導(dǎo)語(yǔ)：中國(guó)基本法的功能性與啟發(fā)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“總體而言，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在國(guó)際上常被視為參照模式和榜樣。對(duì)此，前聯(lián)邦憲法法院法官格林（Grimm）描述道：‘一個(gè)接一個(gè)的代表團(tuán)來到聯(lián)邦憲法法院，例如有俄羅斯的憲法法院在卡斯魯厄準(zhǔn)備其憲法法院法的草案，而南非的憲法法院則恰恰是在此舉行其第一次會(huì)議?！凑找粋€(gè)美國(guó)人的說法，基本法和聯(lián)邦憲法法院法在最近幾十年里已經(jīng)取代美國(guó)憲法而成為了‘世界民主憲政的主導(dǎo)模式’?！盵1]

這是當(dāng)代德國(guó)學(xué)者在其有關(guān)聯(lián)邦憲法法院的著作導(dǎo)論中有感而發(fā)的。毋庸置疑的是，其躍然紙上的自豪之情幾乎未夾帶任何夸張之詞和不實(shí)之語(yǔ)。德國(guó)基本法設(shè)置的裁判憲法性爭(zhēng)議的憲政法院，為世界上大多數(shù)難以接受由普通法院實(shí)施憲法審查之美國(guó)模式國(guó)家創(chuàng)立了一個(gè)成功的憲法審查新模式，從亞非拉國(guó)家到1989年巨變后的東歐各國(guó)紛紛以德國(guó)憲法法院為藍(lán)本、創(chuàng)建與本國(guó)體制相調(diào)適的憲政法院，乃是不爭(zhēng)的事實(shí)。盡管違憲審查制度建設(shè)在我國(guó)尚未啟動(dòng)，但學(xué)界有關(guān)未來我國(guó)違憲審查制度模式選擇之學(xué)理探索方興未艾?？刹蝗莘裾J(rèn)的是，長(zhǎng)期以來，我國(guó)學(xué)界對(duì)德國(guó)聯(lián)邦憲政法院之母——德國(guó)基本法的認(rèn)知始終停留在感性、片面階段，系統(tǒng)地評(píng)介德國(guó)基本法的中文著述一直付之闕如。令人興奮的是，德國(guó)著名法學(xué)家康拉德?黑塞（KonradHesse）的基本法標(biāo)準(zhǔn)教科書——《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》業(yè)已被譯成中文出版了。張千帆教授在中譯版序言中指出，該書中文版的問世填補(bǔ)了我國(guó)憲法學(xué)知識(shí)譜系上有關(guān)德國(guó)憲法理論的缺陷，[2]斯言誠(chéng)哉。盡管譯者李輝先生坦陳他放棄在后記中對(duì)此書內(nèi)容做一個(gè)學(xué)術(shù)性的總結(jié)或說明，是因?yàn)椤霸谶@樣一本鴻篇巨著面前，任何不恰當(dāng)或者不全面的評(píng)說都只能是畫蛇添足”（第647頁(yè)），但拜讀中譯本后，筆者還是抑制不住內(nèi)心的沖動(dòng)，不顧個(gè)人學(xué)識(shí)之谫陋，擬片面地就黑塞教授在該書中重點(diǎn)闡發(fā)的德國(guó)基本法的兩個(gè)重要德性——功能性和開放性談?wù)勛约旱淖x后感想，不當(dāng)之處，尚祈方家指教為幸。

一、站在魏瑪憲法肩上的基本法

1918年11月9日，在戰(zhàn)爭(zhēng)與叛亂的硝煙尚未散盡的紛亂中魏瑪共和被宣告誕生。第二年年初，由德國(guó)人民選舉產(chǎn)生的制憲國(guó)民會(huì)議在德國(guó)魏瑪國(guó)家劇場(chǎng)集會(huì)制定憲法。7月31日，被稱之為“魏瑪憲法”的民主共和憲法誕生，并于當(dāng)年8月11日正式實(shí)施。這部在規(guī)范內(nèi)涵上揚(yáng)棄帝制、邁向民主共和的德國(guó)歷史上的第一部民主憲法，其實(shí)效價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其象征意義——它在形式上僅僅存活了短短十四年。1933年希特勒登上德國(guó)政治舞臺(tái)后，魏瑪憲法已無力發(fā)揮最高規(guī)范應(yīng)有的拘束力，它所支撐的“魏瑪共和”事實(shí)上被納粹政權(quán)統(tǒng)治的“第三帝國(guó)”所取代。

盡管將魏瑪共和的短命完全歸結(jié)于魏瑪憲法并不客觀，但作為一部構(gòu)建魏瑪共和政治秩序的最高規(guī)范，魏瑪憲法的制度設(shè)計(jì)必然牽動(dòng)并相當(dāng)程度上左右了魏瑪共和之實(shí)際政治過程以及社會(huì)層面之整合方式和方向，因而，檢討魏瑪憲法在國(guó)家政制設(shè)計(jì)方面的缺陷與不足，[3]對(duì)于德國(guó)戰(zhàn)后國(guó)家政制之創(chuàng)建是不可或缺的功課，而德國(guó)基本法之所以能成為繼美國(guó)聯(lián)邦憲法之后第二部對(duì)世界憲政產(chǎn)生重大影響的成文憲法，與它站在魏瑪憲法肩上、充分汲取魏瑪共和時(shí)期種種憲政經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)從而使它構(gòu)建的政治統(tǒng)一體下的政府權(quán)力在保持均衡的同時(shí)成為有效地保障人民基本權(quán)利的制度裝置關(guān)系甚重。那么，1949年制定于波恩的德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法具體在哪些規(guī)范條款上表現(xiàn)了對(duì)魏瑪憲法的反省、發(fā)展與超越呢？黑塞教授在其著作中對(duì)此多有闡述。我們還是先來檢閱是著中有關(guān)這方面的比較與評(píng)論。

