導(dǎo)語：鄉(xiāng)土社會(huì)中法律問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的由來

歷史研究表明，中國古代法并不具有人們慣常所認(rèn)為的那種連續(xù)性和單一性，相反，它實(shí)際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體，其間充滿了離散、斷裂和沖突。具體而言，在相對(duì)統(tǒng)一的朝廷律令之外，還有所謂民間法，后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各種會(huì)社的和地方習(xí)慣的。民間法上的這些源流在不同的歷史時(shí)期具有不同的重要性，它們各自與“官府之法”的關(guān)系也不盡相同，不過，正如這個(gè)名稱所暗示的那樣，民間法生長于民間社會(huì)，其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序。至少，直到本世紀(jì)上半葉終了之前，情形就是如此。（梁治平，1997b；1996）

問題是，正是在最近的50年里，中國社會(huì)發(fā)生了極具戲劇性的變化，在此過程之中，社會(huì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，國家與社會(huì)的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的局面。曾有一度，國家權(quán)力不僅深入到社會(huì)的基層，并且擴(kuò)展到社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，以至在國家權(quán)力之外，不再有任何民間社會(huì)的組織形式。這些，不能不對(duì)當(dāng)代中國社會(huì)的法律與秩序產(chǎn)生深刻的影響。因此，我們要問，在現(xiàn)代國家和法律的建構(gòu)過程中，民間法的命運(yùn)怎樣？它是否還具有生命力？如果是，其社會(huì)基礎(chǔ)是什么？當(dāng)然，我們也要了解，今天我們能在什么意義上談?wù)撍^民間法，以及，這是否意味著傳統(tǒng)的包括民間法上多種源流在內(nèi)的法律多元格局以某種方式得以延續(xù)？我們還想知道，面對(duì)民間的知識(shí)、信仰和秩序，新的國家采取了怎樣的立場和態(tài)度？現(xiàn)代法律制度取代民間規(guī)則與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個(gè)部分來檢討上述問題。首先，我將從“鄉(xiāng)土社會(huì)”的概念入手，簡單地回顧本世紀(jì)尤其是最近50年以來中國鄉(xiāng)村社會(huì)的變遷，并且檢視這種變遷的意義。然后，我將從秩序的角度去審視鄉(xiāng)村社會(huì)的組織、規(guī)范以及鄉(xiāng)民的知識(shí)與習(xí)俗。接下來將討論國家法與民間法的關(guān)系，主要考察一些國家正式制度與民間非正式制度遭遇的案例。最后，在本文結(jié)束以前，我將從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察民間秩序及其與國家正式制度的關(guān)系問題。需要說明的是，本文無意對(duì)中國當(dāng)代民間秩序作系統(tǒng)詳盡的描述，毋寧說，我的興趣在于了解上面所提出的問題，并且在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步提出問題。而我之所以將討論的范圍限定在鄉(xiāng)村社會(huì)，固然是因?yàn)閷?duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的考察足以幫助我們回答上面的問題，但更重要的還是因?yàn)椋袊两袢允且粋€(gè)農(nóng)業(yè)大國，80%以上的人口居住在鄉(xiāng)村，城鄉(xiāng)之間的差別依然十分巨大，而正是這一部分社會(huì)以及生活于其中的人的活動(dòng)，最不容易得到居住在都市的受過現(xiàn)代知識(shí)訓(xùn)練的立法者、行政官和理論家們應(yīng)有的理解。

二、變遷中的鄉(xiāng)土社會(huì)

鄉(xiāng)土社會(huì)這個(gè)概念取自社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生出版于1947年的《鄉(xiāng)土中國》一書。據(jù)費(fèi)氏的觀察和概括，中國社會(huì)的基層是鄉(xiāng)土性的。鄉(xiāng)土社會(huì)的特點(diǎn)之一是，“鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的，一代一代的下去，不太有變動(dòng)”。當(dāng)然，這并不是說鄉(xiāng)村里的人口是固定的，事實(shí)上，人口的增加超過一定規(guī)模，就會(huì)出現(xiàn)人口的流動(dòng)和分殖現(xiàn)象，不過，“老根是不常動(dòng)的”。大多的農(nóng)民聚村而居，使得村落成為中國鄉(xiāng)土社會(huì)的基本單位。從外部看，由于人口的流動(dòng)率低，社區(qū)之間的往來不多，因此，“鄉(xiāng)土社會(huì)的生活是富于地方性的”。而從內(nèi)部來看，人們在這種地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之間甚為熟悉，因此，這又是一個(gè)“沒有陌生人的社會(huì)”。在這樣的社會(huì)里，法律是用不上的，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對(duì)于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證。（費(fèi)孝通，1985）自然，這是一幅相當(dāng)“純粹”的圖景，現(xiàn)實(shí)中的村社比這要“雜亂”得多。事實(shí)上，就在費(fèi)氏所處的時(shí)代，中國的鄉(xiāng)土社會(huì)正經(jīng)歷著緩慢但是深刻的變化。新國家的權(quán)力，連同新式的法律，已經(jīng)開始伸展到中國社會(huì)的基層。在費(fèi)氏的筆下，我們也能夠看到新舊兩種事物之間的齟齬，看到國家的正式制度與民間非正式制度相遇時(shí)所造成的尷尬局面。（費(fèi)孝通，1985：58-9）盡管如此，作為一個(gè)“理想型”（IdealType）的概念，“鄉(xiāng)土社會(huì)”仍不失為有助于我們了解中國鄉(xiāng)村社會(huì)及其變遷的分析工具。

研究中國問題的歷史學(xué)家和社會(huì)學(xué)家，無不對(duì)1949年以后國家權(quán)力對(duì)于社會(huì)的全面滲透和絕對(duì)控制印象深刻，然而，發(fā)生在本世紀(jì)后半葉的這一事件實(shí)際只是早先歷史進(jìn)程的一個(gè)后續(xù)的環(huán)節(jié)，而不是一段嶄新的歷史。事實(shí)上，現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)始于清末新政，而展開于民國時(shí)期，其核心內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度，使國家的行政權(quán)力深入基層社會(huì)，加強(qiáng)國家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的監(jiān)控和動(dòng)員能力。民國時(shí)期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政單位的格局。在經(jīng)濟(jì)方面，則加強(qiáng)稅收和商業(yè)管理，并且通過向鄉(xiāng)民提供低息貸款和建立合作社組織對(duì)鄉(xiāng)村福利事業(yè)進(jìn)行直接的干預(yù)。與此同時(shí)，政府還積極提倡新式教育，普及科學(xué)，開展新生活運(yùn)動(dòng)，反對(duì)“迷信”，禁止“陋俗”。（王銘銘，1997：88-9，95-100）不過，總的來說，由于種種原因，民國時(shí)期國家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制是相當(dāng)有限的。研究這一段歷史的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)國家財(cái)政收入的增加竟與地方上的無政府狀態(tài)同時(shí)發(fā)生，換句話說，政權(quán)的正式機(jī)構(gòu)與非正式機(jī)構(gòu)同步增長。正式的國家政權(quán)雖然可以依靠非正式機(jī)構(gòu)來推行自己的政策，但它無法控制這些機(jī)構(gòu)。這種情形被稱作“國家政權(quán)的內(nèi)卷化”。（杜贊奇，1994：66-8）。

1949年的革命大大加速了國家政權(quán)建設(shè)的進(jìn)程，然而，它所用的手段異常激烈，采取的方式也相當(dāng)徹底。大體說來，這一過程經(jīng)歷了這樣一些階段。先是在50年代初開展運(yùn)動(dòng)，然后是實(shí)行旨在控制糧棉生產(chǎn)和貿(mào)易的統(tǒng)購統(tǒng)銷政策。其結(jié)果，多種經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)形態(tài)被改造成單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，小生產(chǎn)者逐漸失去經(jīng)營上的選擇權(quán)。隨同舊的土地制度一起瓦解的，還有各種族內(nèi)的“公田”，以及建立在舊的社會(huì)組織基礎(chǔ)上的耕作制度與合作制度。為了填補(bǔ)這種互助與合作上的欠缺，政府于1954年開始全面推行“互助組”制度。此后，官方的集體化運(yùn)動(dòng)迅速升溫，在短短的幾年之內(nèi)，便從初級(jí)的互助形態(tài)過渡的高度集體化的“政社合一”的制度。公社化造就了一套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度。（黃宗智，1992：167-95；王銘銘，1997：104-7）與上述經(jīng)濟(jì)改造和政治控制同時(shí)進(jìn)行并且與之互為表里的，是自上而下地建立新的意識(shí)形態(tài)的努力。在50和60年代的一系列思想教育運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，民間固有的許多知識(shí)、信仰、觀念、儀式和行為方式，被目為愚昧落后陳舊過時(shí)的東西遭到批判和禁止，族譜、村廟、家祠等被認(rèn)為是舊時(shí)代的遺跡而遭毀棄。舊的社會(huì)關(guān)系不斷松懈和瓦解，新思想新觀念如男女平等、婚姻自由、科學(xué)、民主等則得到反復(fù)的宣傳和灌輸。社會(huì)主義的思想教育運(yùn)動(dòng)在“”的10年中達(dá)到極至，其結(jié)果是民間文化傳統(tǒng)的大量滅失。（王銘銘，1997：108-15）

