導(dǎo)語：詮釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)路徑的選擇一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑的選擇不僅是一個(gè)值得探討的理論問題，也是一個(gè)重要的政策選擇問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的雙重性質(zhì)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的雙重利益關(guān)系，從而決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑選擇的復(fù)雜性和多樣化，即法律保護(hù)體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)兼顧和協(xié)調(diào)公法保護(hù)和私法保護(hù)的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公法保護(hù)；私法保護(hù)

在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系的過程中，各國對(duì)于應(yīng)當(dāng)選擇何種法律保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并沒有達(dá)成共識(shí)。在已有的相關(guān)實(shí)踐中，有的國家側(cè)重公法保護(hù)，有的國家側(cè)重私法保護(hù)。究竟哪種法律形式才能為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供充分有效的保護(hù)，不僅是一個(gè)值得探討的理論問題，也是一個(gè)重要的政策選擇問題。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在本質(zhì)上具有何種性質(zhì)，直接決定了其體現(xiàn)何種利益關(guān)系，進(jìn)而決定了應(yīng)當(dāng)選擇何種法律對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。因此，本文試圖在厘清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)及其體現(xiàn)的利益關(guān)系的基礎(chǔ)上，探討保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律路徑的選擇和架構(gòu)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的雙重性質(zhì)