在基本法中，權(quán)利規(guī)范被置于組織規(guī)范的前面，而魏瑪憲法則相反?；痉▽⒒緳?quán)利規(guī)范放在首位，象征著與魏瑪憲法相比它更關(guān)注人民權(quán)利，權(quán)利規(guī)范是它的實(shí)質(zhì)核心內(nèi)容。不寧唯是，除了在憲法規(guī)范條款的謀篇布局上彰顯人民的基本權(quán)利外，基本法還賦予人民諸多具體的基本權(quán)利從而使它在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上而不僅僅在形式意義上超越了魏瑪憲法。如基本法第一條第一項(xiàng)規(guī)定“人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)”。這是德國(guó)基本法中享譽(yù)全球的人格尊嚴(yán)條款，它構(gòu)成了基本法的核心規(guī)范，根據(jù)基本法第七十九條第三項(xiàng)之規(guī)定，任何涉及此條款的憲法修正都不得成立。又如基本法第二條第二項(xiàng)第一句“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)”。黑塞教授在評(píng)論基本法的這一條款時(shí)感慨萬千，指出此等條款“見證了（德國(guó)）已經(jīng)走出了那一段過去的歷史，在那一段歷史時(shí)期里，對(duì)于人之生命與人身作為一個(gè)不可分割的整體的尊重，曾經(jīng)是一個(gè)陌生的概念。對(duì)于‘無存在價(jià)值之種族’或者‘無存在價(jià)值之生命’的滅絕行為，以及在活人身上強(qiáng)制進(jìn)行的人體試驗(yàn)、強(qiáng)制閹割以及所有類似的行為，不僅應(yīng)該在道德上，而且要在憲法的意義上徹底消除”（第292頁(yè)）。在規(guī)范意義上，這一條款不但意味著國(guó)家不得像納粹政府那樣戕害人的生命與身體，而且“還證立了對(duì)于并非來自于國(guó)家的侵犯生命與身體權(quán)利的行為進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)”（第293頁(yè)）。再如基本法第十六條第一項(xiàng)規(guī)定“德國(guó)人民之國(guó)籍不得剝奪之。國(guó)籍之喪失須根據(jù)法律，如系違反當(dāng)事人之意愿時(shí)，并以其不因此而變?yōu)闊o國(guó)籍者為限”。強(qiáng)制剝奪國(guó)籍、把人民變?yōu)殡y民的罪惡行徑在納粹政權(quán)時(shí)期可謂是司空見慣?；痉ǖ倪@條規(guī)范致力于保障德國(guó)人免于淪為無國(guó)籍人的命運(yùn)，它在國(guó)籍保護(hù)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了魏瑪憲法第一百一十條有關(guān)國(guó)籍之規(guī)定。

與權(quán)利規(guī)范的超越相比，基本法在組織規(guī)范方面對(duì)魏瑪憲法的反省與發(fā)展就愈益顯著。綜括而言，我們可以將這種反省與發(fā)展簡(jiǎn)要概括為以下幾個(gè)方面。

（一）在政府的組成上，基本法通過將組建內(nèi)閣的責(zé)任主要托付于聯(lián)邦議會(huì)和聯(lián)邦總理手中，而不是像魏瑪憲法那樣交給聯(lián)邦總統(tǒng)。魏瑪共和時(shí)期，內(nèi)閣政府走馬燈似頻繁更換，十余年中竟然形成過21個(gè)內(nèi)閣政府。政府極端的不穩(wěn)定又導(dǎo)致聯(lián)邦總統(tǒng)更加頻繁地——共計(jì)250次——?jiǎng)佑梦含攽椃ǖ谒氖藯l賦予他的緊急狀態(tài)權(quán)力，并最終導(dǎo)致總統(tǒng)取得了獨(dú)裁大權(quán)。[4]

（二）在總統(tǒng)的憲法地位上，基本法僅僅賦予了由議會(huì)團(tuán)體選舉出的聯(lián)邦總統(tǒng)非常狹小的權(quán)限，使總統(tǒng)遠(yuǎn)離獨(dú)立地或決定性地參與最高國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力?！澳切┯晌含攽椃ㄊ谟璁?dāng)時(shí)總統(tǒng)的諸多重要權(quán)限，在由基本法對(duì)于今日聯(lián)邦總統(tǒng)權(quán)限進(jìn)行規(guī)范之后，全部都被取消了?！保ǖ?00頁(yè)）魏瑪憲法是盡力使總統(tǒng)成為魏瑪民主憲政主義秩序中的第二根支柱，魏瑪共和的血的教訓(xùn)使基本法從這種二元制的構(gòu)造中走了出來。黑塞教授對(duì)此有精彩的分析，他說：“在實(shí)證憲法意義上，聯(lián)邦總統(tǒng)的功能也能夠被政治變動(dòng)性力量的功能所取代。作為國(guó)家整體的代表，以及作為消除了爭(zhēng)執(zhí)的實(shí)證憲法的連續(xù)性的穩(wěn)固基礎(chǔ)的守護(hù)者，他必須與政治的總領(lǐng)導(dǎo)與形成之間保持距離?！保ǖ?14頁(yè)）