70年代末和80年代初的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革，戲劇性地改變了中國社會(huì)的進(jìn)程。聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)行把農(nóng)民從原有的種種束縛中解放出來，使他們重新獲得了經(jīng)營自主權(quán)和一定程度的擇業(yè)自由。與之相應(yīng)的是國家權(quán)力的向上收縮。具體說就是，政、社分開，制度讓位于新的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村體制，原來具有行政職能的生產(chǎn)大隊(duì)和生產(chǎn)小隊(duì)，被實(shí)行鄉(xiāng)民自治的“村”所取代。值得注意的是，80年代以來，一方面，在過去數(shù)十年間一直是作為國家政權(quán)壓制、打擊、禁止和消滅對(duì)象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國范圍內(nèi)得到了不同程度的恢復(fù)，因而使人們不能不懷疑以往思想教育和文化革命運(yùn)動(dòng)的有效性與合理性；另一方面，新的商品經(jīng)濟(jì)和鄉(xiāng)村工業(yè)化對(duì)農(nóng)村社會(huì)生活的影響是如此巨大，以至人們不得不重新去認(rèn)識(shí)中國的鄉(xiāng)土社會(huì)。如果說，在費(fèi)孝通先生寫作的40年代，中國農(nóng)村社會(huì)尚保有鄉(xiāng)土社會(huì)的一般特性的話，那么，在經(jīng)歷了1949年以后史無前例的“規(guī)劃的社會(huì)變遷”（費(fèi)孝通語），以及最近十?dāng)?shù)年的鄉(xiāng)村工業(yè)化之后，鄉(xiāng)土社會(huì)的特質(zhì)還剩下多少？作為一個(gè)分析性概念，“鄉(xiāng)土社會(huì)”這種說法還有多大的價(jià)值？

毫無疑問，1949年以后國家政權(quán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)乃至文化生活的全面監(jiān)控，然而這種監(jiān)控乃是建立在一套僵化的統(tǒng)治體制之上：農(nóng)民被固著于土地上面，從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；嚴(yán)格的戶籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農(nóng)民很少有改變身份的機(jī)會(huì)；這種體制同時(shí)還有效地限制了人口的流動(dòng)。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強(qiáng)化了鄉(xiāng)土社會(huì)的一些特性。自然，家族組織已經(jīng)不復(fù)存在，各種“迷信”活動(dòng)也已被禁止，但是，一些研究者發(fā)現(xiàn)，在無論哪一種集體形式當(dāng)中，家族制度的許多基本內(nèi)容都被原封不動(dòng)地保留下來：父系的財(cái)產(chǎn)繼承，從夫居，男性為主的家庭生活方式，等等。（波特夫婦，1990。轉(zhuǎn)見王曉毅，1996：6）許多研究者還認(rèn)為，即使是在制度發(fā)展的鼎盛時(shí)期，家族的影響力仍在或大或小的范圍里存在，在諸如干部選舉、利益分配、派系斗爭以及紛爭的解決等許多方面發(fā)揮作用。（王曉毅，1996：6；王銘銘，1997：109，114；何清漣，1993：142；錢杭，1993：152；聶莉莉，1996：911）事實(shí)上，即使不考慮家族因素，即使是在那些家族力量十分微弱甚至全無影響的地方，我們也不難想象，在物質(zhì)生活水平低下、文化生活貧乏、資訊不發(fā)達(dá)和單調(diào)閉塞的環(huán)境中，本地的知識(shí)將是怎樣頑強(qiáng)，難以祛除。[1]從這個(gè)角度看，80年代以來的社會(huì)變革對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農(nóng)民生活水平的提高，過去單調(diào)閉塞的環(huán)境有了很大的改變；大眾傳媒的進(jìn)入農(nóng)村，不但改善了鄉(xiāng)民的文化生活，而且讓他們看到了外面的世界，刺激了他們的欲望和想象力；城鎮(zhèn)之間以及城鄉(xiāng)之間正常的人口流動(dòng)達(dá)到了前所未有的規(guī)模；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅速崛起極大地改變了鄉(xiāng)村的面貌。然而，所有這些仍不足以讓我們放棄鄉(xiāng)土社會(huì)的概念。研究當(dāng)代中國農(nóng)民生育行為的社會(huì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，無論是在北方還是南方，也無論貧窮還是富裕，面對(duì)國家嚴(yán)厲的計(jì)劃生育政策和人口控制措施，同時(shí)也面對(duì)養(yǎng)育子女、為子女操辦婚事和蓋房等的沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，中國農(nóng)民總是頑強(qiáng)地力爭多生育。對(duì)于這種行為的合理解釋來自所謂“村落文化”。根據(jù)定義，村落文化以村落內(nèi)部的信息共享為主要特征。它的其他特征包括：村落的規(guī)模以一般人相互熟知的極限為其極限；村落成員的流動(dòng)性不大；村落中的人有相互競爭的傾向；村落中的成員有在生活的各個(gè)方面趨同的壓力。所有這些都與都市生活環(huán)境形成鮮明的對(duì)照。在村落文化的環(huán)境中，在生兒育女、婚喪嫁娶、蓋房修墓這些大事上，每個(gè)人都受到壓力，要按照既定的規(guī)矩辦事，并力爭超過別人，否則就可能沒有“面子”。無視這些規(guī)矩，將招來村民的議論，在一個(gè)“生于斯，死于斯”的環(huán)境中，這種議論足以置人于死地。因此，沒有人敢用自己一生的名譽(yù)來冒險(xiǎn)。（李銀河，1994：57-84；郭正林，1996）這正是我們熟悉的鄉(xiāng)土社會(huì)中的情形。此外，上面提到的最近十幾年里各種民間記憶的再現(xiàn)，也使一些人類學(xué)家敏感地意識(shí)到現(xiàn)代政治過程中“鄉(xiāng)土傳統(tǒng)”的持續(xù)性及其重要意義。（王銘銘，1997：10-13）當(dāng)然，這并不是說本世紀(jì)以來的種種變化對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)完全沒有影響，更不是說鄉(xiāng)土社會(huì)具有某種不可改變的神秘特質(zhì)。我要說的是，鄉(xiāng)土社會(huì)存在于特定的歷史條件之中。毫無疑問，今天的歷史和社會(huì)環(huán)境不但比之于100年前已經(jīng)全然不同，就是與費(fèi)氏寫作《鄉(xiāng)土中國》的1940年代相比也有了極大的改變。鄉(xiāng)土社會(huì)一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城市化，而是造就了一批“半工半農(nóng)的村莊”。（黃宗智，1992：291-304）換言之，在變化了的歷史條件之下，“鄉(xiāng)土社會(huì)”的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們下面將要考察的問題的背景。

三、鄉(xiāng)土社會(huì)中的組織、規(guī)范與行為

從法律社會(huì)學(xué)的角度看，社會(huì)組織和團(tuán)體對(duì)于社會(huì)秩序的產(chǎn)生和維護(hù)具有重要意義。著眼于這一點(diǎn)，我們可以說，本世紀(jì)以來發(fā)生在鄉(xiāng)村社會(huì)的最重大的變化之一正是由國家權(quán)力深入社會(huì)基層所促成。具體說就是，國家的正式制度在進(jìn)入社會(huì)基層的過程中，不但結(jié)束了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)，而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，直到將它們?nèi)《?。不過，正如上面所指出的那樣，1980年代以來，鄉(xiāng)村社會(huì)中出現(xiàn)了“舊事物”引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇，宗教儀式的再現(xiàn)，使我們注意到民間非正式制度的復(fù)興，注意到當(dāng)代中國農(nóng)村正式制度與非正式制度并存的局面。