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性

毫無疑問，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)首先是一種文化，具有文化性。一個(gè)民族的文化，是那個(gè)民族存在的標(biāo)志。它是那個(gè)民族全體成員的社會(huì)生活賴以建立、繼續(xù)和發(fā)展的不可缺少的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族或群體文化的基礎(chǔ)部分，蘊(yùn)含著該民族或群體最深的傳統(tǒng)文化根源，反映了他們的生活、生存方式，保留著形成該民族或群體身份的原生狀態(tài)，以及該民族或群體特有的思維方式、心理結(jié)構(gòu)和審美觀念等，體現(xiàn)出該民族或群體獨(dú)具特色的歷史文化發(fā)展蹤跡。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重要的文化價(jià)值，是一個(gè)民族或群體寶貴的文化資源。而不同的民族或群體具有不同的文化模式，共同豐富、充實(shí)和維系著人類文化的多樣性，更強(qiáng)化了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價(jià)值。任何民族或群體都有通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維系自己的特性、形成相互認(rèn)同感的需要。正如卡邁爾·普里博士所說：“尋根的愿望是人類的一種基本需要。與過去的聯(lián)系是任何社會(huì)的支持力量。”實(shí)際上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)傳承，就是塑造共同的社會(huì)記憶的一個(gè)部分。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅具有文化性，更具有公共性，是一種公共文化。文化從來具有一種社會(huì)交往意義上的公共性。文化具有公共性，但是并非所有的文化都是公共文化。文化具有公共性是說，文化是一定人群所共享的（這是事實(shí)），同時(shí)，這一特指的文化具有成為共同體全體享有的傾向、潛力甚至沖動(dòng)（這是可能性），恰恰是這種可能性使文化不像那些私有性的事物一樣因?yàn)檎加械娜嗽蕉喽姑總€(gè)人的占有份額越少，相反，它會(huì)因?yàn)橄碛械娜嗽蕉喽接袃r(jià)值，越受到尊崇。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是活態(tài)文化，是由人的生活方式所承載的。人們通過言傳身教、口傳心授的方式，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷傳播、擴(kuò)散。也許某項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承依靠的僅僅是某些具體的群體或個(gè)人，但是卻反映著社會(huì)大眾的日常生活方式。比如作為我國國粹藝術(shù)的京劇，在我國有著悠久的歷史和深厚的群眾基礎(chǔ)，是人們喜聞樂見的藝術(shù)形式，許多人聽京劇、唱京劇已經(jīng)成了一種生活習(xí)慣。再比如傳統(tǒng)中醫(yī)雖然只為一部分人所掌握，但是在現(xiàn)代西醫(yī)學(xué)已經(jīng)成為基本醫(yī)療手段的今天，中國人還是會(huì)在有病的時(shí)候看中醫(yī)、吃中藥。作為一種公共文化，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身具有的傳播性和分享性，使其不僅在觀念上為社會(huì)大眾所認(rèn)可，并且得到了社會(huì)大眾的廣泛參與，它仍然活躍在人們的實(shí)際生活中。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是反映了民眾集體生活，并長期得以流傳的人類文化活動(dòng)及其成果，因而具有不容忽視的文化價(jià)值。根據(jù)法國著名社會(huì)學(xué)家皮埃爾·布迪厄（Pierre·Bourdieu）的文化資本理論，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價(jià)值就可以轉(zhuǎn)化為文化資本，從而實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值（注：根據(jù)法國著名社會(huì)學(xué)家皮埃爾·布迪厄的文化資本理論，資本可以劃分成經(jīng)濟(jì)資本、社會(huì)資本（或社會(huì)關(guān)系資本）和文化資本三種形式。“文化資本”泛指任何與文化及文化活動(dòng)有關(guān)的有形或無形資產(chǎn)。文化資本可以以三種形式存在：（1）具體的形式，即以精神或肉體的持久的“性情”的形式存在；（2）客觀的形式，即以文化產(chǎn)品的形式（如圖片、圖書、工具、機(jī)械等等）存在，這些產(chǎn)品是文化資本的實(shí)現(xiàn)或客觀化；（3）體制的形式，即一種客觀化的形式，這一形式因被體制確認(rèn)而與它者相區(qū)別。因此，這種形式賦予文化資本一種社會(huì)價(jià)值和社會(huì)權(quán)力。盡管我們無法像對(duì)待經(jīng)濟(jì)資本那樣對(duì)其實(shí)行定量化操作，但是在日常生活中，它和金錢及物質(zhì)財(cái)富等經(jīng)濟(jì)資本具有相同的功能。在某些特定條件下，它可以轉(zhuǎn)換成經(jīng)濟(jì)資本。參見包亞明著：《文化資本與社會(huì)煉金術(shù)》，上海人民出版社1997年版，第192-193頁。）。今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)或正在顯現(xiàn)出其巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如，澳大利亞土著藝術(shù)發(fā)展協(xié)會(huì)最近的估算表明，土著居民和托雷斯海峽島民的工藝和文化產(chǎn)業(yè)每年要產(chǎn)生約2億美元的收益。又如，全球草藥的市場價(jià)值在1995年時(shí)就已經(jīng)達(dá)到430億美元，而且據(jù)有關(guān)專家估計(jì)這一數(shù)值正在以每年5%-15%的速度增長。

但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值往往無法直接表現(xiàn)出來，常常要通過文化價(jià)值來展現(xiàn)。某種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之所以存在經(jīng)濟(jì)價(jià)值，往往是由于它具有某種文化價(jià)值的緣故。如果沒有文化價(jià)值，人們就無法接受或開發(fā)出它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值往往需要通過一定的載體來實(shí)現(xiàn)。這個(gè)載體可以是各種編結(jié)、紡織、制陶、雕刻等工藝產(chǎn)品及工藝技術(shù)，也可以是音樂、舞蹈、戲劇等民間藝術(shù)節(jié)目，還可以是以傳統(tǒng)文化為主的文化旅游、會(huì)展，等等。如果離開了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價(jià)值，離開了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這些載體，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就很難實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，依附于文化價(jià)值之中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值往往無法在當(dāng)下立即顯現(xiàn)，具有一定的潛藏性，加之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身并不具有獨(dú)立的實(shí)物形態(tài)，需要依賴于物質(zhì)載體，所以只有具備一定的主客觀條件，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值才能具體體現(xiàn)出來。

