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摘要：外資并購方式將取代外商直接投資創(chuàng)建企業(yè)方式作為我國主要的利用外資的形式。在我國當前外資并購實踐不規(guī)范和外資并購立法嚴重滯后的情況下，如何解決外資并購上市公司中存在的種種問題是當務之急。

關鍵詞：外資并購國民待遇反壟斷

隨著世界性的經(jīng)濟復蘇，世界性的第五次并購浪潮延續(xù)至今。我國自二十世紀90年代以來一直深受此次浪潮的影響。外資直接或間接進入上市公司乃至控股上市公司已成為跨國公司并購我國上市公司的新動向。世界性的資產(chǎn)流動早已以公司并購方式為主，1999年跨國并購金額占全球投資的60％以上，而反觀中國吸引外資的主要方式還停留在設立外商投資企業(yè)的基礎上，直至現(xiàn)在以并購方式吸引外資的比率僅在全部吸引外資總量的6％左右，足見差距之大。以外資并購方式吸引外資有著其獨特的優(yōu)勢，它可以在促進我國產(chǎn)業(yè)結構和產(chǎn)品結構調整、盤活國有企業(yè)、改善企業(yè)經(jīng)營機制、加快技術改造以及提高企業(yè)競爭力等方面發(fā)揮作用。它作為一種吸引外資的形式在我國還得不到普及的原因就在于我國相應的基本法律、法規(guī)不健全、不協(xié)調甚至法律之間存在矛盾，存在著外資并購無法可依等諸多急需解決的問題。

一、概述

外資并購上市公司是外資并購的目標為上市公司的并購。綜觀我國現(xiàn)今該種類并購中主要有三種并購模式：（1）通過協(xié)議認購國有股、法人股的直接控股模式，如著名的“北旅事件”；（2）協(xié)議認購上市公司擬發(fā)行的B股模式，如“贛江鈴事件”；（3）收購國內上市公司原外資股東股權的間接收購模式，如“福耀事件”。（4）收購上市公司的境外上市外資股H股，這種并購應按國際私法由股票上市地法律調整。前三種并購事件的出現(xiàn)多是在我國法律法規(guī)沒有相應的規(guī)定下出現(xiàn)的，外資并購立法遠遠落后于現(xiàn)實發(fā)展，給我國很大的沖擊。急需進行相應的立法，對并購行為進行規(guī)定，確保發(fā)揮外資并購的積極作用，最小化其負面作用。目前我國對外資并購的行為規(guī)制的法律主要散見于外商投資法、公司法、證券法、企業(yè)兼并法中，所涉及的法律法規(guī)數(shù)量無比龐大，但專門規(guī)定卻不多。這些法律法規(guī)中專門規(guī)制外商投資的有三資企業(yè)法及實施細則、《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》、《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》、《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》、《關于外商投資企業(yè)合并與分立的決定》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息批露管理辦法》及最新頒布的《向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。上述法律法規(guī)的頒布和實施客觀上填補了我國外資并購的法律制度的空白，初步改變了以前無法可依的情況。特別是最新頒布的《向外商轉讓上市國有股和法人股有關問題的通知》它不僅為外國投資者進入國內證券市場提供了法律依據(jù)，而且體現(xiàn)出我國在加入世貿(mào)組織后努力適應世界性并購浪潮的努力。然而必須正視的是在外資并購實踐對立法的要求方面，立法存在著相當大的差距。