80年代初，制度結(jié)束之后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）成為基層的政權(quán)組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委員會(huì)實(shí)施管理。據(jù)估計(jì)，從1982年各地開始建立村民委員會(huì)試點(diǎn)，到1985年，全國一共產(chǎn)生了大約94萬多個(gè)村民委員會(huì)。[2]（杜西川等，1987：26-7）這一實(shí)踐由1987年通過的《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法（試行）》加以確認(rèn)。根據(jù)該法，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育和自我服務(wù)的群眾性自治組織，其主要職能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。（第二條）[3]該法還規(guī)定，村民委員會(huì)向村民會(huì)議負(fù)責(zé)，召集和主持村民會(huì)議，（第十一條）監(jiān)督和執(zhí)行村規(guī)民約。（第十六條）此外，村民委員會(huì)還可以根據(jù)需要下設(shè)人民調(diào)解委員會(huì)和治安委員會(huì)等。（第十四條）事實(shí)上，調(diào)解民間糾紛一直是村民委員會(huì)最重要的工作之一。根據(jù)官方公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，至1988年年底，全國城鄉(xiāng)已建立人民調(diào)解委員會(huì)100多萬個(gè)，擁有調(diào)解人員630多萬人。在從1981年到1988年的7年時(shí)間里，他（她）們共調(diào)解各類民間糾紛5600余萬件，防止可能引起的兇殺、械斗和自殺案件70余萬起。[4]（魯堅(jiān)，1989）從社會(huì)調(diào)查和法院案例中看，在調(diào)解民間糾紛之外，村民委員會(huì)成員還參與鄉(xiāng)村日常生活中其他許多與法律有關(guān)的事務(wù)，它們包括鄉(xiāng)民日常訂立的各類契約和協(xié)議，如買賣、贈(zèng)與、析產(chǎn)、贍養(yǎng)、改嫁，等等。顯然，作為正式制度在基層社會(huì)的延伸，村民委員會(huì)組織在構(gòu)建和維護(hù)鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序方面具有不可忽視的重要性。非正式的社會(huì)組織可以家族作為代表，盡管家族并不是這方面唯一的事例。從歷史上看，家族（廣義上不單是家族的組織和制度，而且包括生成于其中的意識(shí)形態(tài)）在很長的時(shí)間里面一直是漢民族社會(huì)生活的核心部分。然而，1949年以后，尤其是在“”期間，舊的家族制度遭到了相當(dāng)徹底的破壞，以至人們有理由認(rèn)為，制度化的家族現(xiàn)象已經(jīng)永遠(yuǎn)地成為歷史遺跡了。1980年代以來的社會(huì)進(jìn)程表明，這種看法未免過于簡單。至少，在現(xiàn)有歷史條件之下，制度化的家族仍然具有生命力。據(jù)研究者估計(jì)，目前，農(nóng)村宗族的分布已經(jīng)非常廣泛，除大都市郊區(qū)以及少數(shù)幾個(gè)邊疆省區(qū)外，全國尤其是南方各地都有宗族的復(fù)興，且已達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模和數(shù)量。（錢杭，1994：45）一些調(diào)查者對(duì)江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、遼寧和江西15個(gè)村莊所作的實(shí)地調(diào)查也證實(shí)了這一點(diǎn)。（王滬寧，1991：“附錄”）當(dāng)然，中國農(nóng)村當(dāng)前的家族復(fù)興，無論在組織、規(guī)模還是在功能、影響方面，都遠(yuǎn)沒有達(dá)到1949年以前（更不必說本世紀(jì)以前）的水平，其發(fā)展也相當(dāng)?shù)夭黄胶?。在國家?quán)力業(yè)已深入鄉(xiāng)村，政府對(duì)民間自生力量又總是疑慮重重的的情況下，家族的合法活動(dòng)范圍必定甚為有限。大體說來，家族的恢復(fù)主要表現(xiàn)在修族譜、建祠堂、祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節(jié)日慶典，以及組織家族內(nèi)部的互助合作等方面；沒有族長，也沒有嚴(yán)格的組織形式；家族機(jī)構(gòu)通常因事而設(shè)，事畢即散，即使有常設(shè)機(jī)構(gòu)如“老人會(huì)”，也只限于管理家族墳山一類有限事務(wù)。盡管如此，家族組織在全國各地的不同程度的恢復(fù)，到底是一件值得注意的現(xiàn)象。與之相伴隨的，是鄉(xiāng)村社區(qū)中老人地位的提高，以及（更重要的）與家族制度密切相關(guān)但是較之更加寬泛也更加強(qiáng)固的那套意識(shí)形態(tài)的強(qiáng)化。這些，無不對(duì)本文將要討論的問題產(chǎn)生重要影響。這里還需要順便指出，在各少數(shù)民族居住的廣大地區(qū)，也存在各種基于血緣、地緣和宗教而結(jié)成的民間組織。像漢民族社會(huì)中的家族和其他民間組織一樣，少數(shù)民族社會(huì)中的這類組織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統(tǒng)；在過去的數(shù)十年時(shí)間里，它們也同樣遭到來自國家政權(quán)的嚴(yán)厲打擊和嚴(yán)格限制；今天，它們也得到某種程度的恢復(fù)。雖然總的來說，這些現(xiàn)象發(fā)生在同樣的政治背景之下，但在少數(shù)民族地區(qū)，由于特殊的歷史和文化背景，也由于國家政權(quán)實(shí)行的多少具有特殊性的政策，正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)采取了較為特別的方式。（詳下）在家族組織之外，當(dāng)代農(nóng)村社會(huì)還存在另一些民間社會(huì)的組織形式。作為民間記憶再現(xiàn)的一部分，它們也像重現(xiàn)的家族制度一樣，采取了固有的歷史形式。研究者在浙江溫州平陽縣作田野研究時(shí)注意到，當(dāng)?shù)仳v蛟鎮(zhèn)圍繞名為“大夫殿”所開展的維修、管理和祭祀活動(dòng)，業(yè)已形成一種以信仰為核心，以地緣為基礎(chǔ)，同時(shí)又以族姓為依托的地方秩序。兩個(gè)主要的管理機(jī)構(gòu)，“大夫殿修建委員會(huì)”和“大夫殿醮事委員會(huì)”（當(dāng)?shù)厝朔Q“首事會(huì)”），其成員皆產(chǎn)生于大夫殿活動(dòng)圈內(nèi)的居民，分配名額的辦法主要取決于不同族姓在大夫殿祭祀活動(dòng)中的歷史地位以及由此而形成的族姓之間的關(guān)系。雖然，“大夫殿修建委員會(huì)”和“首事會(huì)”只負(fù)責(zé)與該廟有關(guān)的內(nèi)外事務(wù)，而且不能干涉各族姓內(nèi)部事務(wù)。但是，作為一種為滿足共同宗教信仰和文化娛樂需要而形成的地方協(xié)調(diào)組織，它在祭祀圈內(nèi)造成了一定強(qiáng)度的凝聚力與動(dòng)員力，從而使祭祀圈可能具備社區(qū)共同體的某些特征。據(jù)說，該祭祀圈擁有居民萬余人，分屬數(shù)十個(gè)宗族，但是宗族之間和村莊之間很少發(fā)生糾紛。委員會(huì)和首事會(huì)成功地調(diào)解了不少矛盾，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的沖突。（錢杭，1995）華北地區(qū)的聯(lián)莊組織也是一種跨村莊的地域共同體，歷史上，這種組織具有相當(dāng)廣泛的職能，而在今天，它們借助于節(jié)日慶典一類文化活動(dòng)而得到一定程度的恢復(fù)。（劉鐵梁，未刊稿）

地域的和宗教的共同體也可以采取遠(yuǎn)為松散的方式。在一篇將要發(fā)表的人類學(xué)田野筆記當(dāng)中，我們可以看到另一個(gè)有意味的同時(shí)也是非常中國式的個(gè)案。在地處中國西北高原的陜西榆林地區(qū)，有一座建于明代的廟宇——黑龍?zhí)丁：邶執(zhí)恫⒎巧鐓^(qū)或者村落一類行政空間，而是當(dāng)?shù)貎x禮活動(dòng)中一種具有向心力的文化空間。每年農(nóng)歷六月初十至十四，這里都舉行盛大的廟會(huì)活動(dòng)，人數(shù)最多時(shí)達(dá)到數(shù)十萬之眾。不過，最值得注意的是這里的日常朝拜活動(dòng)，每天有大約二百信眾到此參拜，這些信眾虔誠地帶了各種生活中的問題來向公正的神——黑龍王——訴說，并且通過抽簽的方式尋求解答。問題是各式各樣的，但它們都出自普通人的生活經(jīng)驗(yàn)，都是現(xiàn)實(shí)中困擾人們的難題。一個(gè)農(nóng)婦曾經(jīng)借錢給自己的一個(gè)親戚，想要討回來，又覺得面子上過不去，她問黑龍王能不能把錢要回來。（例1）另一個(gè)農(nóng)婦因自家建房挖排水溝而與鄰居發(fā)生地界糾紛，眼看兩家關(guān)系就要惡化，感到十分為難，問黑龍王應(yīng)當(dāng)如何處理。（例2）一個(gè)農(nóng)人想要為新近去世的叔父決定配偶，適合的對(duì)象已經(jīng)找到（一個(gè)寡居多年后死去的女人），問黑龍王是否可以。（例8）[5]一個(gè)農(nóng)婦因丈夫長期患病在床，問是否可以離婚再嫁。（例14）一個(gè)城市居民，因家中不睦也來問簽，問是否可以用訴訟的辦法解決問題，以及如果訴訟能否勝出。（例24）信眾們求的簽共有100枚，每支簽上都有一個(gè)關(guān)于某一歷史典故的四字標(biāo)題，一首敘述其內(nèi)容的七言詩，和一句從中引申出來的指導(dǎo)人們行為的解辭。這些詩句和解辭的含義，由廟里的解簽人再加解說。通過反復(fù)進(jìn)行的解釋活動(dòng)，歷史（歷史典故）與現(xiàn)實(shí)（當(dāng)事人的問題）被巧妙地連綴在一起，過去的智慧轉(zhuǎn)換成當(dāng)下的經(jīng)驗(yàn)。這種歷史性“對(duì)話”幫助人們獲得處理現(xiàn)實(shí)問題的啟示。借助于文化的力量，生活中的結(jié)構(gòu)性失常得到了調(diào)整。（羅紅光，即出）由這一個(gè)案，我們看到了民間秩序生成與維系過程中極其精微細(xì)致的一面。[6]盡管從法律的角度看，人類學(xué)家描述的細(xì)節(jié)并不能使我們完全滿足，[7]但是透過這些細(xì)節(jié)呈現(xiàn)出來的生活世界圖象，卻足以使我們領(lǐng)略到中國當(dāng)代鄉(xiāng)土社會(huì)中法律與秩序的本土意味和復(fù)雜性。

