導(dǎo)語：國外普通法罪論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

回顧英美刑法的發(fā)展史，實(shí)體刑法在多數(shù)情況下是以普通法開始的，只是在后來才基本上成為法規(guī)。因此，為了確定犯罪在英美現(xiàn)代刑法中的地位，就應(yīng)當(dāng)從普通法著手開始我們的研究工作。

對于普通法的實(shí)質(zhì)，英國人自己的定義也相當(dāng)模糊，他們只是強(qiáng)調(diào)普通法是沒有任何成文記載的法律，反映了英國的法律意識(shí)和公正精神。1858年美國紐約的一家法院在判決中指出：“英國的普通法是由圣賢發(fā)表的意見中，或者由古老的普遍的習(xí)慣中推演出來的，并且得到法院認(rèn)可的一些原則的集合?！豹?〕英國的教科書也作了大致相同的解釋，即“普通是國家的古老法律，是由習(xí)慣法所形成的并由法官在審理具體案件時(shí)所解釋的法律”。普通法最突出的特點(diǎn)是，它不是由立法文件規(guī)定的法規(guī)總和，而是在司法實(shí)踐中，由英國最高司法機(jī)關(guān)-上訴法院和上議院的判例組成。

在英國歷史上，普通法和衡平法在其形成和發(fā)展過程中都由判例法來體現(xiàn)，因而普通法與判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因?yàn)槠胀ǚê秃馄椒ㄒ部赡苻D(zhuǎn)化為制定法，判例法可能是對制定法的解釋和發(fā)展。判例法講究遵循先例原則，即刑事案件的判決，應(yīng)以先前判例中所包含的法律原則和規(guī)則為根據(jù)。

就英國而論，遵從先例原則指以下三種情況：第一，上議院的判決對其他一切法院均有約束力。在1966年以前，對上議院本身也有約束力，只有國會(huì)的正式立法才能改變上議院的錯(cuò)誤判決。但在1966年，上議院大法官改變了原來的立場，認(rèn)為“過于硬性地服從前例可能在特定的案件中導(dǎo)致不正義，并且不適當(dāng)?shù)叵拗屏朔傻陌l(fā)展”，因而規(guī)定在某些情況下，可以離開以前的判例。但實(shí)際上改變以前判例的例子很少，這和英國上議院的政治地位有關(guān)。第二，上訴法院的判決，對除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，均有約束力。第三，高等法院的判決，對下級法院有約束力，但對該法院其他法官和刑事法院法官并無絕對約束力，而僅有重要的說服力〔2〕。第四，下級法院的判例不能約束上級法院，這是一般的情況。但考慮到法的穩(wěn)定性，上級法院也不愿輕易推翻下級法院的判決，即使判決有錯(cuò)誤，也信賴它。這是因?yàn)榉ㄓ兴菁傲Γ坏┊a(chǎn)生新的判例，容易使社會(huì)陷入混亂，所以要格外謹(jǐn)慎。

在遵從先例的問題上，美國不象英國那樣嚴(yán)格。美國聯(lián)邦最高法院和各州最高法院從未認(rèn)為他們自己受本院以前判決的約束，即可以推翻以前的判決。當(dāng)然，為了保證法律的穩(wěn)定性，美國最高法院并不輕易推翻以前的判例，但在涉及法律是否違憲的問題上，卻比較多地推翻以前的判例。因?yàn)槊绹鴳椃ú惠p易修改，只好由法院本身更正自己的憲法判例。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，英美兩國的法律發(fā)生了很大變化。由于積極開展刑事立法活動(dòng)，僅受普通法調(diào)整的犯罪就很少了，絕大多數(shù)犯罪行為都由法律予以規(guī)定。當(dāng)代英國的成文法主要包括：

第一，英國上下兩院的法律?，F(xiàn)在，英國的議會(huì)較之以前發(fā)生了很大變化，上下兩院經(jīng)常定期開會(huì)，討論和通過一些法令，這些法令是英國成文法的一個(gè)重要組成部分。英國議會(huì)通過的法令非常龐雜，許多是同一名稱，要想正確地適用這些法令，必須區(qū)別清楚這些法令通過的年、月、日。英國議會(huì)雖然通過了許多單行的刑事法規(guī)，但對偽造罪、侵犯人身罪，卻始終沒有提出過統(tǒng)一的法令，1880年雖有人提出過議案，但未獲議會(huì)通過。