二、外資并購我國上市公司存在的問題

外資并購我國上市公司作為我國利用外資的新形勢由于法律法規(guī)的問題，造成了實踐中若干并購問題的出現(xiàn)，表現(xiàn)在如下方面：1國家股和法人股的轉讓不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象。2股份轉讓和收購進行“暗箱操作”、違背了信息公開原則。3并購中常伴隨關聯(lián)交易，損害被收購方、中小股東和其他利益相關者的利益。4對于惡意收購，目標方常常束手以待，缺乏合法的反收購手段。5用間接收購規(guī)避我國法律。6外資低成本并購我國上市公司，造成國有資產(chǎn)的流失。7外商進行投機性并購。8外資并購具有成片、成行業(yè)、集團化趨勢，已經(jīng)在某些行業(yè)形成了事實上的壟斷等等問題。外資并購我國上市公司猶如一把雙刃劍，其給我國經(jīng)濟發(fā)展所帶來的積極意義和消極影響都是無法回避的事實?；谟行Ц偁幒推渌埔鈩訖C進行的外資并購對一國的經(jīng)濟發(fā)展是有利的但是基于壟斷市場或投機動機的外資并購則會對一國的經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響。我認為只有制定合理、科學的外資并購的政策和法律，充分發(fā)揮政策與法律對經(jīng)濟發(fā)展的指導和規(guī)制功能，才是解決問題的正確途徑。之所以會出現(xiàn)如此多的問題，我認為至少應該歸因于如下原因：①外資的“超國民待遇”②現(xiàn)行立法的內容不完善，存在法律漏洞，不僅造成許多行為無法得到有效的規(guī)制，而且使法律規(guī)范缺少可操作性③我國一些相關的法律制度沒有及時出臺，導致法律規(guī)范的不協(xié)調與法律的盲區(qū)的存在。