在某種意義上說，團(tuán)體構(gòu)成了秩序的單元。團(tuán)體的重要性在于它擁有組織和權(quán)威，在于它具有創(chuàng)制、實(shí)施和維護(hù)規(guī)范的能力。這也是為什么我們首先關(guān)注鄉(xiāng)村社會(huì)的組織和團(tuán)體。事實(shí)上，探究鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序，我們最先看到的也往往是那些與鄉(xiāng)村社會(huì)組織和團(tuán)體有著密切關(guān)聯(lián)的社會(huì)規(guī)范。這里，我們暫時(shí)不討論由國家政權(quán)組織直接創(chuàng)制并主要依靠司法機(jī)構(gòu)加以維護(hù)的那些規(guī)范，而把注意力放在自治性和民間性組織的規(guī)范上面。

從規(guī)范性的角度看，在國家法律之外，村一級(jí)最具正式意味的規(guī)范無疑是所謂村規(guī)民約。根據(jù)1987年的《村民委員會(huì)組織法》第十六條的規(guī)定，村規(guī)民約由村民會(huì)議討論制定，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府備案，由村民委員會(huì)監(jiān)督和執(zhí)行。自然，村規(guī)民約不得與憲法、法律和法規(guī)相抵觸。目前，差不多所有的村莊都有自己的村規(guī)民約。作為多少是村民共識(shí)的反映和村民利益的表達(dá)，村規(guī)民約的特點(diǎn)之一是具有地方性。可以說，每一個(gè)村莊的“約”都是不同的。它的另一個(gè)特點(diǎn)是，其內(nèi)容涉及鄉(xiāng)村生活的諸多方面，往往超出正式法律所規(guī)劃的范圍。這意味著，村規(guī)民約可能創(chuàng)造一個(gè)不盡同于正式法律的秩序空間。實(shí)際上，如果作更進(jìn)一步的觀察，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，具有實(shí)效的村規(guī)民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規(guī)民約訂有“牲畜下田，打死不賠”、“祖業(yè)宅基，買賣由己”、“出嫁之女，祖業(yè)無份”、“偷雞摸狗，吊打屁股”一類條文。有的地方規(guī)定對(duì)違反村規(guī)民約者采取羞辱的手段，如向犯規(guī)者身上潑糞水，脫去犯規(guī)者衣服，用漆在其背上寫字，游街示眾。（杜西川等，1987：147）此外，以罰款形式處罰違反村規(guī)民約者的作法非常普遍，[8]而在一些富裕的村莊，罰款的數(shù)額更是相當(dāng)驚人。如有的村莊規(guī)定，一般性治安違規(guī)，罰款200-1000元；拋荒或者半拋荒的農(nóng)戶，須交納拋荒費(fèi)每畝1000-2000元；無計(jì)劃生育兩胎罰款4萬元以上，若是夫婦雙方外出躲生或是逃生的，則另加50%的罰款。又有的村莊規(guī)定，逃避服兵役者，處2萬元以上罰款，本人如有直系親屬在村辦企業(yè)的應(yīng)予除名。對(duì)于比較嚴(yán)重地違反法律和村規(guī)民約者，通常會(huì)取消其在村內(nèi)享受的各項(xiàng)福利。如蘇南一些村莊以評(píng)比所謂“新風(fēng)戶”的辦法來督促村民遵守村規(guī)民約，評(píng)不上“新風(fēng)戶”的農(nóng)戶將被部分地取消原有福利。自然，最嚴(yán)厲的處罰無過于被剝奪“村籍”，即被永久性地取消村民資格。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）顯然，村規(guī)民約既不是國家正式法律的對(duì)立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復(fù)雜關(guān)系表明，國家正式制度在向社會(huì)基層滲透的過程中，不可避免地經(jīng)歷了某種知識(shí)上的轉(zhuǎn)換。這種情況同樣出現(xiàn)在村民委員會(huì)（及其下屬的人民調(diào)解委員會(huì)）調(diào)解民間糾紛的活動(dòng)方面。盡管《村民委員會(huì)組織法》和《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》（1989）都明確規(guī)定，村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)宣傳憲法、法律、法規(guī)和國家政策；調(diào)解須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及（在無明確規(guī)定時(shí)）社會(huì)公德，但實(shí)際上，經(jīng)由這類組織所達(dá)成的調(diào)解和協(xié)議等往往依循民間慣習(xí)，而違反國家法律、法規(guī)和政策的事例也所在多有。[9]不管怎樣，行動(dòng)的場景已經(jīng)變換，行動(dòng)主體也已經(jīng)不同。具體地說，鄉(xiāng)土社會(huì)的背景在這里浮現(xiàn)出來，它不但改變了知識(shí)的運(yùn)用方式，而且改變了知識(shí)的性質(zhì)。

在深入考察鄉(xiāng)土社會(huì)中人們的行為之前，還應(yīng)簡單地討論一下族規(guī)。

從規(guī)范上說，村規(guī)民約與家族規(guī)約判然可分，然而，著眼于知識(shí)類型，二者之間并不存在明晰的界線。毋寧說，前者介乎正式制度與非正式制度之間，后者則更接近于民間非正式制度一端。實(shí)踐中，村規(guī)民約中的許多規(guī)定如禁偷、禁賭、禁吵架斗毆、禁亂放牲畜、濫伐林木等，傳統(tǒng)上（在有的地方現(xiàn)在）也一直是家族規(guī)約的內(nèi)容。村規(guī)民約中對(duì)違反者的處罰辦法，從部分地剝奪其作為村民享有的福利到最終取消其“村籍”，更是家族組織歷來采取的作法（當(dāng)然是以“族”而非“村”為單位）。更不必說在有的地方，族姓組織直接被村莊組織所吸收，增修的家族祖訓(xùn)也被寫進(jìn)村規(guī)民約。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當(dāng)然，村規(guī)民約之外仍然有家族規(guī)約在，只是，與歷史上的家族法相比，現(xiàn)時(shí)的家族規(guī)約不但內(nèi)容遠(yuǎn)為簡單，影響力也甚為有限。問題是，僅僅根據(jù)家族組織的恢復(fù)程度和家族規(guī)約的制訂情況來判斷家族制度在中國當(dāng)代鄉(xiāng)村社會(huì)生活中的影響是不夠的。畢竟，重新訂立族規(guī)家法的事例只是少數(shù)，鄉(xiāng)村社會(huì)中宗族勢力以及傳統(tǒng)上與家族制度密切相關(guān)的社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)的普遍加強(qiáng)卻是事實(shí)。同樣，只根據(jù)村規(guī)民約去了解鄉(xiāng)村社會(huì)秩序也是不夠的。對(duì)于人們實(shí)際生活于其中的那個(gè)社會(huì)而言，上面提到的各種制度、規(guī)則和規(guī)范雖然重要，但并不是充分的和完備的，它們甚至不能說是完全真實(shí)的和有效的。[10]這種情形促使我們在制度化尤其是成文化的規(guī)范之外（哪怕這些規(guī)范本身已經(jīng)大大超出了國家正式法律的范圍），去進(jìn)一步考察鄉(xiāng)民在日常生活中的行為，考察行動(dòng)者們實(shí)際擁有的知識(shí)。

從某種意義上說，下面的討論將集中于慣行的層面，這種所謂慣行與普通生活習(xí)俗的不同在于，它們所涉的行為領(lǐng)域與正式法律所涉的領(lǐng)域基本上重疊，這時(shí)，如果由慣行所支持的秩序與法律所構(gòu)想的秩序不相一致，就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問題和法律問題。這方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