（三）在憲法的守護(hù)者問題上，基本法在第九章司法中首先就聯(lián)邦憲政法院的組成、功能和權(quán)限作出了明確規(guī)定。聯(lián)邦憲政法院的“憲法司法的唯一宗旨便是維護(hù)憲法”。（第433頁(yè)）“魏瑪憲法中沒有針對(duì)帝國(guó)法律進(jìn)行的合憲性審查、帝國(guó)憲法機(jī)構(gòu)之間的機(jī)構(gòu)爭(zhēng)議以及憲法訴愿做出規(guī)定。因此，聯(lián)邦憲法法院所具有的廣泛的管轄權(quán)在歷史上是沒有可比的先例的?！盵5]正是通過這種廣泛的憲法司法管轄，聯(lián)邦憲政法院使基本法排除、避免了種種的憲法基本權(quán)利侵害、憲法破壞或憲法障礙，為人類憲政實(shí)踐開創(chuàng)了守護(hù)憲法的新模式、捍衛(wèi)憲政的新篇章。從功能和效果上看，魏瑪憲法所預(yù)設(shè)的總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者，[6]與基本法所構(gòu)建的聯(lián)邦憲政法院守護(hù)憲法體制委實(shí)不可同日而語(yǔ)。

（四）關(guān)于政黨制度，基本法同樣有明文的規(guī)范條款，與魏瑪憲法忽視政黨的作用，讓政黨游離于憲法之外對(duì)比鮮明?；痉ㄙx予了政黨確定的功能，并依照其相互間的聯(lián)系規(guī)范出了政黨法秩序的基礎(chǔ)。但同時(shí)“基本法不允許政黨參與政治意志形成領(lǐng)域之外的活動(dòng)”。（第134頁(yè)）尤其值得注意的是基本法第二十一條第二項(xiàng)創(chuàng)設(shè)出的禁止反憲法政黨的制度。而這條規(guī)則能被載入基本法，黑塞教授認(rèn)為，“特別要感謝魏瑪共和的經(jīng)驗(yàn)，在魏瑪共和時(shí)期，與憲法為敵的極端政黨自1930年以來的發(fā)展壯大引起了危機(jī)，而且它最終變成了這些反憲法政黨中最強(qiáng)大的一個(gè)政黨。因此，應(yīng)該及早地消除與憲法為敵的政黨”。（第540頁(yè)）他還進(jìn)一步分析指出：“在民主制度中各種政治勢(shì)力間自由競(jìng)逐的游戲應(yīng)該有一個(gè)界限，這一界限便是不能允許民主的敵人嘗試以民主的手段顛覆民主制度本身，基本法試圖通過將自由民主制度確立作為一種“自衛(wèi)性民主”的方式，來解決這一問題?！保ǖ?40頁(yè)）依據(jù)基本法第二十一條之規(guī)定，聯(lián)邦憲政法院已先后判決德國(guó)社會(huì)帝國(guó)黨和德國(guó)共產(chǎn)黨違憲而對(duì)此兩黨予以查禁、取締。[7]

當(dāng)然，除以上四個(gè)方面外，德國(guó)基本法中還有很多建構(gòu)性的保障條款如提高聯(lián)邦參議院憲法權(quán)力的第五十三條，防止由于過度適用法律保留而使基本權(quán)空洞化的第十九條第二項(xiàng)、排除憲法破壞及限制修憲界限的第七十九條第三項(xiàng)等等，[8]限于篇幅在此就不一一評(píng)介?？傊谌淌诟嬖V我們，魏瑪共和的歷史教訓(xùn)在很大程度上造就了德國(guó)基本法今日的構(gòu)造樣貌和內(nèi)涵實(shí)質(zhì)，從歷史的寬視角來看，基本法的憲政成就更多的可能源于它是站在魏瑪憲法的肩上。

二、基本法的功能主義解讀

正如英國(guó)功能主義（functionalism）學(xué)派代表人物詹寧斯（W.IvorJennings）在其名著《法與憲法》中一開始就考察英國(guó)政府的職能一樣，《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》的重點(diǎn)亦在于從功能主義分析進(jìn)路出發(fā)探討德國(guó)基本法的憲政功能。從一定意義上說，該書是從功能主義視角解讀德國(guó)基本法的典范之作。功能主義的分析進(jìn)路貫穿著該書的始與終。在其開篇檢討何謂憲法時(shí)，黑塞教授就指出，要界定這一問題只能從憲法在歷史的、具體的生活現(xiàn)實(shí)中所要完成的任務(wù)及其功能等方面才能把握。在他看來，憲法首要的任務(wù)就是構(gòu)建國(guó)家政治統(tǒng)一體。而憲法所構(gòu)建的政治統(tǒng)一體，不是別的，正是“一種功能性的統(tǒng)一體”。[9]這種政治統(tǒng)一體，是持續(xù)生長(zhǎng)著的，它在本質(zhì)意義上是通過合意或者妥協(xié)、通過默認(rèn)的贊同或者更直接的接納與尊重、甚至在某些情形下也可能是通過有效運(yùn)作的強(qiáng)制力而形成與作用出來的行為統(tǒng)一體。（第9頁(yè)）在憲法解釋問題上，黑塞教授同樣從功能主義進(jìn)路進(jìn)行審視和剖析。依氏之見，關(guān)于憲法解釋，存在一個(gè)功能正確性標(biāo)準(zhǔn)，它是解釋憲法時(shí)必須遵守的一個(gè)原則。“當(dāng)憲法以一種確定的方式，對(duì)行使國(guó)家功能的機(jī)關(guān)各自的任務(wù)與共同行動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，那么釋憲機(jī)關(guān)便須將自己控制在其所屬的功能框架之中，不允許通過解釋的種類、方法或者結(jié)果來改變各種功能間的劃分?！保ǖ?1頁(yè)）他進(jìn)而指出，僅僅被授予憲法審查功能的聯(lián)邦憲政法院應(yīng)該尊重聯(lián)邦政府和立法機(jī)關(guān)的角色，在發(fā)揮其憲法審查功能時(shí)保持節(jié)制，而不能做出縮減基本法授予它們的形成自由的憲法解釋，因?yàn)檫@樣做超越了憲法劃定的界限，而變成由法院來決定它們形成自由之大小了?；趯?duì)憲法解釋的這種功能主義解讀，黑塞教授認(rèn)為合憲解釋在功能法上具有非常重要的意義，它體現(xiàn)了一種法官對(duì)立法者的退讓以及在憲法具體化過程中立法者優(yōu)先的原則。他說：“民主立法者的意志與行為享有合憲性推定，對(duì)于調(diào)整生活關(guān)系的法律而言，他是第一位的承載者。不允許聯(lián)邦憲政法院對(duì)于立法者這種優(yōu)先地位有所爭(zhēng)議，也不允許由此而改變這種實(shí)證憲法既定的功能?！保ǖ?7頁(yè)）