三、問題的解決

針對以上存在的問題原因，至少應該從如下三方面著手解決：

1對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準。目前，我國在稅收、投資、金融、外貿(mào)管理、簡化審批程序方面給予外商以“超國民待遇”。例如，在繳付出資的規(guī)定方面，我國《公司法》第25條規(guī)定“股東應當足額繳納公司中規(guī)定的各自認繳的出資額”“存入準備設立的有限責任公司在銀行的臨時賬戶”。這說明中資企業(yè)必須在足額繳清注冊資本經(jīng)審查合格后方可獲取營業(yè)執(zhí)照。而根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外資企業(yè)實行認繳制其第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15％也就是說外商要想取得國內一個企業(yè)的控制權，即取得51％以上的股份，只需要首期繳付相當于總股份7.58％51％×15％＝7.58％的出資，即可取得被并購的中方企業(yè)的絕對控股地位。這樣外資企業(yè)在資產(chǎn)籌措和實際運作方面就有了較大的自主權和靈活性于是，有些外商干脆采取在國外“借殼上市”的手法用“借殼上市”所取得的資金，繳納剩下的收購所需的資本，從而使外商只需要用極其微小的代價就可獲得中方一家企業(yè)的絕對控制權。而按照我國《公司法》的規(guī)定，這樣的操作內資企業(yè)是無法實現(xiàn)的。因此，“超國民待遇”對于內資企業(yè)而言，是極其不公平的。同時，“超國民待遇”的實施不僅造成了內外資企業(yè)的不公平待遇，削弱了內資企業(yè)的競爭地位而且造成了國家財政收入的直接減少國有資產(chǎn)的大量流失損害了國家利益。由于發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展程度足以對抗外資并購對其的沖擊，所以對外資并購基本上一直持“國民待遇原則”，即立法上表現(xiàn)為較少對外資并購制定專門法律，而是制定涉內、涉外企業(yè)并購統(tǒng)一適用的企業(yè)并購法律制度。我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，應該在立法上對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準?！把驖u進”的原因在于給予內外資企業(yè)同樣的待遇可能會遇到阻力及吸引外資總額在一定期間減少的情況，但這是和國際慣例接軌的必經(jīng)階段?！坝邢拗啤钡膰翊鰟t是必然的，世界上的任何國家不論經(jīng)濟發(fā)達與否，出于對壟斷和失業(yè)的恐懼也致使政府不得不對跨國并購謹慎有加，即不排除作出一些特別規(guī)定，對外資并購在某些特殊情況下加以限制直至禁止。其限制主要出于對國家安全的考慮和保證本國企業(yè)對關鍵經(jīng)濟部門的控制。比如，美國在航運、通訊、采礦、國防等要害領域禁止外資染指；同時對外資并購房地產(chǎn)、銀行業(yè)和農(nóng)業(yè)領域亦有限制。中國加入WTO后作為發(fā)展中國家在市場格局日益開放的格局下，并購的天然優(yōu)勢勢必會使其逐步取代跨國創(chuàng)建企業(yè)方式而成為外商直接投資的主要方式。在我國缺乏反壟斷規(guī)則的情形下，那些具有規(guī)模優(yōu)勢，市場競爭力強勁的外國企業(yè)若并購我國上市公司不可避免的會出現(xiàn)對中國市場的壟斷狀態(tài)或濫用其先天優(yōu)勢實施反競爭的并購等壟斷行為。外國資本已經(jīng)在一定程度上威脅到了我國民族工業(yè)的獨立性，這種狀況若不能予以有效抑制，勢必嚴重制約我國民族工業(yè)的發(fā)展。故應該根據(jù)我國的現(xiàn)實情況對國內的“敏感產(chǎn)業(yè)”作出限制或禁止外資并購的規(guī)定，同時對外資并購實行必要的監(jiān)督和管理。表現(xiàn)在立法上就是應該變內外資分別立法的雙軌制模式為單軌制模式。這同時也是用實際行動對世貿(mào)規(guī)則的遵守。但這些都是應該在保證經(jīng)濟安全的基礎之上的，即需具備抗衡外資壟斷國內市場、提高本國權益和外資轉移風險的能力。如我國目前《公司法》對公司出資規(guī)定的是法定資本制，而三資企業(yè)法則實行授權資本制，若根據(jù)單軌制原則立法則內外資企業(yè)就能采用統(tǒng)一的標準。這就意味著外資并購將取得與國內企業(yè)相同的法律環(huán)境，從而表明我國所采取的并購的“國民待遇”原則無論在形式上和實際上均將與國際慣例接軌。2對現(xiàn)行法律法規(guī)的完善。現(xiàn)行的立法散亂、不系統(tǒng)、缺乏體系。①我國現(xiàn)今雖未制定反壟斷法，但目前從我國頒布的有關法規(guī)中也有一些對外資并購范圍的規(guī)定。1995年6月，國家計委、經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》及相應的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》。其中《方向》中就明確將外商投資項目分為允許、鼓勵、限制和禁止四大類，并把鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《目錄》，使得外商投資產(chǎn)業(yè)政策得以統(tǒng)一化和具體化，外資并購當然應該遵循該規(guī)定。但這些規(guī)定只是明確了外資進入的具體行業(yè)和范圍，并沒有確定外資進入的范圍。為了維護本國經(jīng)濟自主權和獨立性，防止本國經(jīng)濟過度的依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經(jīng)濟發(fā)展服務的同時，還對外資的進入設定了一定的范圍。運用產(chǎn)業(yè)政策對外商進行引導是各國政府的通行的做法，產(chǎn)業(yè)政策直接體現(xiàn)國家宏觀調控意圖，外資并購行為必須符合一國經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。目前面對外資大規(guī)模地并購中國企業(yè)我們應當結合產(chǎn)業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理、設定制度條件和法律規(guī)定來指引外資并購行為。從維護國家的經(jīng)濟安全、保護民族工業(yè)的自主權和獨立性出發(fā)，分步驟、分階段地進行，并且隨著我國國有經(jīng)濟行業(yè)分布地調整和經(jīng)濟發(fā)展的需要，及時地對外資進入行業(yè)和領域進行調整，在調整過程中加強產(chǎn)業(yè)政策的立法導向作用。②“一般來說，行業(yè)的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業(yè)對外控股的比例就限制得低，反之則較高?！痹谖覈F(xiàn)行的外資立法中，對外商出資比例的規(guī)定過于簡單，對一般行業(yè)只規(guī)定了出資比例并無上限的規(guī)定，只是對一些重要的行業(yè)才規(guī)定了上限。我國目前的法律法規(guī)只明確了外資進入的具體行業(yè)和范圍，并沒有明確進入的程度。所以有必要完善法律法規(guī)區(qū)分不同行業(yè)具體規(guī)定不同的出資比例，具體外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國企業(yè)所帶來的負面效應，保護我國經(jīng)濟的自主性和安全性。③另外對外商增資擴股的行為進行規(guī)制缺乏明確具體的法律依據(jù)，在法律上也應補充合資期間外資增加投資的數(shù)額限制和程序的規(guī)定，以防止規(guī)避法律行為的出現(xiàn)，這是對中方利益的維護，同時也防止了國有資產(chǎn)的流失。

