)為，賭博不能說是毫無益處的，合理規(guī)制后的賭博業(yè)會(huì)給國家?guī)泶罅康亩愂帐杖?，并且能夠拉?dòng)旅游業(yè)的發(fā)展，提供一定的就業(yè)崗位，還能夠起到防止出境賭博使賭資外流的作用，美國的拉斯維加斯和我國的澳門等賭城的繁榮深刻證明了這一點(diǎn)，因此賭博收益與否關(guān)鍵在于是否進(jìn)行合理有效的管理。

三、結(jié)語

通過以上兩派學(xué)者觀點(diǎn)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的闡釋和對(duì)比，明顯發(fā)現(xiàn)賭博的非犯罪化在法理上是存在正當(dāng)性的，筆者也支持此種觀點(diǎn)。還須澄清的是，筆者所討論和支持的賭博非犯罪化并不等同于賭博的任意化，而是立法上的非犯罪化，但在刑法上不規(guī)定為犯罪，不等同于其徹底合法化，部分賭博行為應(yīng)歸入行政違法范疇，而刑事立法仍應(yīng)保留有關(guān)賭博的規(guī)定。筆者認(rèn)為，賭博非犯罪化畢竟是與我國的治黨治國原則和社會(huì)傳統(tǒng)道德觀念相違背的，政府與大眾在短時(shí)間內(nèi)還無法轉(zhuǎn)變觀念。但只要能完善對(duì)賭博的法律規(guī)制，提高對(duì)賭博的運(yùn)作管理水平，加強(qiáng)公益性色彩，為社會(huì)發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)，就能轉(zhuǎn)變大眾對(duì)賭博業(yè)的認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)觀念并非一道不可逾越的障礙，我們的思想意識(shí)也會(huì)發(fā)生變化，就像當(dāng)年被認(rèn)為在中國絕無可能的股票市場，現(xiàn)在則成了整個(gè)社會(huì)資本活動(dòng)的舞臺(tái)一樣。

[參考文獻(xiàn)]

[1]轉(zhuǎn)引自杜林紅，賭博非犯罪化探討，中國政法大學(xué)法學(xué)專業(yè)

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[7]【美】喬爾·范伯格.自由、權(quán)利和社會(huì)正義—現(xiàn)代社會(huì)哲學(xué).王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社，1998:63－64.

[8]桑本謙，法律控制的成本分析——以對(duì)通奸和黃色短信的法律控制為例，現(xiàn)代法學(xué)，2007-9，第29卷第5期

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[11]張明楷.刑法學(xué)（教學(xué)參考書）.法律出版社.1997:17－18.