第二，具有刑法規(guī)范的行政法規(guī)。例如“道路交通法”、“特許證法”等等。在普通法中不作為的犯罪很少，而行政法規(guī)中卻時(shí)常將不作為視為犯罪。例如發(fā)現(xiàn)特殊類型的傳染病人，沒有立即向有關(guān)部門報(bào)告，就可視為不作為犯罪。英國的行政法規(guī)大致可分為二類，一類是授權(quán)行政部門制定的某些法規(guī)；另一類是地方政府就某一問題而規(guī)定的條例。除行政法規(guī)之外，有些民事法規(guī)，例如破產(chǎn)法，也附帶刑事法規(guī)。

至于美國，成文法已成為定罪量刑的主要根據(jù)之一。

第一，參、眾兩院通過的有關(guān)刑事法律。美國國會(huì)承擔(dān)著制定法律的繁重任務(wù)，僅1981年就制定了157項(xiàng)，各州議會(huì)也有立法權(quán)。

第二，司法部門制定的法律。美國法院除監(jiān)督政府之外，本身同時(shí)也有立法權(quán)。法院制定的條例在被立法機(jī)構(gòu)修改之前一直有效。但立法機(jī)構(gòu)的決定是最終決定并具有約束力。

第三，行政部門和機(jī)構(gòu)所制定的規(guī)章條例，也具有法律效力和作用。隨著聯(lián)邦政府活動(dòng)的大大增加，它所涉及日常生活的范圍越來越廣，規(guī)章條例也以創(chuàng)記錄的速度增加。以《聯(lián)邦法典》這部登陸最新規(guī)章條例的專書為例，近年來，每年都要新增加8萬多頁。雖然行政部門制定的規(guī)章條例現(xiàn)在具有法律效力，但是法院多年來一直拒絕承認(rèn)建立在規(guī)章條例基礎(chǔ)上的法律，因?yàn)檫@等于國會(huì)放棄了它的立法權(quán)。

第四，各州的綜合性刑法典。美國自19世紀(jì)仿效法國，掀起法典編纂運(yùn)動(dòng)。目前各州均有自己的刑法典。

盡管英美兩國具有相當(dāng)多的刑事立法，他們?nèi)允潜Ａ羝胀ǚ▊鹘y(tǒng)的國家。主要理由是：第一，兩國都沒有適用于全國的統(tǒng)一刑法典，許多重要法規(guī)還是空白，刑事立法幾乎不涉及總則問題，許多問題要依賴于普通法規(guī)則；第二，法官在定罪量刑時(shí)，可以采用制定法，也可采用判例法，制定法只有受到采納時(shí)，才能成為法律禁止和法律命令。例如關(guān)于刑事責(zé)任的年齡問題，英國1969年通過的青少年法第4條規(guī)定為14歲，普通法則規(guī)定為10歲，在司法實(shí)踐中法院并未接受這一新的立法，仍以10歲作為承擔(dān)刑事責(zé)任的起點(diǎn)。這樣，成文法規(guī)定的責(zé)任年齡事實(shí)上等于沒有生效。

在普通法系國家，當(dāng)遇到民事案件，而又沒有合適的制定法可以采納時(shí)，人們習(xí)慣于根據(jù)法官的思想來審理案件。案件發(fā)生后，法官首先要從本國的案例報(bào)告中去尋找有關(guān)類似判例，假如沒有類似案例，還可以從其他屬于普通法系的國家去尋找，例如加拿大、澳大利亞。