盡管國家政權(quán)早已深入社會(huì)基層，盡管政府曾經(jīng)并且仍然不遺余力地在鄉(xiāng)村社會(huì)宣傳和推行《婚姻法》，當(dāng)代農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。具體來說，早婚、重婚、近親結(jié)婚、包辦婚姻、買賣婚姻、“娃娃婚”、童養(yǎng)媳、換親、轉(zhuǎn)親等舊式婚嫁形式在鄉(xiāng)村社會(huì)甚為普遍，訂婚以及收受彩禮和民間婚禮更是鄉(xiāng)民嫁娶的必經(jīng)程序。[11]自然，這類“違法”的婚嫁行為往往不經(jīng)過法律程序，而這部分是因?yàn)?，在許多鄉(xiāng)民的意識(shí)當(dāng)中，只是履行法律手續(xù)并不足以使婚姻“生效”，必須是經(jīng)過民間慣習(xí)所認(rèn)許的程序的婚姻才能為他們接受。換句話說，鄉(xiāng)民關(guān)于婚姻嫁娶自有一套規(guī)范性知識(shí)，合乎這套規(guī)范性知識(shí)的行為，在他們那里便具有正當(dāng)性。[12]比如，民間的訂婚并非法律所要求的程序，但在鄉(xiāng)間卻是對(duì)雙方家庭和當(dāng)事人有約束力的約定，反悔的一方即是“理虧”的一方，至少要承擔(dān)返還彩禮的義務(wù)，盡管提出這一主張的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一個(gè)有說服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。然而在中國鄉(xiāng)間，姨表親聯(lián)姻被認(rèn)為親上加親，頗為流行，同姓婚尤其是族內(nèi)婚，即使遠(yuǎn)出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者為鄉(xiāng)民所不齒，當(dāng)事人家庭亦將蒙受恥辱。[14]顯然，正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合，但是范圍并不相同。這關(guān)鍵是因?yàn)槠湟罁?jù)不同：前者的依據(jù)是“科學(xué)”，后者的依據(jù)則是“宗法”。宗族的基本特征，是依父系世系原則人為地安排血緣親屬關(guān)系，從而在血緣親屬當(dāng)中區(qū)分出“宗親”（父系親屬）和“姻親”（母系親屬）兩大部分。（錢杭，1994：77）這種區(qū)分不但決定了家族的組織方式和親屬間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系，而且在很大程度上決定了婚姻形態(tài)和家庭財(cái)產(chǎn)的占有和分配方式。雖然在1949年以后，公開的家族組織已經(jīng)不存，但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而在今天，即使是在家族制度并未恢復(fù)的地方，宗法意識(shí)也始終是影響鄉(xiāng)民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農(nóng)民的生育行為，尤其是他（她）們對(duì)子嗣的熱望，無疑包含了強(qiáng)烈的傳宗接代的動(dòng)機(jī)。[15]（李銀河，1994：121-40）婚姻上甚為普遍的“從夫居”也反映了同樣的意識(shí)形態(tài)。盡管《婚姻法》強(qiáng)調(diào)男女平等，在落戶問題上一視同仁，而且夫落婦家（所謂“倒插門”）的現(xiàn)象也是古已有之，但在一般人看來，入贅畢竟不是婚姻的正道，因此，贅婿事實(shí)上往往受人賤視。值得注意的是，由于鄉(xiāng)民的福利和利益分配主要以村為單位，今天在許多地方，“從夫居”的婚姻形態(tài)被進(jìn)一步制度化，成為一種利益分配的依據(jù)。（詳下）這里還可以順便指出，“從夫居”所包含的宗法觀念，與鄉(xiāng)間一些常見的暴力現(xiàn)象如搶親、婚內(nèi)強(qiáng)奸[16]等有關(guān)。也是因?yàn)槠毡榇嬖诘某黾夼词欠蚣胰说挠^念，正式法律賦予婦女的與男子平等的離婚權(quán)利便不能不打上折扣。[17]此外，受宗法觀念影響，出嫁女不參加繼承，寡婦再嫁不能帶走“夫家”財(cái)產(chǎn)，甚至，寡婦改嫁遭到夫家阻撓，諸如此類情形在鄉(xiāng)間也不少見。[18]自然，以上關(guān)于當(dāng)代中國鄉(xiāng)村社會(huì)中社會(huì)組織、行為規(guī)范和鄉(xiāng)土知識(shí)的描述遠(yuǎn)非所謂民間知識(shí)和民間秩序的完整圖象，而且，表現(xiàn)于家族組織、村規(guī)民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點(diǎn)也不足以揭示民間秩序的全部特征。盡管如此，它們確實(shí)表明，一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建的鄉(xiāng)村社會(huì)的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為“民間的”，并不是因?yàn)橄嘈胚@種秩序是在國家正式制度之外而且是不受其影響?yīng)毩⒋嬖诘模且驗(yàn)檫@種秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和發(fā)展的。就以目前的情形來說，正式司法制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的派出機(jī)構(gòu)：負(fù)責(zé)審判事務(wù)的人民法庭，和擔(dān)任基層政權(quán)司法行政工作、指導(dǎo)民間調(diào)解活動(dòng)的司法助理員，本身就難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些報(bào)告和調(diào)查所表明的那樣，相對(duì)于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜，這些基層司法機(jī)構(gòu)無論在人員配備、專業(yè)素質(zhì)還是在財(cái)政力量方面都明顯地不足。[19]這種正式司法制度“供給”上的不足，反過來抑制了民間對(duì)正式法律的需求，同時(shí)也使政府不得不更多地依賴于民間調(diào)解來解決所謂民間糾紛。[20]問題是，民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律和政策，而是鄉(xiāng)土社會(huì)日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟習(xí)、接受乃至于視為當(dāng)然的知識(shí)。事實(shí)上，主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的國家法律，遠(yuǎn)未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識(shí)，而這些令鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識(shí)，也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們問題的有效指南。因?yàn)樗^民間糾紛，無非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營以及角毆、傷害、損害賠償?shù)龋鼈兇蠖喟l(fā)生在家庭內(nèi)部和鄰里之間，換言之，發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識(shí)，受制于同一種生活邏輯，在這種意義上，當(dāng)事人和調(diào)解人之間的差別并不重要。對(duì)他們來說，國家法律所代表的不但是另一種知識(shí)，而且，至少在許多場合，是一種異己的和難以理解的知識(shí)。這當(dāng)然不是說，鄉(xiāng)村社會(huì)生活本身是完滿的、自足的，無須國家法律的介入。相反，今天的鄉(xiāng)土社會(huì)只有在現(xiàn)代國家及其規(guī)劃的社會(huì)變遷的背景之下才是可以理解的，而且，在比如農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)一類問題上，農(nóng)民們對(duì)政策具有穩(wěn)定性和可操作性的強(qiáng)烈愿望，本身就是一種對(duì)法律的要求。[21]只是，這并不是問題的全部。事實(shí)是，農(nóng)民們真正需要的法律救濟(jì)，政府往往不能夠及時(shí)地提供；國家施于農(nóng)村的法律，未必都切合于農(nóng)村的實(shí)際。[22]更不必說，基層政權(quán)和司法中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；農(nóng)民們固有的法律觀念也常常阻礙他們?nèi)ソ咏降姆?。[23]更根本的問題在于，在一個(gè)仍然保有若干鄉(xiāng)土社會(huì)特征的社區(qū)里面，日常生活所固有的邏輯，與體現(xiàn)于一種處處以個(gè)人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現(xiàn)代法律還是一套外來的知識(shí)和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農(nóng)民的需要和解決他們的問題。[24]也許，我們可以把上面討論的現(xiàn)象簡單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當(dāng)代中國社會(huì)的復(fù)雜性：發(fā)展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時(shí)它也表明，一個(gè)世紀(jì)以來國家政權(quán)滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會(huì)的努力遠(yuǎn)未獲得成功。

四、民刑之間：多種知識(shí)和多重秩序

雖然在理論上可以說，國家權(quán)力深入社會(huì)基層、正式制度取代非正式制度，以及國家法律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)，乃是國家政權(quán)建設(shè)過程中的不同側(cè)面。但是嚴(yán)格說來，國家正式法律大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)主要是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴(yán)格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)。