值得指出的是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形成于特定群體長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐，并經(jīng)過世代相傳得以保留下來，這就使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)屬于特定主體，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也屬于特定主體。雖然人們在將作為文化資本具體形式的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通過一定的載體轉(zhuǎn)化為客觀形式的文化資本，或者體制形式的文化資本，即轉(zhuǎn)化為社會(huì)公認(rèn)的文化資本后，這種轉(zhuǎn)化后的文化資本就具有了共享性。但是，客觀形式的文化資本和體制形式的文化資本，從生成意義上看，都是次生的文化資本。只有具體形式的文化資本才是原生的文化資本，無法通過買賣、交換、贈(zèng)與進(jìn)行傳承。因此，雖然作為文化資本的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有共享性，但是，這種共享性只是一種可能，只有符合相應(yīng)的條件才能實(shí)現(xiàn)。并且其共享性也不能否定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其經(jīng)濟(jì)價(jià)值總是屬于特定的主體。因此，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的開發(fā)利用過程中，必須承認(rèn)和保護(hù)特定主體的權(quán)利和利益。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性和經(jīng)濟(jì)性的關(guān)系

不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在群體生產(chǎn)生活中所發(fā)揮的作用有很大的不同。有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是為了滿足群體的精神文化需求的訴求，屬于群體的文化生活方式，這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的文化性比較顯著，并沒有包含過多的經(jīng)濟(jì)性。傳統(tǒng)表演藝術(shù)以及社會(huì)風(fēng)俗、節(jié)慶大部分屬于這類情況。如比利時(shí)的班什狂歡節(jié)、玻利維亞的奧魯羅狂歡節(jié)、我國各地的廟會(huì)，等等。當(dāng)然，文化性比較顯著的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也會(huì)受到市場的影響。有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則具有滿足自身經(jīng)濟(jì)生活的訴求，在生產(chǎn)生活中主要作為一種經(jīng)濟(jì)手段，雖然也具有一定的文化性，但總體上其經(jīng)濟(jì)性大于文化性。傳統(tǒng)手工藝和傳統(tǒng)知識(shí)絕大部分屬于這種情況。如印度的姜黃、我國的針灸療法和藏醫(yī)藥，等等。這些技術(shù)、技能的發(fā)展延續(xù)主要依賴市場的需求和產(chǎn)品的銷售實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展，如果沒有市場，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的，這項(xiàng)技術(shù)、技能就會(huì)瀕臨滅絕甚至消失。

總體而言，作為人類的文化創(chuàng)造，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)于人類發(fā)展、進(jìn)步都起到了推動(dòng)作用，只不過不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在群體生產(chǎn)生活的各領(lǐng)域中發(fā)揮的作用并不相同。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性和經(jīng)濟(jì)性而言，文化性是第一位的，經(jīng)濟(jì)性是第二位的，經(jīng)濟(jì)性依附于文化性，離開了文化性，就談不上所謂的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但是，在重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性的同時(shí)，也必須認(rèn)識(shí)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性，這有利于提高對(duì)文化資源和文化資本的認(rèn)識(shí)，對(duì)于指導(dǎo)我們合理開發(fā)和利用其價(jià)值，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的雙重利益關(guān)系

“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。”因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)既有文化性，又有經(jīng)濟(jì)性，所以決定了它體現(xiàn)的利益關(guān)系既有公共利益，又有私人利益。

首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種文化，并且是一種公共文化，它并不僅僅是屬于哪個(gè)個(gè)人的，而是特定國家、民族或者群體的共同財(cái)富。作為國家、民族或者群體的成員，人人都有通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)了解自己的歷史的權(quán)利，了解自己的先輩的生活軌跡、社會(huì)狀況的權(quán)利，以及學(xué)習(xí)、掌握那些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。所以說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是公共文化資源的一部分，是公共利益的體現(xiàn)。因此，政府作為公共文化的提供者，有義務(wù)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和維持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可獲得性。換言之，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題上，政府必須采取必要的措施，并使之成為公共文化政策的一部分。