當(dāng)然，書中功能主義分析方法更多的體現(xiàn)在對(duì)權(quán)力和公共機(jī)構(gòu)的功能性考察上。以兩章獨(dú)立的篇幅專論基本法所構(gòu)建的憲法秩序中的權(quán)力及其各項(xiàng)具體功能，充分彰顯了本書的重要特色——功能主義研究進(jìn)路。此種研究進(jìn)路具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，在評(píng)價(jià)作為憲法原則的權(quán)力分立原則問題上，黑塞教授認(rèn)為，權(quán)力分立原則的內(nèi)容，不能由一個(gè)先于憲法而預(yù)設(shè)出的教義所決定；憲法不應(yīng)無視今日國(guó)家生活之現(xiàn)實(shí)，而固守一個(gè)抽象與陳舊的組織原則；權(quán)力分立原則僅僅是分割國(guó)家權(quán)力的手段，并因此成為國(guó)家權(quán)力的一個(gè)適度調(diào)節(jié)器，其宗旨是保障個(gè)人的自由權(quán)利；作為一項(xiàng)憲法基本原則，權(quán)力分立的任務(wù)不僅僅是現(xiàn)實(shí)政治勢(shì)力諸要素之間的牽制與均衡，它更主要的還是一個(gè)對(duì)于國(guó)家諸項(xiàng)功能、對(duì)于受其委托實(shí)現(xiàn)這些功能的國(guó)家機(jī)關(guān)、以及對(duì)于體現(xiàn)在這些機(jī)關(guān)中的現(xiàn)實(shí)政治勢(shì)力的適當(dāng)決定與配置的問題。正因?yàn)槿绱?，所以?dāng)某機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)與由它所行使的基本功能之間不適配時(shí)，那么如此之功能行使與分配在原則上是被禁止的。德國(guó)基本法第九十四條第一項(xiàng)第三句“（聯(lián)邦憲政法院之）法官不得為隸屬于議會(huì)、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府或各邦類似機(jī)關(guān)之人員”之規(guī)定正是這種“被禁止的”適例。而權(quán)力分立原則之所以成為憲法中的“支撐性的組織結(jié)構(gòu)原則”，恰恰是因?yàn)樗诤蠎椥砸?guī)范的國(guó)家生活現(xiàn)實(shí)中所發(fā)揮出的具體功能。

其次，關(guān)于立法，黑塞教授首先批評(píng)傳統(tǒng)的甚至在當(dāng)代德國(guó)占主流的見解即“立法是指由國(guó)家權(quán)威制定法規(guī)范”，認(rèn)為它“只是一個(gè)純粹形式上的定義，它并沒有包含任何對(duì)于功能內(nèi)容的說明”。他說：“只有當(dāng)考慮到了民主、聯(lián)邦國(guó)家與社會(huì)法治國(guó)家秩序中立法的任務(wù)之后，方能清楚地說明基本法憲法秩序中的立法”（第393頁(yè)），“在基本法的民主與法治國(guó)家秩序的框架中認(rèn)識(shí)立法功能，這樣做可以使‘法律的優(yōu)位性與法律保留’機(jī)制的基礎(chǔ)及其意義清晰地凸現(xiàn)出來”（第397頁(yè)）。同時(shí)，只有在民主、聯(lián)邦國(guó)家與法治國(guó)家秩序的要素中理解立法才能明白基本法為什么禁止像魏瑪共和時(shí)期所制定的各種授權(quán)性法律，特別是1933年3月24日的“授權(quán)法”即所謂《消除人民和國(guó)家痛苦法》。換言之，在基本法的民主秩序中，立法功能與聯(lián)邦議會(huì)不可分割，權(quán)力分立原則禁止將立法功能委托給其他機(jī)關(guān)，包括政府執(zhí)行機(jī)關(guān)。

復(fù)次，關(guān)于執(zhí)行權(quán)力，黑塞教授認(rèn)為它并不是一個(gè)涵括立法與司法之外的所有行為的單純集合概念，它更多地表述了“直接的國(guó)家作為”的諸項(xiàng)功能，它們可分為三個(gè)層面即統(tǒng)治、行政與國(guó)防。統(tǒng)治功能在基本法意義上是作為民主秩序中的一項(xiàng)本質(zhì)要素而存在的，而且與德國(guó)歷史上的憲法相比，此項(xiàng)功能還得到了強(qiáng)調(diào)，這表現(xiàn)在為了保障必要的變動(dòng)性與動(dòng)態(tài)性，“統(tǒng)治”的憲法拘束力的范圍被劃定得比較寬泛。該功能的一個(gè)特殊面向明確體現(xiàn)在國(guó)家元首功能上?！奥?lián)邦總統(tǒng)的憲法功能，就在于維護(hù)與代表國(guó)家統(tǒng)一體?！保ǖ?14頁(yè)）