如前所述，近代以來的所謂國家政權(quán)建設(shè)，同時(shí)也是一個(gè)建立新的知識(shí)形態(tài)，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現(xiàn)代法律制度扮演著重要角色，因?yàn)樗粌H是新型國家實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的一個(gè)不可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識(shí)形態(tài)的一個(gè)重要部分。著眼于這一點(diǎn)，我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)力上的沖突同時(shí)看作是知識(shí)上的沖突。當(dāng)然，這并不是一個(gè)全新的話題。在以往，代表不同類型知識(shí)的制度和傳統(tǒng)的競勝實(shí)際上不絕于史。不過，今天這種國家一方面力圖使自己區(qū)別于社會(huì)，另一方面又試圖深入并且控制整個(gè)社會(huì)的情形，在中國歷史上可以說從未發(fā)生。因?yàn)橥瑯拥臍v史原因，正式制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識(shí)上的分歧和對(duì)立，在過去也從來沒有達(dá)到今天這樣的程度。就法律而言，現(xiàn)行這套在過去一個(gè)世紀(jì)里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強(qiáng)化的法律制度，無疑是建立在一種本土之外的知識(shí)傳統(tǒng)上面。對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)中的人來說，這套知識(shí)即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費(fèi)解的術(shù)語，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》中，人民調(diào)解委員會(huì)的任務(wù)被規(guī)定為“調(diào)解民間糾紛”。（第五條）根據(jù)官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規(guī)定的“民事方法”加以調(diào)解的糾紛。（魯堅(jiān)，1989）這樣，不僅刑事案件，而且治安管理案件，都被明確地排除于民間糾紛的調(diào)解范圍之外。[25]然而，對(duì)于鄉(xiāng)民來說，在所謂民事、刑事和治安管理之間所作的區(qū)分常常是令人費(fèi)解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結(jié)果還可能有悖于情理。事實(shí)上，即使無意違反國法，人們也往往因?yàn)椴荒軌蛘莆辗ǘǖ臉?biāo)準(zhǔn)和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安管理之間的分界。這無疑是現(xiàn)實(shí)中許多刑事案件被以民事方法解決（所謂“刑轉(zhuǎn)民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊場合，采取這種以民事方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民眾，而且是有義務(wù)維護(hù)正式法律制度的國家司法機(jī)構(gòu)。后者之所以如此，部分是因?yàn)榇嬖谖覀兯^民間秩序的緣故，部分則是由國家基于某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)生在“少數(shù)民族”地區(qū)。歷史上，以特殊的法律政令區(qū)別性地對(duì)待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律，全國設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個(gè)民族自治區(qū)，貴州、云南、青海等省還設(shè)有多個(gè)民族自治州（縣）。這些民族自治區(qū)域在施行國家統(tǒng)一的法律政令之外，依法得制定適合于本地區(qū)的變通條例或者補(bǔ)充規(guī)定。[26]除此之外，中央政府還在不同時(shí)期針對(duì)這些地區(qū)特別的政策和指示，它們對(duì)于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活和司法實(shí)踐的影響尤其顯著。[27]原則上，少數(shù)民族地區(qū)的法律實(shí)踐既要維護(hù)國家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂民族特點(diǎn)，而這多少意味著存在一個(gè)法律上的自由裁量空間。事實(shí)上，從一些實(shí)際的案例來看，地方司法機(jī)構(gòu)不但明確地意識(shí)到了這一點(diǎn)，而且力圖在可能的范圍之內(nèi)將其實(shí)踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，“照顧民族特點(diǎn)”的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪，而不以犯罪論處；另一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪，但在處理時(shí)予以從輕或減輕。在這兩種情況當(dāng)中，都采用了“民族地區(qū)的特殊性”和“社會(huì)危害性”的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“民族特殊性”，指的是少數(shù)民族特有的生產(chǎn)和生活方式、宗教信仰、道德意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯“社會(huì)危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第112條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規(guī)定的包括白銀買賣在內(nèi)的投機(jī)倒把罪。因?yàn)樵谶@些地區(qū)，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風(fēng)俗甚為普遍，一般制造土槍和買賣白銀的行為即不宜視為犯罪。再如刑法規(guī)定為重婚罪和性犯罪的行為，也必須根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣加以區(qū)分，對(duì)其中的相當(dāng)一部分并不以犯罪論處，而以調(diào)解方法解決。屬于第二種情況的是犯罪行為具有一定的社會(huì)危害性，但引致犯罪的原因與民族地區(qū)的特殊性有關(guān)，比如因?yàn)橄嘈盼仔g(shù)、鬼神、風(fēng)水等而發(fā)生的侵犯財(cái)產(chǎn)和人身傷害案件，因?yàn)橐宰谧寤虼逭粤⒌囊?guī)約如“族規(guī)”、“款約”等解決紛爭而引發(fā)的犯罪，以及因?yàn)榛幧搅?、水源、墳地等而在不同村寨或民族之間引起的械斗等。對(duì)于這類案件，司法機(jī)關(guān)通常以從輕或減輕處理為原則。（《少數(shù)民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下簡稱《案例分析》）下面是該省檢察機(jī)關(guān)以民事方法解決刑事案件的幾個(gè)實(shí)例。

[案例一]：

1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風(fēng)俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。喪事辦完后，銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個(gè)月后，田壩村羅某等人以銅鼓“聲音有變，不是原物”等因，認(rèn)為該銅鼓在被借用過程中遭調(diào)換，遂向陳永興等索要“原物”，但陳永興等堅(jiān)持銅鼓系原物，未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日，田壩村13人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死陳家豬一頭，并將陳家儲(chǔ)藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)?；菟h檢察院認(rèn)為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴(yán)重的違法犯罪行為，但考慮到此案系發(fā)生在兩縣交界地少數(shù)民族內(nèi)部的糾紛，為民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)計(jì)，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：田壩村承認(rèn)其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來不再發(fā)生類似情況。陳永興則對(duì)田壩村的行為表示諒解。（《案例分析》，1988：57-9）

[案例二]：

1980年，吳世華（時(shí)年16）與同村女子王亨桂（時(shí)年14）由父母安排按當(dāng)?shù)兀ǘ弊澹┝?xí)俗訂婚，以后兩家經(jīng)常往來。1982年王父病故，吳某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙時(shí)到王家?guī)兔Ω苫睢?983年，吳某又依當(dāng)?shù)亓?xí)俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家“看屋”。1986年，王某自愿到楊家與楊某同居。

吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚(yáng)言捆吊王母。王母見狀害怕，便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時(shí)還牽走石某水牛一頭。次日，吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

該案發(fā)生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費(fèi)的錢財(cái)900元；2、吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；3、吳某賠償王家兩頭豬款139元；4、吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營養(yǎng)補(bǔ)償。

關(guān)于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區(qū)法庭召集雙方進(jìn)行調(diào)解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)政府調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商，鄉(xiāng)政府提出三條解決意見：1、石某明知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人，應(yīng)受社會(huì)輿論譴責(zé)，并負(fù)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補(bǔ)償；2、吳某強(qiáng)牽水牛一頭應(yīng)予退還，飼養(yǎng)誤工費(fèi)用不再補(bǔ)償；3、王某朝三暮四，違背社會(huì)道德，應(yīng)受批評(píng)。吳某對(duì)此調(diào)解不服，鄉(xiāng)政府遂將該案移送司法機(jī)關(guān)處理。

縣公安機(jī)關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府移送的材料立案偵察后，以吳某犯有非法侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認(rèn)為，王某在未解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與他人同居，其行為已經(jīng)違法。被告吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財(cái)物，是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族舊的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的違法行為，不應(yīng)作犯罪處理，因此不批準(zhǔn)逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

[案例三]：

臺(tái)江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來，長期被當(dāng)?shù)卮迕裾J(rèn)為“不干凈，有釀鬼”（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認(rèn)為是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼”所致，邀人闖入李家，毀壞其財(cái)物，并將其強(qiáng)拉至自己家中為病人“收鬼”。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進(jìn)火坑燒毀，并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此時(shí)，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領(lǐng)村民多人將李格略兩間房屋及室內(nèi)家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個(gè)小孩趕出家門。

臺(tái)江縣公安局接到鄉(xiāng)政府報(bào)告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公務(wù)人員到達(dá)巫梭村時(shí)卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不認(rèn)為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）家在這里更住不安”。

鑒于上述情況，縣委派出縣鄉(xiāng)聯(lián)合工作組深入該村開展工作。經(jīng)過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動(dòng)向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后，雙方擺酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

[案例四]：

松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠(yuǎn)其妻，且對(duì)其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。

賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季姐見此，即訴請法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉女則補(bǔ)辦了結(jié)婚手續(xù)。（《案例分析》，1988：76-7）

在這些案例之外，案例搜集者的“評(píng)析”也很值得注意?！霸u(píng)析”首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比如在“案例二”中，“特殊性”在于，當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鰡栴}上大多“從俗不從法”，男女青年只要按當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗確定婚姻關(guān)系后，雙方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財(cái)物，皆被認(rèn)為理所當(dāng)然。（《案例分析》，1988：62-3）在“案例四”中，“特殊性”表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛椤袄咸鞝敗钡亩髻n，視無后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對(duì)賀某的納妾行為開始也并不反對(duì)，只是在賀某對(duì)自己有虐待行為后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基礎(chǔ)之上，“評(píng)析”進(jìn)一步分析了每一具體處置的妥當(dāng)性。這時(shí)，國家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。在對(duì)“案例四”的分析中，“評(píng)析”指出，該案第一次處理時(shí)量刑甚重，似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性，對(duì)特殊性照顧不夠；第二次處理本應(yīng)從嚴(yán)，但只作調(diào)解處理，又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)。（《案例分析》，1988：78-9）“案例一”涉及兩縣三村，辦案人員依靠兩地黨委，工作認(rèn)真細(xì)致，成功地維護(hù)了兩地的民族團(tuán)結(jié)?！鞍咐敝?，縣委工作組沒有簡單地“依法追究”被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動(dòng)向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)，這種效果是單純追究一兩個(gè)人的刑事責(zé)任所無法比擬的。（《案例分析》，1988：68-9）不過，在這兩個(gè)案件中，被告人確實(shí)都觸犯了刑律，因此，“評(píng)析”認(rèn)為，如果能在認(rèn)定被告人犯罪的基礎(chǔ)上再行從寬，則更符合“堅(jiān)持法制的統(tǒng)一性和兼顧民族地區(qū)的特殊性這一基本原則”。（《案例分析》，1988：69，60）從技術(shù)上說，這里所謂“認(rèn)定犯罪”主要是指當(dāng)時(shí)法律所規(guī)定的“免予起訴”措施。實(shí)際上，同一材料中收集的許多其他案例正是這樣處理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不過，“免予起訴”雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區(qū)分，但在當(dāng)事人的認(rèn)知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。無論如何，這里只有說服、教育和調(diào)解，而沒有逮捕、關(guān)押和刑罰。因此，不管有意還是無意，司法機(jī)關(guān)利用“免予起訴”這一技術(shù)，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識(shí)之間的正面沖突。[29]當(dāng)然，要在兩種不同的規(guī)范性知識(shí)之間維持平衡，并不總是一件容易的事情。一批來自青海藏區(qū)的案件表明，即使是那些在我們看來最明確無誤的重大犯罪，比如強(qiáng)奸、傷害或者故意殺人，在不同的社會(huì)里也可以有不同的意義和解決辦法，以至要調(diào)和兩種不同的法律與秩序有時(shí)幾乎是不可能的。