更進(jìn)一步講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從表面看是一種文化傳承，但更深層的意義是關(guān)系著國家、民族以及社區(qū)發(fā)展公共空間的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，其利害關(guān)系超越了文化遺產(chǎn)本身，更超越了個(gè)人利益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共利益問題是需要全體公民共同關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問題，是需要社會(huì)道德共同維護(hù)的人性底線。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承發(fā)展如果偏離了公共利益，就會(huì)異化為個(gè)體或集團(tuán)利益的工具，也會(huì)稱為經(jīng)濟(jì)價(jià)值的從屬手段。因此，從公共利益的角度看待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，關(guān)系到文化傳統(tǒng)生生不息、不斷發(fā)展創(chuàng)造的問題；關(guān)系到不同民族、群體文化自覺提升增強(qiáng)的問題；關(guān)系到文化資本向文化創(chuàng)造轉(zhuǎn)換延伸的問題。政府應(yīng)當(dāng)在社會(huì)公共領(lǐng)域不斷完善與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的法律法規(guī)及文化政策，以及公共文化所需的社會(huì)交流、傳播等信息使用方面的基礎(chǔ)設(shè)施。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于特定主體。根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）的界定，這個(gè)特定主體是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“視為其文化遺產(chǎn)組成部分”的群體、社區(qū)和（有時(shí)是）個(gè)人（注：參見《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條。）。作為所有權(quán)人，群體、社區(qū)或者個(gè)人的私人利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和保護(hù)。在法律上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的私人利益直接體現(xiàn)為民事權(quán)利。與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的民事權(quán)利主要包括：（1）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（2）與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的物化資料如工具、工藝品的所有權(quán)；（3）權(quán)利主體的其他權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演者、講述者、記錄人、整理人、保管單位的權(quán)利，等等。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑的選擇：公法保護(hù)和私法保護(hù)的協(xié)調(diào)

馬克思指出：“法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的由一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)?！蔽鞣缴鐣?huì)法學(xué)家龐德認(rèn)為：“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)雜和沖突的利益。”就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，這種既具有文化性，又具有經(jīng)濟(jì)性，既體現(xiàn)公共利益，又體現(xiàn)私人利益的雙重關(guān)系直接決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑選擇的復(fù)雜性和多樣性，同時(shí)也為其立法保護(hù)提出了一系列政策問題。一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種公共文化，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、表達(dá)自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他傳統(tǒng)社區(qū)的權(quán)利、利益和訴求、習(xí)慣法和習(xí)俗的認(rèn)可、知識(shí)的可獲得性、多元文化的挑戰(zhàn)、促進(jìn)文化多樣性等等一些重要的政策領(lǐng)域；另一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種智力成果，關(guān)系到權(quán)利的歸屬、權(quán)利主體利益的保護(hù)、促進(jìn)創(chuàng)新和創(chuàng)造等問題。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法對(duì)政策目標(biāo)的選擇，直接決定了公法保護(hù)（主要是行政法保護(hù)）和私法保護(hù)（主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)）（注：關(guān)于公法和私法的劃分，有著不同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)烏爾比安提出的著名的公私法劃分理論，涉及國家利益、以保護(hù)公共利益為目的行為規(guī)則叫做公法；涉及個(gè)人利益，以保護(hù)個(gè)人利益為目的的行為規(guī)則叫做私法。）的定位問題。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護(hù)的必要性和缺陷

隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，特別是在經(jīng)濟(jì)全球化、信息高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，文化的相互作用、相互促進(jìn)和相互吸收超過了以往任何一個(gè)時(shí)代。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存在比較狹窄的區(qū)域，在相對(duì)弱勢的群體中流傳。面對(duì)現(xiàn)代文明和外來文化的強(qiáng)烈沖擊，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所體現(xiàn)和代表的傳統(tǒng)生活方式逐漸失去對(duì)絕大多數(shù)人的吸引力，自我傳承的原動(dòng)力不斷消失，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承后繼乏人，生存面臨嚴(yán)重的危機(jī)。