但即使這樣，也并非所有的案件都能找到適當(dāng)?shù)呐欣?。例如在本世紀(jì)50年代，美國某城市長期干旱，為解決全市的飲用水問題，市政廳請人工降雨專家實(shí)施人工降雨。但是，位于該市的一名旅館老板卻向法院提出訴訟，認(rèn)為人工降雨導(dǎo)致天氣條件變壞，游客紛紛離去，影響了他的生意，要求市政廳和人工降雨專家賠償損失。法官受理這個(gè)案件后，首先查閱了有關(guān)人工降雨的法律，結(jié)果發(fā)現(xiàn)他所在的州，以及整個(gè)英美法系國家，均沒有類似的人工降雨案例。在這種情況下，法官只能援引一些相近似的法律條文，例如大壩滲水或者倒塌后的法律條文，結(jié)合自己對本案的理解和觀點(diǎn)，形成一個(gè)新的判例。美國最高法院在該案的判決理由中認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)代英美法學(xué)理論，為滿足最大多數(shù)人需要，就會(huì)犧牲最少數(shù)人的需要，法官在兩者之間進(jìn)行抉擇，目的是消滅傾軋和浪費(fèi)、節(jié)約社會(huì)財(cái)富，調(diào)整私人之間為滿足個(gè)人欲望而出現(xiàn)的反復(fù)爭斗。假如某個(gè)人沒有得到他所需要的一切或者失去了某一部分利益，他至少也可在一項(xiàng)明智的社會(huì)工程中，合理地獲取他可能得到的那一部分利益。就本案而言，旅館老板的個(gè)人損失，比起整個(gè)城市，顯然是微不足道的，更何況他本人實(shí)際上也是人工降雨的受益者。在這里，法官按照本人關(guān)于道德、權(quán)利和正義的觀點(diǎn)來解釋法律條文和原則，從而進(jìn)一步完善了社會(huì)的公共政策。

在刑法學(xué)領(lǐng)域，法官是否可以確定新的犯罪，以懲罰那些刑法沒有規(guī)定的新形式的反社會(huì)行為呢？

對于這個(gè)問題，英美司法界歷來有爭論。在19世紀(jì)中葉以前，法院在沒有法律可以援引的情況下，確實(shí)具有確定新形式反社會(huì)行為為犯罪的權(quán)利。主要原因，就是當(dāng)時(shí)的英美國家，主要適用普通法，成文的法律很少。一直到1600年，英國立法機(jī)關(guān)都沒有制定有關(guān)謀殺、過失殺人、夜盜、放火、搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、故意傷害等重罪；也沒有制定企圖傷害、毆擊、非法拘禁、誹謗、偽證和恐嚇陪審團(tuán)成員等輕罪。從1600年，（克倫威爾之后，查理二世恢復(fù)君主制）至1860年，英國繼續(xù)引用普通法。當(dāng)時(shí)，法官有權(quán)制定新的罪名，例如褻瀆罪（1676年）、未遂罪（1784年）、教唆罪（1801年）。同時(shí)，英國法院還有權(quán)宣布一切有損體面，或者敗壞公共道德的行為是犯罪，可以處罰有傷風(fēng)化的行為。例如在大街上裸體跑步、出版淫穢書刊、盜墓等等都是普通法犯罪。英國的法官在發(fā)展新的罪名的同時(shí)，也發(fā)展了普通法中的免責(zé)理由，例如自衛(wèi)、精神錯(cuò)亂，未成年人和脅迫等等。

在這個(gè)時(shí)期，英國也有一些成文法出現(xiàn)，當(dāng)法院認(rèn)為某種反社會(huì)行為不是犯罪，而其說明的理由又非?；闹嚒⒉缓锨槔頃r(shí)，也會(huì)引起立法機(jī)關(guān)的干涉，從而制定一個(gè)新的成文法，例如英國刑法中的欺詐、侵占、亂倫之所以形成制定法，就是立法機(jī)關(guān)干涉的結(jié)果。在英國，某些不道德行為，大多數(shù)是性方面的犯罪，例如私人之間的通奸，沒有共謀的誘奸等等，是歸基督教法院處罰。普通法法院從未將這些行為作為犯罪來處罰。因此，這些行為也從未成為英國的普通法犯罪。

大約到了19世紀(jì)中葉，法院制定新的犯罪的進(jìn)程幾乎處于停滯狀態(tài)，有些刑法學(xué)家曾經(jīng)預(yù)言，普通法犯罪的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束。