與統(tǒng)治相比，行政更多的是以專業(yè)的方式來完成那些已被固定規(guī)范的任務(wù)與解決組織方面的問題，以及獲取免除自身與外來意見及傾向影響的客觀性與中立性。同時(shí)，合目的性與效率性對(duì)于行政亦非常重要。行政的這些功能在實(shí)證憲法秩序中具有它的獨(dú)立性并因此而被置入了諸項(xiàng)國(guó)家功能之中。

除了統(tǒng)治、行政之外，基本法意義上的“執(zhí)行”，還意味著聯(lián)邦德國(guó)的軍事上的保障。為了將軍事防御的功能配置到民事權(quán)力當(dāng)中，基本法規(guī)定政治與軍事領(lǐng)導(dǎo)融為一體，并賦予聯(lián)邦議會(huì)參與和監(jiān)督軍事指揮的運(yùn)作，以此將軍事秩序配置到民主秩序之中。

最后，關(guān)于司法，黑塞教授指出，其任務(wù)是當(dāng)發(fā)生法律爭(zhēng)端或者當(dāng)法受到傷害時(shí)，以一種特殊的程序做出一個(gè)權(quán)威性的并因此具有拘束力的、獨(dú)立的判決；其宗旨僅僅是維護(hù)法，并且在維護(hù)法的同時(shí)也致力于法的具體化與續(xù)造。在完成這一任務(wù)時(shí)，司法展現(xiàn)了其規(guī)范化、合理化與安定化的效果?；痉ǖ诰攀l是被授權(quán)完成司法任務(wù)的法官的法律地位的憲法規(guī)范基礎(chǔ)，根據(jù)此項(xiàng)規(guī)范，法官在事務(wù)與人身方面都必須獨(dú)立，法官只服從法的拘束，不允許他行使另外的必須按照指令行事的功能。同時(shí)，凡是由憲法保留給法官的權(quán)限，都不允許交由其他部門行使。

在對(duì)以上基本法所劃分與配置的各項(xiàng)權(quán)力功能的具體闡述之后，黑塞教授繼續(xù)從功能主義的視覺解讀基本法。論著最后一部分即第四部分以四章的篇幅剖析“憲法的保護(hù)”這一主題，這既是本書功能主義研究進(jìn)路使然，亦為本書功能主義風(fēng)格的形式表現(xiàn)。因?yàn)橹挥袑?duì)憲法所構(gòu)建的政治統(tǒng)一體及法秩序的任務(wù)、功能和效率的重視，才會(huì)對(duì)憲法的保護(hù)給予如此之高度關(guān)注。缺乏自我保護(hù)的實(shí)證憲法是難以保障自己被貫徹實(shí)施并存續(xù)下去的。所以，功能良好的守護(hù)與防御制度，對(duì)于憲法的保護(hù)至為關(guān)鍵。是故，黑塞教授在書中對(duì)憲法破壞的排除、憲法修改的限制、基本權(quán)的喪失、政黨的禁止、非常事態(tài)與憲法障礙、立法緊急狀態(tài)、對(duì)內(nèi)與對(duì)外緊急事態(tài)等等基本法具體包括的建構(gòu)性的保障規(guī)范和制度進(jìn)行了獨(dú)到的分析與闡發(fā)，并不時(shí)將其與魏瑪憲法的保護(hù)規(guī)范比較、對(duì)照，指出其中的問題與危險(xiǎn)所在，批判甚或否定基本法中的一些保障條款如認(rèn)為基本法第八十一條試圖用立法緊急狀態(tài)的機(jī)制來防止產(chǎn)生憲法障礙，但它事實(shí)上除了延長(zhǎng)政治危機(jī)外一無所能（第552頁(yè)）。

綜括而言，黑塞教授在書中非常注重對(duì)基本法規(guī)范條款之意圖、目標(biāo)及其各項(xiàng)具體功能的深入剖析，功能主義研究進(jìn)路和研究風(fēng)格貫穿全書、引領(lǐng)各章，在某種程度上他這本教科書是對(duì)基本法進(jìn)行功能主義解讀的代表作。

三、基本法結(jié)構(gòu)的開放性

“憲法是一種轉(zhuǎn)變中的事物，像萬花筒的色彩一樣變幻不定?！盵10]著名憲法學(xué)家詹寧斯的這句話，代表了他對(duì)憲法的開放性特性的最好描述。像詹寧斯一樣，黑塞教授亦視開放性為憲法的根本特性之一。根據(jù)德國(guó)彼得?黑貝勒（PeterH？berle）教授的評(píng)說，黑塞教授是1956年在弗萊堡大學(xué)的討論課上首次使用“憲法的開放性”這一表述的，由于他對(duì)這一概念的持續(xù)闡述，如今憲法的開放性已“成為德國(guó)基本法中的首要教義”（中譯本序言第2頁(yè)）?！堵?lián)邦德國(guó)憲法綱要》是黑塞最重要、最知名的憲法學(xué)體系書，書中對(duì)憲法的開放性這一首要教義當(dāng)仁不讓、洞察深邃。檢討是書中對(duì)此概念的詮釋，不但對(duì)這一首要教義可見一斑，而且對(duì)深刻認(rèn)知德國(guó)基本法的開放性大有裨益。