然而，文化藝術(shù)不能等同自然界的優(yōu)勝劣汰，何況文化藝術(shù)的優(yōu)劣更是涉及審美價(jià)值評(píng)判的大問題，不可亂引斯賓塞式的社會(huì)進(jìn)化論一概而論。如果完全讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按市場選擇，必然會(huì)導(dǎo)致大量缺乏市場價(jià)值，卻具有特殊歷史、文化、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迅速消失。因此，保障傳統(tǒng)來源地的文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊，保障傳承人的基本生活和精神歸屬，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法來加以保護(hù)和調(diào)整。政府必須承擔(dān)起精神家園守護(hù)者的責(zé)任，利用公共資源，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以維護(hù)世界的文化多樣性和社會(huì)的可持續(xù)性發(fā)展。

自上世紀(jì)50、60年代起，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上就產(chǎn)生了嚴(yán)重的意見分歧。發(fā)展中國家主張給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以對(duì)抗發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，發(fā)展中國家的許多人士至今仍然以此作為研究和宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的切入點(diǎn)，希望以此引起國際社會(huì)的共鳴。然而事實(shí)表明，這樣的做法不僅不可能找到發(fā)達(dá)國家接受的問題解決方案，反而會(huì)制造出不和諧的對(duì)立氣氛。這也是在過去的幾十年中國際社會(huì)都未能就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題形成一致意見的原因。相形之下，從全人類的視角出發(fā)的公法保護(hù)卻在更短的時(shí)間內(nèi)（從上世紀(jì)70年代起--筆者注）達(dá)成了共識(shí)，《公約》獲得通過，從而從另一個(gè)側(cè)面反映出公法保護(hù)的重要性和優(yōu)越性。

但應(yīng)當(dāng)明確指出，公法保護(hù)（主要是行政法保護(hù)）決不能等同于行政審批或不當(dāng)干預(yù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)千百年來主要是依賴民族民間土壤自然生存、傳承下來的，一旦行政手段過分或粗暴干預(yù)，破壞其賴以生存的自然環(huán)境，其結(jié)果往往會(huì)適得其反。因此在這里，所謂行政法保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是提供行政保障，即行政部門對(duì)保護(hù)工作所提供的財(cái)政、政策等各種保障。這應(yīng)當(dāng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護(hù)法的基本出發(fā)點(diǎn)。

盡管如此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)本身也存在一些缺陷。其一，公共資源的稀缺性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的巨大需求之間存在矛盾。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)需要投入大量的人力、物力、財(cái)力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到全面、及時(shí)、有效的保護(hù)。其二，有限的保護(hù)資源的分配必然導(dǎo)致權(quán)力尋租現(xiàn)象。公權(quán)力易被濫用的特征，使它本身對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)來說是一個(gè)潛在的威脅。如果公權(quán)力失控，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。這樣一來，僅僅依靠公法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯然是不恰當(dāng)?shù)?，必須引入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)體系。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)的必要性和缺陷

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護(hù)的目的在于維護(hù)公共利益，但不能保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人的私人利益。因此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，僅僅依靠公權(quán)力是不夠的，還應(yīng)采取私權(quán)主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，通過授予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體以專有性權(quán)利來促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)與可持續(xù)利用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)可以通過事先知情同意制度控制對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲取和使用，從而防止對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不正當(dāng)使用；可以通過惠益分享制度確保對(duì)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進(jìn)行公平和公正的分享，并通過有效的機(jī)制防止未經(jīng)授權(quán)的利用。同時(shí)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系中引入私法保護(hù)制度，還可以對(duì)公權(quán)力進(jìn)行抑制和監(jiān)督，使公權(quán)力得到適度、合理的使用，防止公權(quán)力的濫用。因此，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)體系，使私權(quán)充分介入，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展的必然。

