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一、契約自由原則闡釋

契約自由原則是傳統(tǒng)合同法中最重要的原則，并與權(quán)利能力平等原則、私有財(cái)產(chǎn)神圣原則共同構(gòu)成資本主義私法三大基本原則。契約自由亦稱合同自由，基本含義是指：契約是雙方當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，依合意而訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)雙方當(dāng)事人的合意不得隨意變更和解除。契約自由原則的實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。契約自由原則表明合同雙方的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須基于當(dāng)事人的合意產(chǎn)生，“它使當(dāng)事人有權(quán)擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設(shè)置相互之間的法律關(guān)系”，“亦即當(dāng)事人有權(quán)自行創(chuàng)設(shè)其權(quán)利義務(wù)”，表明個人意思行動應(yīng)絕對自由，締結(jié)契約時，就其內(nèi)容、方式以及相對人之選擇，皆屬當(dāng)事人之自由，國家不能加以干涉，即“依法成立的契約，在締約當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力?！?/p>

概而述之，契約自由應(yīng)包括以下具體涵義：

1.契約自由作為平等的市民社會最重要的法律原則，須以平等自愿為前提。就平等而言，意味著雙方當(dāng)事人在地位、人格和表達(dá)意思方法處于無差別狀態(tài)，他排除了任何一方的任性和專橫，也排除了一方對另一方的屈從和遷就，從而保證合同的公平和利益的平衡。

2.締結(jié)契約之自由。即一個人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定是否與他人締結(jié)契約，他沒有法定的義務(wù)。這一點(diǎn)在倡導(dǎo)契約自由的自然法學(xué)者看來是天經(jīng)地義的?！叭绻f，人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人特別的權(quán)利義務(wù)?！币环矫?，締約自由是締結(jié)契約的權(quán)利，當(dāng)事人愿不愿意締結(jié)契約完全是其個人的事情，由其自行決定。另一方面，締約自由是排除外力干預(yù)的權(quán)利，當(dāng)事人締結(jié)契約應(yīng)當(dāng)不受任何外界他人的干預(yù)。締約自由是決定合同內(nèi)容等自由的前提，因?yàn)槿绻?dāng)事人不享有締約自由，也就根本談不上決定合同內(nèi)容的問題。

3.選擇相對人的自由。即當(dāng)事人有權(quán)決定與誰締結(jié)契約，選擇相對人締結(jié)契約、進(jìn)行交易，完全是其個人權(quán)利范圍之內(nèi)的事情，任何人都不能強(qiáng)行要求與他人締約。

4.決定契約內(nèi)容的自由。決定契約內(nèi)容的自由是契約當(dāng)事人接受何種約束的選擇權(quán)，這無疑應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主決定。據(jù)此，締約者可以自由選擇契約的標(biāo)的、價(jià)款、交付方式、履行時間、地點(diǎn)、違約責(zé)任等各方面內(nèi)容，只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定、社會公共利益及誠實(shí)信用原則，它就是合法有效的，甚至即使當(dāng)事人之間訂立的契約存在不公平，只要當(dāng)事人是自愿接受而不是出于脅迫或欺詐，他人都不能改變。

5.締約方式之自由。即當(dāng)事人有選擇締結(jié)契約具體形式的自由，也就是可以選擇其意思表示的自由。當(dāng)事人對其所訂立的契約采取何種形式，同樣應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自由協(xié)商決定，法律不應(yīng)強(qiáng)行規(guī)定當(dāng)事人之間締約采取何種形式?！叭魏紊袷サ男问蕉加锌赡茏璧K當(dāng)事人完全自由地表達(dá)其真實(shí)的意思，而社會通過某種神圣的形式，就等于說已經(jīng)把某種超越當(dāng)事人意志并先于當(dāng)事人的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人”。

6.變更和解除契約的自由。也就是說當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。既然當(dāng)事人有締結(jié)契約的自由和決定契約內(nèi)容的自由，當(dāng)然也可以通過協(xié)商一致任意地變更合同內(nèi)容或解除合同，這同樣是契約自由的應(yīng)有之義。