但在本世紀(jì)30年代，RexV.Manley一案，又在英國法律領(lǐng)域里引起相當(dāng)程度的混亂。一位英國婦女欺騙警察，說他受到壞人搶劫。警察調(diào)查的結(jié)果顯示，這個(gè)婦女報(bào)假案，根本不存在搶劫的事實(shí)。在此案中，該婦女的行為不僅使警察將時(shí)間消耗在根本不存在的犯罪調(diào)查上，而且使無辜的人受到警方的懷疑和調(diào)查，顯然具有社會(huì)危害性。但是，當(dāng)時(shí)英國的法律沒有規(guī)定這種欺騙行為是犯罪，也沒有適當(dāng)?shù)钠胀ǚㄅ欣?。最后英國法院認(rèn)定這名婦女的行為構(gòu)成普通法輕罪，從而確立了“公共騷擾”這項(xiàng)新的罪名。由此可見，即使在當(dāng)代，英國法院也有權(quán)創(chuàng)立新的普通法罪，盡管只是極少數(shù)幾種犯罪。同時(shí)，任何由法院確定的新的普通法罪，都只是一種輕罪，而不是一種重罪。

美國獨(dú)立以前的殖民地時(shí)期，主要適用英格蘭移民帶來的英國普通法和當(dāng)時(shí)存在的一些法律修正案。雖然美國也可以自己制定一些法律和條令，但這些法律和條令必須服從英國的法律，至少不能與英國的法律相抵觸，獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，新組成的聯(lián)邦政府保留了適合自己條件的英國普通法。所以，從歷史上看，英國的普通法是美國刑法中的重要源泉，美國的大多數(shù)州從一開始就存在普通法罪。

19世紀(jì)以后，美國的一些州開始制定綜合性的刑法典，其中也包括了大多數(shù)的普通法罪和一些新的制定法罪。有些州的刑法典明確規(guī)定，法典中沒有規(guī)定的行為就不是犯罪，這實(shí)際上等于不承認(rèn)普通法罪。而在另外一些州，則沒有對此作出明確的規(guī)定，許多刑事法律是一些法令條款的混合物，往往前后矛盾。

進(jìn)入20世紀(jì)50年代以來，美國開始了一場刑法改革運(yùn)動(dòng)，主要目的是制定一部適合全國的聯(lián)邦刑法典。1962年美國法律研究所經(jīng)過多次起草和修改，制定了一部《模范刑法典》（ModelPenalCode），產(chǎn)生了較大影響，使一些州相繼制定了新的刑法典?！赌７缎谭ǖ洹肪哂休^高的的學(xué)術(shù)價(jià)值，它的一些原則，甚至某些條文常常被教科書引用，有些法官在審理案件時(shí)，還把它當(dāng)作論證自己判決理由的法理根據(jù)。但是，這部《模范刑法典》最終沒有成為正式的刑法典。由于美國至今沒有一部正式的聯(lián)邦刑法典，各州的情況又不盡相同，研究美國的普通法罪應(yīng)注意以下問題：

1.普通法罪的司法管轄權(quán)。美國有聯(lián)邦法院和州法院兩套司法系統(tǒng)。但在適用法律的問題上，并不是聯(lián)邦法院僅適用聯(lián)邦法律，州法院僅適用州法律。恰恰相反，一個(gè)州的法院在某些問題可能要適用聯(lián)邦法律或其他州的法律；而聯(lián)邦法院在某些涉及州問題上也可能要適用一個(gè)州的法律。美國實(shí)行普通法傳統(tǒng)，判例法與制定法并重，聯(lián)邦制定法無疑高于州的制定法。但聯(lián)邦一級是否也有普通法呢？如果有的話，聯(lián)邦普通法的地位是否也高于州的制定法和普通法呢？這個(gè)問題歷來都有爭議。1842年美國最高法院在斯威夫特訴泰森（SwiftV.Tyson）一案中，首先確立了存在聯(lián)邦普通法，并且其地位高于州的制定法和普通法的原則。但經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)以后，美國最高法院又在1938年的一個(gè)判決中，推翻了1842年的判例，認(rèn)為聯(lián)邦權(quán)力只是憲法賦予的權(quán)力，聯(lián)邦一級不存在制定法以外的普通法。聯(lián)邦法院除適用聯(lián)邦憲法和國會(huì)的立法以外，應(yīng)適用州的制定法和普通法。