應(yīng)當(dāng)指出的是，私法主要是現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法提供的保護(hù)之實(shí)現(xiàn)有兩個(gè)基本特點(diǎn)：一是依賴于權(quán)利主體對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和主張；二是依賴于權(quán)利客體的市場價(jià)值，因?yàn)槿狈κ袌鰞r(jià)值的客體，往往就失去了保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的動(dòng)力。正是因?yàn)槿绱耍趯?shí)踐中，僅僅通過私法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著相當(dāng)大的障礙：一是許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目之知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬難以確定；二是許多珍貴、瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有或基本上沒有市場價(jià)值，如果單靠私法保護(hù)而沒有公法保護(hù)，其結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致大量缺乏市場價(jià)值，卻有著珍貴的歷史、文化價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迅速自生自滅。所以必須依靠政府的公權(quán)力來彌補(bǔ)市場的不足。另外，如果私權(quán)主體隨意放棄非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，也會(huì)影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和發(fā)展。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)和私法保護(hù)的關(guān)系

對(duì)于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要依靠的是公法保護(hù)還是私法保護(hù)，法學(xué)界一直有一些爭議。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以私法為主，兼顧公法；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公法為主，兼顧私法。應(yīng)該說，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，這兩種法律上的保護(hù)手段和途徑是并行不悖的。公法規(guī)范和調(diào)整的主要是國家、政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作中的職責(zé)或行為；私法規(guī)范和調(diào)整的主要是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體的民事權(quán)利或行為。二者雖然在保護(hù)對(duì)象上看似重合，但在法律性質(zhì)和關(guān)系上有著本質(zhì)的不同。前者規(guī)范的是國家的行政保護(hù)行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚(yáng)等，以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的行政、財(cái)政、技術(shù)等措施。后者提供的則是一種民事保護(hù)，即保障相關(guān)權(quán)利主體的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，私法保護(hù)并不能簡單取代公法保護(hù)，公法保護(hù)也不能簡單取代私法保護(hù)。這兩種保護(hù)各有側(cè)重，當(dāng)然也各有局限。

在主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)其予以公法保護(hù)，已經(jīng)成為國際層面的一個(gè)基本共識(shí)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織一直積極推動(dòng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，鼓勵(lì)各國制定相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律。而聯(lián)合國教科文組織則致力于在更廣泛的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)，尤其是公法保護(hù)。兩個(gè)國際組織還在該領(lǐng)域開展合作，聯(lián)合召開了一系列會(huì)議，推動(dòng)、鼓勵(lì)各國加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。兩個(gè)組織于1982年共同推出《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用和其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》（以下簡稱《示范條款》），希望各國參照制定相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律。此后，聯(lián)合國教科文組織于2003年出臺(tái)《公約》，其所規(guī)定的“保護(hù)”的性質(zhì)就是行政保護(hù)。如果比較一下《公約》和《示范條款》，不難看出兩者的保護(hù)對(duì)象亦有相當(dāng)?shù)闹睾希@并無礙兩者各自顯現(xiàn)的立法價(jià)值。

由此可見，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，公法保護(hù)和私法保護(hù)并不是非此即彼的事情，兩者性質(zhì)根本不同，但完全可以并行不悖。正如國家采取措施發(fā)掘、研究、保存、弘揚(yáng)京劇藝術(shù)，這并不妨礙梅蘭芳的特定作品依法享有其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如果僅靠保護(hù)梅蘭芳的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而放棄國家的行政保護(hù)，京劇的發(fā)展決不會(huì)出現(xiàn)今天的局面。

總而言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既具有文化性、又具有經(jīng)濟(jì)性的雙重性質(zhì)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既代表著公共利益、又體現(xiàn)著私人利益的雙重利益關(guān)系，從而決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律路徑選擇的復(fù)雜性和多樣化，即法律保護(hù)體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)兼顧和協(xié)調(diào)公法保護(hù)和私法保護(hù)的關(guān)系。

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