在是書第一章“憲法的概念與特征”中，黑塞就從總體上對(duì)憲法的開放結(jié)構(gòu)進(jìn)行了深刻闡述。他指出：“憲法從肇始起就放棄了自身無所缺漏或者作為一個(gè)封閉體系的要求?！保ǖ?0頁(yè)）對(duì)屬于狹義國(guó)家生活領(lǐng)域的廣泛內(nèi)容，憲法只是通過或多或少內(nèi)容上具有寬泛性與不確定性的規(guī)則而對(duì)其進(jìn)行了規(guī)范，而且其中有些內(nèi)容甚至根本就沒有被憲法所涉。例如像“經(jīng)濟(jì)憲法”問題，憲法就有意識(shí)地保持了開放，從而為自由的互動(dòng)、決定與形成留下了空間。憲法之所以保持這種不完整與不完美的狀態(tài)，是因?yàn)樗{(diào)整的生活本身是一種歷史的生活，這樣的生活要服從歷史發(fā)展的規(guī)則?！叭绻麘椃ㄔ噲D將各種歷史變遷情形下的問題都解決了的話，那它就必須在內(nèi)容上保持‘向時(shí)代開放’?！保ǖ?1頁(yè)）

憲法如何向時(shí)代開放呢？憲法解釋不失為一種很好的手段。在黑塞看來，正是在解釋的過程中，憲法被持續(xù)不斷地被更新現(xiàn)時(shí)化著。且與其他法律規(guī)范相比，正是由于憲法的開放結(jié)構(gòu)才使得憲法解釋更加的頻繁、更加的具有決定性意義。憲法解釋中的規(guī)范性效力原則，要求在解決實(shí)證憲法問題時(shí)，那些在具體前提條件下優(yōu)先考慮有助于憲法規(guī)范實(shí)現(xiàn)其最佳功效的要素，這亦是憲法開放性特性——憲法需要被更新現(xiàn)時(shí)化，而現(xiàn)時(shí)化的歷史條件與可能性都在持續(xù)的變遷之中——使然。

基本法的開放結(jié)構(gòu)，在其所構(gòu)建的民主秩序中表現(xiàn)得琳瑯滿目。由德國(guó)基本法構(gòu)建出的民主秩序，是建立在承認(rèn)人類認(rèn)識(shí)能力的有限性以及對(duì)意識(shí)形態(tài)的極端性訴求始終是人類自由的敵人這一歷史經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上。職是之故，基本法下的民主秩序排除了任何使真理絕對(duì)化的訴求，它的基本要素是：所有國(guó)民能平等地參與政治進(jìn)程、協(xié)商一致與多數(shù)決定原則、統(tǒng)治權(quán)力正當(dāng)化的方式、少數(shù)派得到的平等機(jī)會(huì)與保護(hù)、在宗教與世界觀方面保持中立的國(guó)家。通過認(rèn)可彼此沖突的觀點(diǎn)與利益的存在及其必要性，基本法的民主秩序?yàn)楦鞣N精神的、政治的與社會(huì)勢(shì)力的生存和共處提供了空間；在它之中包含了任何其他封閉式制度所沒有的歷史發(fā)展進(jìn)化的可能?；痉ǖ谒臈l設(shè)立與保障了宗教與世界觀良知的自由以及國(guó)家在宗教與世界觀上的中立立場(chǎng)。政治觀念的自由形成與傳播，不同思想之間持續(xù)不斷地交流碰撞、不同言論見解間的政治對(duì)抗，這些都被基本法第五條“言論自由”所包括，而集會(huì)自由、結(jié)社自由與政黨權(quán)利保障則為基本法第八、第九及第二十一條所規(guī)定。黑塞認(rèn)為，基本法的這些條款旨在保障政治進(jìn)程的自由與開放性，它是“基本權(quán)的諸項(xiàng)民主功能中的最重要的一項(xiàng)功能”（第127頁(yè)）。

在德國(guó)憲政實(shí)踐過程中，基本權(quán)所彰顯的基本法構(gòu)造的開放性還體現(xiàn)在基本權(quán)效力的開放性上。為抵抗社會(huì)對(duì)自由的侵害，基本權(quán)的效力應(yīng)該擴(kuò)展至民法、刑法以及訴訟法領(lǐng)域，這就是國(guó)家對(duì)基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)及基本權(quán)“第三人效力”理論。對(duì)于這種理論，在是書中黑塞教授持肯定態(tài)度。他認(rèn)為，基本法中的部分基本權(quán)如第九條第三項(xiàng)規(guī)定的結(jié)社自由對(duì)于第三人具有明確的效力，在私法關(guān)系中它毫無疑問地具有拘束力。除此之外的一般情形下，當(dāng)立法者在將基本法的內(nèi)容在私法規(guī)范中具體化時(shí)使用了不確定的概念或者一般性的條款，那么在個(gè)案中，基本權(quán)對(duì)于這些內(nèi)容的解釋就變得很重要了，即此時(shí)基本權(quán)具有間接的第三人效力。[11]

基本法的開放性還體現(xiàn)在它并沒有對(duì)聯(lián)邦憲政法院的諸項(xiàng)權(quán)限做出封閉式的規(guī)范，它在第九十三條第二項(xiàng)中預(yù)留了空間，使得這一任務(wù)可以通過簡(jiǎn)單聯(lián)邦法律而得以被擴(kuò)展。“不管是從歷史的角度上看，還是從比較法的角度來看，聯(lián)邦憲法法院對(duì)于憲法問題做出裁判的權(quán)限范圍都是獨(dú)一無二的”，[12]此種獨(dú)一無二之情形的出現(xiàn)，與其說是基本法的明文規(guī)范使然，毋寧說是基本法的開放性所致。根據(jù)黑塞教授的分析，聯(lián)邦憲政法院兩個(gè)審判庭的管轄權(quán)范圍是依《聯(lián)邦憲政法院法》第十四條而展開。此兩個(gè)審判庭的權(quán)限之和，在本質(zhì)上已經(jīng)超越了實(shí)證憲法權(quán)限的傳統(tǒng)范圍（第508頁(yè)）。