3在立法體系中進行完善，及時補充修改法律，注意法律的空白和漏洞。在西方國家規(guī)制外資并購行為時，都是從本國的實際情況出發(fā)建立了較為完善的規(guī)制體系，并且其基本的規(guī)制體系大致相同，都是通過反壟斷立法和公司立法、證券立法確立并購規(guī)則。而且其對企業(yè)并購的法律制約主要也反映在其反壟斷法中，旨在維護存在適度競爭性的合理結構，保護公平競爭機制。我國應該制定頒布如下法律：

①應盡快制定《反壟斷法》及《反不正當競爭實施細則》以建立健全競爭法律體系。從我國現(xiàn)階段壟斷的表現(xiàn)來看，我國現(xiàn)在已經(jīng)具備了制定反壟斷法的現(xiàn)實必要性。針對目前外資成片、成行業(yè)并購我國國有企業(yè)并已經(jīng)在某些行業(yè)、區(qū)域形成壟斷局面的情況，光依靠現(xiàn)有的《反不正當競爭法》，已經(jīng)不足以對此進行規(guī)制，因為，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》雖然同屬競爭法的范疇但《反壟斷法》的根本宗旨在于反對限制競爭這與反對不擇手段的惡意競爭的《反不正當競爭法》的宗旨是有性質差別的。而且，利用《反壟斷法》規(guī)制外國企業(yè)尤其是跨國公司的壟斷行為以維護競爭保護民族工業(yè)維護國內的經(jīng)濟安全是國際上通行的做法，許多國家都將《反壟斷法》作為克服外資并購負面效應的核心法律。面對中國日益增多的外資并購，應當依據(jù)國際慣例，立即出臺一部《反壟斷法》，對壟斷行為的界定、構成、監(jiān)管、處罰等作出實質性的規(guī)定。

②為了統(tǒng)一并購立法，立即制定一部統(tǒng)一的、規(guī)范化的、權威的《企業(yè)并購基本法》十分必要并具有重要現(xiàn)實意義。目前我國規(guī)范并購的多是法律規(guī)定，法律層次低，法律之間不協(xié)調、不銜接甚至互相之間存在矛盾，操作性亦差，所以很有必要制定內外資并購均適用的《企業(yè)并購基本法》，使并購行為規(guī)范化，以此作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心以及外資并購的相關法律制度的立法依據(jù)和基礎。

③制定一部完善的《外商投資審查法》。重點對審批機構、審批程序、審批責任等做出規(guī)定。從而完善外資并購的審批制度規(guī)范審批程序強化審批責任以避免和減少國有資產(chǎn)的流失。

④應針對產(chǎn)權交易市場混亂的問題，制定有效的管理規(guī)則，在條件成熟的時候出臺《產(chǎn)權交易法》，對產(chǎn)權交易的概念、對象、管理機構、運作機構、中介機構等作出明確的規(guī)定，嚴格資產(chǎn)評估標準，規(guī)范評估程序，加大對產(chǎn)權交易中所存在的欺詐、違規(guī)操作等行為的處罰力度，特別是對造成國有資產(chǎn)重大損失的有關當事人應予追究行政責任和刑事責任，把外商與國有企業(yè)的產(chǎn)權交易納入統(tǒng)一的市場價格體系中，增加外資并購的公開、公平、公證性，實現(xiàn)產(chǎn)權交易的規(guī)范化。

對外資并購的行為的規(guī)范是《合同法》、《證券法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律的共同任務，不可能單由某一步法律單獨調整，它涉及的內容非常廣，故需要眾多法律法規(guī)的共同調整，從而構成一個完整的法律體系。而且它的內容也不是一成不變的，需要根據(jù)情況不斷完善補充。

四、結論

十年前的中國還在討論姓“社”還是姓“資”的問題，而轉眼間外資并購也已經(jīng)不再是洪水猛獸了。外資并購上市公司固然存在問題，但從總體上看它對我國經(jīng)濟的發(fā)展是利大于弊的。我們應該積極的應對外資并購中的種種問題，從立法上進行規(guī)制，盡量將不利方面降到最低程度，以保證外資并購能夠在良性的軌道展開，推動我國經(jīng)濟的發(fā)展。