[案例五]：

被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣唐干鄉(xiāng)牧民。

該被告人拉白于1981年9月29日將本村少女才讓太（14歲）強(qiáng)奸。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個(gè)月。宣判后，同德縣人民檢察院以“量刑畸輕”向海南藏族自治州中級(jí)人民法院提出抗訴。該中級(jí)人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年。

拉白被判刑后，當(dāng)?shù)厝罕姺从痴f：“把拉白判刑，太冤枉了，如果抓個(gè)丫頭耍一耍，都判刑，在草灘上這樣的事太多了?！薄斑@個(gè)女的（才讓太）是個(gè)妖魔”云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起頭，很難嫁人。（張濟(jì)民，1993：235-6）

[案例六]：

被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧民。

該被告人才夫旦于1982年農(nóng)歷正月某夜，在16歲的女牧民尕毛吉帳房內(nèi)吃了包子后，欲同尕毛吉發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。事后，尕毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意欲報(bào)復(fù)。同年4月4日，才夫旦放牧?xí)r與尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊“吃包子”，后者覺得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，兩人發(fā)生撕打。其間，被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處，致其當(dāng)場死亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父親、親屬以及部落群眾20余人，聯(lián)名寫信給有關(guān)部門，要求釋放才夫旦，并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以賠命價(jià)方式處理此案。信中說：“認(rèn)識(shí)的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，鄭重聲明，請求寬大處理、釋放才夫旦”；“經(jīng)長輩及親友的開導(dǎo)，認(rèn)識(shí)到今天及后代人之間需要和睦團(tuán)結(jié)，友愛安定……，請求釋放才夫旦還家”。同時(shí)，經(jīng)村里老人調(diào)解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

后，海南藏族自治州中級(jí)人民法院以故意殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年。該判決執(zhí)行后，州、縣檢察院在調(diào)查中了解到，被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J(rèn)為，按照風(fēng)俗習(xí)慣處理，賠償了命價(jià)，就消除了矛盾，今后不會(huì)世代結(jié)冤，因此仍要求釋放才夫旦。（張濟(jì)民，1993：178-80）

[案例七]：

被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民。

被告人鬧者于1978年10月16日被生產(chǎn)隊(duì)派遣看守草山。當(dāng)日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發(fā)生爭執(zhí)。其間，才秀用木棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。

案發(fā)后，被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。

1981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。被害人親屬（3人）聞?dòng)嵑髷y刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來又請宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，并賠償“命價(jià)”6000元，被害人親屬方才罷休。（張濟(jì)民，1993：205-6）

“案例五”表明，正式法上關(guān)于“強(qiáng)奸”的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛械囊?guī)范性知識(shí)并不相合，以至人們難以理解和接受依據(jù)國家法律所作的處理，甚而歸咎于“受害人”及其家人，致使他（她）們受到新的傷害。[30]而在“案例六”和“案例七”當(dāng)中，我們更是清楚地看到，就在正式法律的管轄范圍之內(nèi)，存在著相當(dāng)不同的正義觀，以及相應(yīng)地，不同的救濟(jì)辦法和維持秩序的機(jī)制。我們看到，那里甚至沒有“殺人償命”的觀念。[31]人命案照例以傳統(tǒng)的“賠命價(jià)”方式解決，居間調(diào)解的則主要是宗教人士、鄉(xiāng)政府、村干部以及當(dāng)?shù)氐赂咄氐睦先恕32]問題是，這套民間的解決糾紛的辦法從未獲得國家法律的正式認(rèn)可，這樣便出現(xiàn)了針對(duì)同一案件同時(shí)存在兩套不同救濟(jì)的奇怪局面：國家依法對(duì)犯罪的處罰，無論從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意。除非獲得合理的“命價(jià)”，受害方往往會(huì)尋仇不已。在一起故意傷害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑滿（7年）釋放后又為原被害人的兄弟項(xiàng)秀所殺，而在后者刑滿（12年）釋放后，隆巴家族又欲復(fù)仇，致其流浪異鄉(xiāng)，直到后來該地區(qū)活佛出面以宗教形式調(diào)解此案之后，項(xiàng)秀一家才得以回到原地居住。（張濟(jì)民，1993：202-3）更多的情況是，判歸判，賠歸賠，國家的制裁與民間的賠償并行不悖。[33]然而，在國家法既不愿放棄管轄權(quán)，又不能完全替代民間慣習(xí)的情況下，加害人必須接受雙重的制裁才可能重新獲得平安，這對(duì)他（她）們顯然是不公平的。

民事與刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無可置疑的一種。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認(rèn)為民-刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的幻象。事實(shí)上，民事與刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和“構(gòu)成性”（costitutive）的。[34]它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準(zhǔn)的客觀真理。在上面提到的那些案例里面，我們看到，不但法律上的民-刑之分難以為當(dāng)事人所了解，而且建立在這種分類基礎(chǔ)上的法律解決辦法，放在當(dāng)事人的生活世界中看也未必總是妥當(dāng)?shù)?。因此，照顧民族“特殊性”而不是?yán)格依法辦事的作法往往收到較好的社會(huì)效果，也就不足為怪了。[35]問題是，“特殊性”并不只是存在于所謂民族地區(qū)，在漢民族居住的廣大區(qū)域，也并非只有一種法律和一種秩序。在國家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的傳統(tǒng)，不同的風(fēng)俗和不同的規(guī)范性知識(shí)，也有正式制度與非正式制度、國家秩序與民間秩序之間的沖突。只不過，這種地方的“特殊性”沒有得到正式法上的區(qū)別性對(duì)待。當(dāng)然，這只是一種表面現(xiàn)象。事實(shí)上，除非正式法不再關(guān)心“社會(huì)效果”，否則，它對(duì)民間慣習(xí)便很難采取視而不見的態(tài)度。因此，毋寧說，折中與妥協(xié)在這里采取了一種就事論事的和更加隱晦的方式。我們且以婚姻制度上的“事實(shí)婚姻”為例。所謂“事實(shí)婚姻”，依最高人民法院的司法解釋，是指沒有配偶的男女，未進(jìn)行婚姻登記便以夫妻關(guān)系共同生活，且此種關(guān)系也為當(dāng)事人周圍的人所了解。作為一種制度，“事實(shí)婚姻”所針對(duì)的，乃是社會(huì)上大量法外婚姻的存在這一事實(shí)。對(duì)于這類婚姻，如果只是以其“違法”為由而不予承認(rèn)，勢必造成嚴(yán)重的社會(huì)問題。不僅如此，簡單地采取不承認(rèn)態(tài)度，也意味著國家將在相應(yīng)范圍內(nèi)失去對(duì)于“違法”行為的控制。這一點(diǎn)，在認(rèn)定“重婚”的問題上表現(xiàn)得最為明顯。早在1950年代，最高人民法院在一份關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為的“批復(fù)”當(dāng)中就已將“事實(shí)婚姻”納入到考慮范圍之內(nèi)；（《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為問題的批復(fù)》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法“意見”當(dāng)中，最高人民法院更明確規(guī)定，無論前一個(gè)婚姻是事實(shí)婚姻還是依法登記的婚姻，其中任何一方再與他人形成新的事實(shí)婚姻關(guān)系，均可能構(gòu)成重婚罪。同一“意見”還指出，鑒于“事實(shí)婚姻”的成因及具體情況甚為復(fù)雜，為保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，在一定時(shí)期內(nèi)有條件地承認(rèn)此種“婚姻”是符合實(shí)際的。具體而言，有關(guān)“事實(shí)婚姻”的糾紛，以1986年3月15日民政部《婚姻登記辦法》為準(zhǔn)，凡在此前結(jié)成的事實(shí)婚姻，按起訴時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而決定其為“事實(shí)婚姻”還是“非法同居”；凡在此后結(jié)成的事實(shí)婚姻，則依同居時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而認(rèn)定其為“事實(shí)婚姻”還是“非法同居”。（《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》）可以注意的是，這種有限承認(rèn)的立場業(yè)已在最近發(fā)展成為一種更加嚴(yán)厲的政策。在民政部于1994年2月1日的新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中，“事實(shí)婚姻”可以說已經(jīng)被從法律上取消。最高人民法院于同年4月的一項(xiàng)法律文件對(duì)此也作了進(jìn)一步的肯定。[36]不過，這種對(duì)于民間“違法”婚姻的不妥協(xié)立場顯然并不能有效地改變原來的狀況，而在目前的情形之下，這種作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也還是一個(gè)很大的問題。

“事實(shí)婚姻”并不是正式法向民間習(xí)俗妥協(xié)的唯一事例。事實(shí)上，盡管民間的各種流俗、慣習(xí)向來被國家視為落后和陳舊之物，但是由于正式法最重“社會(huì)效果”的性格，也因?yàn)榇嬖谥顾粩嘣V諸“民意”的意識(shí)形態(tài)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中往往會(huì)采取一種實(shí)用主義的策略。