由上述分析可知，“開放性”，在黑塞教授的認(rèn)知中，是憲法的一個(gè)本質(zhì)特性，“憲法不是一種對(duì)于局部的社會(huì)共同行動(dòng)無所不包的全能秩序”（第21頁(yè)），只有從開放的維度來審視憲法才能對(duì)憲法所構(gòu)建的統(tǒng)一體及其整體性有個(gè)完整、正確的理解。而黑塞本人在《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》中正是從這樣的維度和視角來探討德國(guó)基本法的，并得出基本法在結(jié)構(gòu)上是開放的這一德國(guó)憲法學(xué)上的首要教義。

四、啟示：我國(guó)憲法及憲法學(xué)向何處去

德意志民族的重新統(tǒng)一，既沒有帶來一部全新的憲法，也沒有對(duì)基本法做出本質(zhì)性的修改，對(duì)此黑塞教授是書第20版前言中評(píng)論道，統(tǒng)一后的德國(guó)憲法發(fā)展第一階段最重要的成果就體現(xiàn)在對(duì)原本可能會(huì)發(fā)生的更大規(guī)模憲法修改的放棄上，從而使數(shù)十年沿革傳承下來的自由主義的民主制度、社會(huì)法治國(guó)家與聯(lián)邦國(guó)家的體質(zhì)都沒有改變，其中特別值得一提的還有塑造形成了憲法史上傳統(tǒng)的公民基本權(quán)的要素，其作用在德國(guó)憲法生活中更是不容低估，所有這些制度形式都得以被堅(jiān)守捍衛(wèi)。

毋庸置疑，德國(guó)基本法所確定的“基本權(quán)利”、“民主制度”、“社會(huì)法治國(guó)家”、和“聯(lián)邦國(guó)家”事實(shí)上已使它能夠行使對(duì)由于兩德統(tǒng)一而變得強(qiáng)大的德國(guó)政府的規(guī)范功能，并執(zhí)行對(duì)包括原東德人民在內(nèi)的所有德意志人的基本權(quán)利的保障功能，這是兩德合并之后無需重新“立憲”之關(guān)鍵。基本法本來就是一部受到世界各國(guó)關(guān)注并借鑒的規(guī)范化的模范憲法，對(duì)于這樣一部具有生命力的規(guī)范憲法德國(guó)人民選擇繼續(xù)保留適用、放棄改玄更張看似意料之外實(shí)則情理之中矣。

在國(guó)家由分裂走向統(tǒng)一這種歷史性的重大事件面前，竟然沒有發(fā)生革故鼎新、重新立憲這種理應(yīng)與之相適應(yīng)的憲政風(fēng)云，在僅僅1949年——德國(guó)基本法正問世于此年——后就四度立憲、六次修憲的我國(guó)看來幾近是個(gè)政治神話。就我國(guó)現(xiàn)行憲法而言，它也是“且行且改，可以說，是一部‘改革憲法’。它為認(rèn)可和推動(dòng)改革而制定，又因改革而屢屢修改”。[13]我國(guó)憲法歷來都是建立在“政治實(shí)用和政治家的權(quán)力理論基礎(chǔ)上”[14]，此等研究結(jié)論誠(chéng)可謂道盡了我國(guó)半個(gè)世紀(jì)以來四度立憲之天機(jī)。正因?yàn)槿绱耍砸?guī)范意義上的憲法的價(jià)值核心及其實(shí)現(xiàn)之制度裝置如“憲法旨在維護(hù)具有尊嚴(yán)和價(jià)值的自我（self）”、“憲法政治秩序的主要功能已經(jīng)并且仍舊依靠一套加諸執(zhí)掌政治權(quán)力者的規(guī)范化約束體系來完成”，[15]從未在我國(guó)的立憲過程及憲政實(shí)踐中登堂入室過，“憲法常存、憲政常無”之果其實(shí)皆由此因所種。

同是1949年以來，德國(guó)一部基本法就可以實(shí)施至今并給德國(guó)帶來了為諸多國(guó)家心羨效尤之憲政現(xiàn)實(shí)，為何我國(guó)卻先后立、廢憲法四部而真正的憲政秩序始終“猶抱琵琶半遮面”、千呼萬喚始不出呢？換言之，我國(guó)的憲法之路在何方？我們?nèi)绾尾拍芡ㄟ^憲法這座橋到達(dá)憲政的彼岸呢？