現(xiàn)在。美國聯(lián)邦一級沒有普通法罪，對此已沒有任何爭論。假如美國國會(huì)沒有通過法律規(guī)定某種行為是犯罪，這就肯定不是聯(lián)邦一級的犯罪。美國國會(huì)還規(guī)定，聯(lián)邦刑事法律適用于位于各個(gè)州內(nèi)的聯(lián)邦飛地、聯(lián)邦領(lǐng)地的島嶼（例如軍營、海軍基地、國家公園）。因此，在上述地方也不存在普通法罪。在美國，除聯(lián)邦一級外，還有大約20個(gè)州通過法律明確廢除普通法罪，或者通過制定刑法典來默示廢除普通法罪，其他的州則保留著普通法罪。已經(jīng)廢除普通法罪的州仍然有一攬子的刑事法律，幾乎足以包括各種普通法輕罪。而且，廢除普通法罪的州在法律沒有規(guī)定的情況下，經(jīng)常使用普通法的詞匯，在法官的案例報(bào)告中則必須使用普通法定義。同時(shí)，已經(jīng)廢除普通法罪的州，一般不廢除普通法罪中的免則理由，例如自衛(wèi)、精神錯(cuò)亂、未成年人、脅迫和緊急避險(xiǎn)。在尚保留普通法罪的州里，普通法犯罪主要包括：（1）共謀；（2）犯罪未遂；（3）在公共場合散布下流的污穢語言；（4）教唆犯罪；（5）在地下室（或酒窖）的火爐里焚燒物體；（6）擁有的房屋；（7）蓄意殺死馬匹；（8）瀆神；（9）過失致犯人逃跑；（10）在病人附近開槍；（11）公開醉酒；（12）攻擊廉潔選舉；（13）誹謗；（14）粗俗的叫罵；（15）猥褻（侵犯他人身體）；（16）瀆職重罪；（17）制造公害；（18）竊聽；（19）個(gè)人違反國際法。這些行為法律沒有明文規(guī)定，但具有社會(huì)危害性，屬于普通法犯罪。

2.普通法罪的處罰。在正常情況下，法律都規(guī)定了犯罪的定義和相應(yīng)的處罰。在美國，大多數(shù)州法律明文規(guī)定對重罪和輕罪的處罰?，F(xiàn)在所要解決的問題是，普通法犯罪是否也規(guī)定重罪和輕罪，然后分別情況給予處罰。一般認(rèn)為，在保留普通法罪的州，從理論上可以制定普通法重罪，但是僅限于少數(shù)幾種嚴(yán)重的普通法罪?？墒且灿猩贁?shù)幾個(gè)州通過法律規(guī)定，所有的非成文法犯罪都是輕罪，認(rèn)為普通法犯罪沒有重罪。