[案例八]：

楊遠(yuǎn)軍（男）于1992年與肖元香結(jié)婚。后，楊遠(yuǎn)軍發(fā)現(xiàn)妻子與同村同族年輕的長輩楊錫鵲通奸，甚為憤怒，并向其索要“保證書”，以絕其往來。1995年春，楊遠(yuǎn)軍再次向楊錫鵲索要“保證書”，后者不與，遂生爭執(zhí)。其間，楊遠(yuǎn)軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。然而自通奸事發(fā)后，肖元香即被認(rèn)為“勾引長輩，敗壞門風(fēng)”而不斷遭受村中人指責(zé)和漫罵。楊遠(yuǎn)軍刺傷楊錫鵲后，楊家怨恨愈熾，致肖元香不堪羞辱而自殺。肖死后，村中輿論轉(zhuǎn)而譴責(zé)楊錫鵲，后者迫于壓力，與楊遠(yuǎn)軍達(dá)成書面協(xié)議，同意出喪葬費(fèi)2800元，并于當(dāng)天付了1200元。

同年2月27日，楊錫鵲以楊遠(yuǎn)軍刺傷其大腿為由，向法院提起刑事訴訟附帶民事訴訟，同時(shí)否認(rèn)與肖元香有染，要求楊遠(yuǎn)軍退還被其“勒索”的1200元錢。法院考慮到楊錫鵲的過錯(cuò)責(zé)任、楊遠(yuǎn)軍的激憤心理狀態(tài)，裁定駁回其訴訟請求。楊錫鵲不服裁定，提出上訴，二審維持原裁定。（田建民，1996，8，15）

[案例九]：

1996年5月，江蘇省常州市三井鄉(xiāng)長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發(fā)生口角和扭打，朱國珍受傷，用去醫(yī)療費(fèi)252元。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，吳不肯。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次，未果。后，朱國珍服毒，并去吳家尋死。朱國珍死后，其家屬結(jié)伙往吳家問罪，并將吳家砸毀。鄉(xiāng)、村干部及派出所警員到場制止、勸說，皆無效。死者家屬揚(yáng)言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。

為平息事態(tài)，當(dāng)?shù)胤ㄔ号沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。經(jīng)與雙方多次接觸，最后由法官提出的調(diào)解方案獲得接受。該協(xié)議內(nèi)容包括：1、常家（即朱國珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國珍之死承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；3、雙方爭執(zhí)到1996年5月27日止，不再向?qū)Ψ教岢鋈魏我螅?、吳立妹在調(diào)解協(xié)議生效后立即付朱國珍生前醫(yī)療費(fèi)252元，以示歉意，等等。（張紀(jì)范，時(shí)永才，1996，11，1）

[案例十]：

被告人孫金根，男，捕前住浙江省象山縣下沈鄉(xiāng)下沈村。

孫自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通奸。1993年5月4日晚，孫與賴調(diào)情時(shí)被其妻張某發(fā)現(xiàn)。張某上前責(zé)罵賴某，將其臉部抓破，并揚(yáng)言要將此事告知賴的丈夫。賴某自感羞愧，于次日凌晨服毒自殺。

同月7日，經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解，孫金根賠償死者賴某的家屬人民幣25000元。但賴某家屬以賴某系孫金根謀殺為由，聚眾到孫家鬧事，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)遂以強(qiáng)奸嫌疑將孫收審，后因查無實(shí)據(jù)轉(zhuǎn)為取保候?qū)?，致死者家屬以為公安機(jī)關(guān)左袒孫金根，并再次聚眾到孫家鬧事，其間還侮辱孫妻及妻妹，并毆打前去平息事態(tài)的警員多人。

后，象山縣人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，向象山縣人民法院提起公訴。經(jīng)審理，該院依照《中華人民共和國刑法》第七十九條，比照第一百七十九條之規(guī)定，于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，判處有期徒刑二年。

宣判后，被告人沒有提出上訴。該院將此案依法報(bào)送寧波市中級(jí)人民法院審核。后者作出裁定，同意象山縣人民法院所作的判決。并依法報(bào)請浙江省高級(jí)人民法院審核。后者亦同意象山縣人民法院判決，并報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)審核后認(rèn)為，被告日孫金根對(duì)于賴某死亡后果不負(fù)刑事責(zé)任，原審人民法院對(duì)孫金根類推定罪量刑均不當(dāng)。經(jīng)審判委員會(huì)討論，該院于1994年12月27日作出刑事判決，撤消前案判決和裁定，宣告被告人孫金根無罪。（《人民法院案例選》總第15輯，頁51-3）

以上三個(gè)案例都涉及到婦女自殺情事。在中國鄉(xiāng)村，這類事情經(jīng)常發(fā)生，因此而引發(fā)的家庭或者家族之間的紛爭往往釀成地方上嚴(yán)重的治安問題。事實(shí)上，這是一個(gè)相當(dāng)古老的問題。在一般民眾的意識(shí)當(dāng)中，人命至重，一旦有自殺情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直氣壯地對(duì)相關(guān)人等興師問罪（所謂“鬧人命”），而不論這些人實(shí)際上有何過錯(cuò)。在這里，兩種規(guī)范性知識(shí)顯然不能一致。正式法只承認(rèn)建立在嚴(yán)格（刑法的）因果關(guān)系上的責(zé)任，民間的“鬧人命”卻出于另一種邏輯，一種建立在感情直觀上的邏輯，據(jù)此，必須有人為“屈死”的生命負(fù)責(zé)。這樣便產(chǎn)生了兩種知識(shí)之間的沖突。民間的訴求既然不能在正式法上得到滿足，它便依靠傳統(tǒng)的方式來解決問題：動(dòng)輒數(shù)十人上百人到“責(zé)任人”家吃、住、示威，毀壞財(cái)物，要求賠禮，等等。問題是，這種民間視為當(dāng)然的作法在正式法上恰好不具有正當(dāng)性，但要簡單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒，且顯得不合情理。這正是國家司法機(jī)構(gòu)在處理因自殺而引起的糾紛時(shí)經(jīng)常遇到的難題。在“案例八”中，楊錫鵲的訴訟請求之所以被駁回，不單因?yàn)樗械赖律系倪^錯(cuò)，而且也是因?yàn)榉ㄔ嚎紤]到楊遠(yuǎn)軍的“激憤心理狀態(tài)”。我們也不難想象，如果法院以“傷害”為由而要求楊遠(yuǎn)軍承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，那將顯得如何地“悖理”。[37]“案例九”是一個(gè)以自殺為手段來懲罰對(duì)手的事例。在上述民間關(guān)于“人命”的規(guī)范性知識(shí)的背景之下，這種事情的屢屢發(fā)生是不足為奇的。該案中，法官“提前”介入紛爭，并且把正式法作為一個(gè)潛在的壓迫手段，“迫使”雙方接受調(diào)解，其代價(jià)則是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違法行為（侵犯他人住宅和毀壞私人財(cái)物）不再追究。[38]“案例十”頗具戲劇性，最耐人尋味的則是，該案被告人對(duì)于一審法院的有罪判決并不上訴，而在法律上明顯不成立的因果聯(lián)系竟成為判決的依據(jù)，且為兩級(jí)上級(jí)法院所采信。如果說被告人選擇不上訴可能是表示“服罪”的話，那么，說法院的有罪判決是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種“共謀”。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個(gè)案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點(diǎn)是相似的，那就是，正式法通過“軟化”相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時(shí)也幫助實(shí)現(xiàn)了它的主要職能——維護(hù)社會(huì)的安定。這一點(diǎn)，我們在另一類“人命”案中也可以清楚地看到。

[案例十一]：

被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請求法庭從寬發(fā)落。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對(duì)被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）111-3）

[案例十二]：

被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。

被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說：“出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰告？”遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。

案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對(duì)上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對(duì)四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；李洪元有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）102-4）

“案例十二”體現(xiàn)的是一個(gè)古老的主題：“大義滅親”。歷史上，無論法律怎樣規(guī)定，“大義滅親”一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時(shí)代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，現(xiàn)時(shí)的法律絕不承認(rèn)“家法”，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。然而，“大義滅親”的事情時(shí)有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機(jī)構(gòu)施加壓力，迫使它們在作出判決時(shí)從輕和減輕，而事實(shí)上，這種努力通常都會(huì)產(chǎn)生一定的效果。[40]從具體情節(jié)上看，“案例十一”是一個(gè)很特別的案件，要把它歸入“大義滅親”一類是困難的，不過，一個(gè)令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且弧昂Α?，這種人的生命微不足道，正好比一個(gè)“壞人”不具有與“好人”同等的生命價(jià)值一樣，更何況，除“害”者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，不過有一點(diǎn)是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮“動(dòng)機(jī)”、“民意”和“社會(huì)效果”。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識(shí)，看到與這些規(guī)范性知識(shí)緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國家權(quán)力深入社會(huì)的過程中，不同規(guī)范性知識(shí)之間的相互作用和相互滲透。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明。事實(shí)是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會(huì)生活得以正常進(jìn)行的框架?？梢钥隙?，這套知識(shí)是正式制度所不熟悉的，但是對(duì)于生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識(shí)，是人們之間進(jìn)行社會(huì)交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就必須重新思考民間知識(shí)與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會(huì)的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。

本文關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)土社會(huì)法律社會(huì)秩序