竊以為，德國(guó)基本法在這方面至少給我們提供了以下幾點(diǎn)值得吾人深思玩味之啟示。首先，憲政的根本之道在于控制國(guó)家公權(quán)力，如何增強(qiáng)我國(guó)憲法的權(quán)力控制功能對(duì)于我國(guó)的憲政建設(shè)至為關(guān)鍵。我國(guó)百年來的憲政史上從來不缺憲法，但在規(guī)范權(quán)力方面成功的憲法甚為罕見，幾近于無。所以，我們現(xiàn)在正在進(jìn)行的“憲法改革應(yīng)著眼于通過加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的規(guī)范、監(jiān)督和制約，確保人民當(dāng)家作主”。[16]其次，增強(qiáng)制憲、修憲的人民性，這是我國(guó)現(xiàn)行憲法能否通過逐步的修憲轉(zhuǎn)化成一部規(guī)范憲法的關(guān)鍵。[17]像我國(guó)的五四憲法完全是由和他的秘書起草的，而現(xiàn)行憲法的制定是由當(dāng)時(shí)的中共中央政治局和書記處全體成員都參加制定的，[18]這種單一化的、僅僅依靠權(quán)威的制憲和修憲主體構(gòu)成模式應(yīng)該從速改進(jìn)。沒有廣泛的意在控制國(guó)家權(quán)力的人民真正參與憲法的制定與修訂，依靠某種權(quán)威、權(quán)力制定出來的憲法終究難以成為一部旨在保障人民權(quán)利以及造就憲政秩序的憲法。再次，像德國(guó)基本法基本上沒有涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策一樣，未來我國(guó)憲法的修訂更多的要保持在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的開放。我國(guó)現(xiàn)行憲法實(shí)施二十余年來的四次修訂，每次都涉及到國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的轉(zhuǎn)變，三十一條修正案中直接有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的修正案就達(dá)十條之多。[19]憲法不應(yīng)負(fù)有發(fā)展經(jīng)濟(jì)、富強(qiáng)國(guó)家和復(fù)興民族這樣的使命，此類恢宏使命必將導(dǎo)致“憲法之累”，而不堪負(fù)重的憲法當(dāng)然最終難以產(chǎn)生保障人權(quán)的憲政。我國(guó)自近代以來的百年立憲史的最大的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)即在于此。[20]最后，未來我國(guó)的修憲更多的要重視憲法保障制度之建構(gòu)，理應(yīng)盡快建立一種有效的憲法審查制度?！耙粋€(gè)國(guó)家缺少了司法審查這個(gè)樞紐，就無法完成從憲法到憲政的根本轉(zhuǎn)變?！盵21]而四九年后的我國(guó)歷部憲法一個(gè)共同的最明顯的不足就在于將這一樞紐裝置付之闕如。德國(guó)基本法能建立起捍衛(wèi)人權(quán)的憲政秩序，其最大的秘笈正在于它所創(chuàng)立的專事憲法審查的聯(lián)邦憲政法院。是故，早日設(shè)立憲法審查制度，使我國(guó)的憲法在國(guó)家政治生活中真正地“活”起來，堪稱是德國(guó)基本法帶給我們的最重要的啟示。

以上啟示之獲得淵源于《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》對(duì)德國(guó)基本法的功能性與開放性的闡發(fā)。而黑塞教授是書帶給我們的啟示遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于以上之憲法設(shè)計(jì)層面，應(yīng)該說更多、更重要的啟示還在于憲法學(xué)領(lǐng)域。本書由著者教學(xué)講義演變而來，“書中之闡述首先旨在服務(wù)于教學(xué)”。盡管是憲法學(xué)教科書，“但它卻不屬于那種只建立在通行的主流觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，對(duì)局限在最小范圍內(nèi)必需的知識(shí)要點(diǎn)所進(jìn)行的輪廓式的以及簡(jiǎn)單化的速成介紹；而是另外一種風(fēng)格”（序言第12頁(yè)）。這種風(fēng)格其實(shí)就是功能主義風(fēng)格。[22]作者重點(diǎn)關(guān)注基本法在控制權(quán)力與保障權(quán)利方面的規(guī)制與功能，注重基本法規(guī)范條款之意圖與目標(biāo)的剖析以及檢驗(yàn)其在現(xiàn)實(shí)的政治秩序架構(gòu)中的實(shí)現(xiàn)程度，皆為功能主義風(fēng)格之明證。書中與魏瑪憲法之比較隨處可見，就基本法在那些規(guī)范構(gòu)造方面是對(duì)魏瑪共和歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)之汲取進(jìn)行了細(xì)致的比較分析，是故，黑塞教授的功能主義其實(shí)是一種經(jīng)驗(yàn)的功能主義。而經(jīng)驗(yàn)主義的功能主義事實(shí)上是一種科學(xué)。換言之，在黑塞筆下，憲法學(xué)已然成為一門科學(xué)。科學(xué)的憲法學(xué)拒斥過度的形而上學(xué)的理論闡述，而致力于在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上以科學(xué)的方法來檢討、分析和解決國(guó)家現(xiàn)實(shí)的政治秩序中所出現(xiàn)的政府、權(quán)力、民主、自由和權(quán)利等復(fù)雜難題。

事實(shí)上，我國(guó)已有憲法學(xué)家就憲法學(xué)為何是一門科學(xué)作出過深入的探討。[23]但不能不承認(rèn)的是，我國(guó)多數(shù)甚至是絕大多數(shù)憲法學(xué)教科書都是由種種形而上學(xué)理論堆積而成，在五花八門的憲法學(xué)教材中難以發(fā)現(xiàn)有一兩本像《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》那樣從功能主義進(jìn)路分析憲法現(xiàn)象、解釋憲法規(guī)范及為解決現(xiàn)實(shí)政治中的憲政疑義指點(diǎn)迷津。我國(guó)的憲法學(xué)一直被灰色的理論裹得嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)，從憲法學(xué)中我們基本上看不到我國(guó)憲法的功能性在哪里及其開放性在何處。憲法學(xué)固然有它的抽象性，但更多的應(yīng)該是它的具體性、歷史性和現(xiàn)實(shí)性。具體性指它理應(yīng)以本國(guó)現(xiàn)行憲法為理論闡述之原點(diǎn)，歷史性指它理應(yīng)以本國(guó)憲政史為理論闡述之背景，現(xiàn)實(shí)性指它理應(yīng)以服務(wù)于國(guó)家當(dāng)下憲政秩序之建立、發(fā)展、完善及維護(hù)。缺乏具體性、歷史性和現(xiàn)實(shí)性的憲法學(xué)是蒼白的，它之存在本身是無價(jià)值的。關(guān)注憲法學(xué)存在之價(jià)值意義，更多地從功能主義的維度審視、闡述我國(guó)現(xiàn)行憲法，是我國(guó)憲法學(xué)的出路所在，《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》對(duì)我國(guó)憲法學(xué)的重要啟示就在于此。