3.關(guān)于確定普通法罪的標(biāo)準(zhǔn)。我們已經(jīng)知道，從1607年英格蘭人移入美洲以后，到1776年美國獨(dú)立戰(zhàn)爭之前，美國是處于英國統(tǒng)治下的殖民地時(shí)期?；谶@一情況，有人提出了一系列問題，即法院怎么確定普通法罪，是否需要找一個(gè)1607年以前的英國判例？美國法院可以使用1607年以后的英國判例嗎？假如沒有發(fā)現(xiàn)類似的判例怎么辦？在實(shí)踐中，假如法院恰好找出一個(gè)1607年以前的英國案例（在有些州是1775年以前），認(rèn)為某種行為構(gòu)成了普通法罪，這清楚地表明這個(gè)州承認(rèn)這種行為是一種普通法罪。但是在美國，一般不是通過查找案例報(bào)告來確定某種行為是不是普通法犯罪，通常的作法是通過查看公認(rèn)的有關(guān)英國犯罪問題的經(jīng)典作家的著作，來確定普通法犯罪的定義和內(nèi)容。在一定程度上，法院也注意參照其他保留普通法犯罪的州的判例法。主要的困難是1607年（或者1775年）以前的任何英國判例都不包括的那些相關(guān)的行為。例如對于欺詐登記的行為，在1607年以前的英國判例法中就沒有記載，原因就是那時(shí)出版的公認(rèn)的經(jīng)典作家的書很少，沒有辦法查找。再例如1607年以前的英國判例法不處罰對警察的欺詐報(bào)告，也沒有這方面的記載。因?yàn)橐恢钡?933年英國從未花時(shí)間和精力處理類似問題。事實(shí)上一直到本世紀(jì)中葉，英國才有了正規(guī)的警察力量。由于這些明顯的原因，像布萊克斯通這樣的法學(xué)家也沒能論述這些特殊類型的犯罪。那么，隨之而來的問題是，這些行為能夠成為普通法罪嗎？在美國的少數(shù)州，例如科羅拉多州只承認(rèn)1607年以前的英國普通法。如果找不到1607年以前的判例，就不能認(rèn)定為普通法犯罪。與科羅拉多州不同，大多數(shù)的美國法院在遇到這類問題時(shí)，都不把自己限制1607年以前的英國判例中。大致可以分為二種類型，一種是具有積極創(chuàng)新意識(shí)的法院，它們在缺少任何判例的情況下，也敢于制定新的普通法罪，另一種相對保守一些，愿意遵循1607年以后（或1775年以后）的英國判例或美國其他州的判例。按照第一類法院的觀點(diǎn)，從事欺詐登記可以被視為一種普通法罪，盡管沒有找到1607年以前的英國判例，因?yàn)榇_定某種行為是否構(gòu)成普通法罪，不是看是否有以前的英國判例，而是要看這種行為是否影響到社會(huì)的公共政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。即使按照第二類法院的觀點(diǎn)，多數(shù)案件都可以找到類似的判例。例如在地下室焚燒物體是一種普通法犯罪，但在1607年以前沒有這樣的判例，它是一個(gè)法院在1840年根據(jù)英國判例法的一般原則而確認(rèn)的，此外，教唆、未遂和共謀等普通法罪，都是1607年以后才在英國發(fā)展起來的?？梢?，1607年以前的英國判例法，并不是決定是否構(gòu)成普通法犯罪的先決條件。

規(guī)的警察力量。由于這些明顯的原因，像布萊克斯通這樣的法學(xué)家也沒能論述這些特殊類型的犯罪。那么，隨之而來的問題是，這些行為能夠成為普通法罪嗎？在美國的少數(shù)州，例如科羅拉多州只承認(rèn)1607年以前的英國普通法。如果找不到1607年以前的判例，就不能認(rèn)定為普通法犯罪。與科羅拉多州不同，大多數(shù)的美國法院在遇到這類問題時(shí)，都不把自己限制1607年以前的英國判例中。大致可以分為二種類型，一種是具有積極創(chuàng)新意識(shí)的法院，它們在缺少任何判例的情況下，也敢于制定新的普通法罪，另一種相對保守一些，愿意遵循1607年以后（或1775年以后）的英國判例或美國其他州的判例。按照第一類法院的觀點(diǎn)，從事欺詐登記可以被視為一種普通法罪，盡管沒有找到1607年以前的英國判例，因?yàn)榇_定某種行為是否構(gòu)成普通法罪，不是看是否有以前的英國判例，而是要看這種行為是否影響到社會(huì)的公共政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。即使按照第二類法院的觀點(diǎn)，多數(shù)案件都可以找到類似的判例。例如在地下室焚燒物體是一種普通法犯罪，但在1607年以前沒有這樣的判例，它是一個(gè)法院在1840年根據(jù)英國判例法的一般原則而確認(rèn)的，此外，教唆、未遂和共謀等普通法罪，都是1607年以后才在英國發(fā)展起來的?？梢?，1607年以前的英國判例法，并不是決定是否構(gòu)成普通法犯罪的先決條件。