7.契約神圣和契約的相對性。如果契約是根據(jù)雙方當(dāng)事人的自由意志而訂立的，那么由此而產(chǎn)生的契約權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是神圣的，當(dāng)事人不得違反，法院應(yīng)當(dāng)保證其得到履行。這種神圣性來源于契約自由原則的逆推導(dǎo)。契約的神圣性要求法院不得直接或間接地改變當(dāng)事人之間的契約內(nèi)容，甚至契約可以違背“新頒布的法律而即刻生效”，因?yàn)槿绻麑⑵跫s置于新的法律支配之下，且讓契約按照新的法律發(fā)生效力，無異于對合同進(jìn)行了間接修改。另一方面，既然契約的權(quán)利義務(wù)是由當(dāng)事人雙方完全依照自己的個人意志通過協(xié)商而自由創(chuàng)設(shè)，那么這些創(chuàng)設(shè)的契約權(quán)利義務(wù)當(dāng)然只對當(dāng)事人有效力，當(dāng)事人之外的任何第三人都不受該契約權(quán)利義務(wù)的約束。

毫無疑問，市場經(jīng)濟(jì)是以每個市場主體的自私自利為前提假設(shè)的。在契約自由這一法律原則下，任何參與市場活動的契約訂立者都是出于對自身利益的考慮，充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢，挖掘自己的潛能，最大程度的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)自己的利益。當(dāng)整個市場之中每個人都在為著各自的利益而忙碌奔波，而勞動創(chuàng)造，這就實(shí)現(xiàn)了契約自由所追求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場繁榮。綜觀西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展史，這已是無可辯駁的明證。

二、格式條款闡釋

自19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)從自由競爭向壟斷的轉(zhuǎn)變，以及作為現(xiàn)代工業(yè)文明成果的城市公用事業(yè)的廣泛發(fā)展，出現(xiàn)了大量的格式條款(格式合同)，并且發(fā)展成為社會經(jīng)濟(jì)生活中一項(xiàng)至為重要的交易制度。格式條款自其產(chǎn)生之日起，憑借其自身的特點(diǎn)在社會經(jīng)濟(jì)生活中迅速普及開來，特別是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，交易的便捷性與安全性已成為商事交往所追求的重要價(jià)值目標(biāo)，使得格式條款作用于經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，以至于西方學(xué)者古斯特(G.Guest)論述到：“在目前普通人訂立的合同總數(shù)中，格式合同的數(shù)量大約占99%，很少有人會記得他們最后一次簽訂合同是什么時候。恐怕實(shí)際的情況是，除了格式合同，他們所簽訂的合同只有少數(shù)口頭合同算是例外。而對于那些較為活躍的人來說，他們每天可能要簽訂幾份格式合同。”

那么，什么是格式條款呢？

綜觀世界各地法例，對格式條款的稱謂有多種多樣，舉其要者，大致有以下幾種：(1)標(biāo)準(zhǔn)合同，此概念為英國法所采。在英國，標(biāo)準(zhǔn)合同分為兩種類型：一是示范合同，即根據(jù)法律和慣例而確定的具有標(biāo)準(zhǔn)化格式和條款的各類合同，其形式本身不具有強(qiáng)制力；二是附意合同，是指經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的當(dāng)事人預(yù)先擬定一定格式和內(nèi)容的合同文件，并憑借自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)加于對方的合同。此類合同實(shí)際上已經(jīng)不存在協(xié)商訂約的問題，對方當(dāng)事人只須對已訂合同條款表示接受或拒絕，即可以決定合同存在。(2)附合合同，此概念為法國法所采，是指一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂“不訂立合同的選擇”客觀上又根本不存在。(3)一般契約條款，此概念為德國法所采，是指契約當(dāng)事人一方為不特定多數(shù)相對人所制定，而于締約時提出之契約條款，不論其條款系獨(dú)立于契約之外、為契約之一部分，抑或載于契約書面之上，亦不論其范圍、字體或契約之方式如何均屬之。(4)定型化契約，此稱謂為我國臺灣法所采，以臺灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第二條之定義，其含義是指：企業(yè)經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬定之契約條款。

從以上的各種稱謂及界定來看，各法律對格式條款的規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)各有不同，調(diào)整范圍也有大有小。德國和我國臺灣地區(qū)所指范圍較為寬泛，而法國則把格式條款限定在一定的嚴(yán)格范圍之內(nèi)。我國目前的立法存在兩種情況：一是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其稱為格式合同，但并未給其下定義；二是《合同法》將其稱為格式條款，其39條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

綜合以上各種法例觀點(diǎn)，雖然對格式條款的界定、稱謂有一些差異，但我們?nèi)钥梢詮乃鼈儺?dāng)中發(fā)現(xiàn)其共有的、本質(zhì)的東西。由此，對格式條款可作如下界定：格式條款是指合同一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，不允許相對人對其內(nèi)容進(jìn)行修改，相對方在訂立合同時只能概括地表示同意或不接受的條款。

三、對“格式條款對契約自由原則產(chǎn)生沖擊”這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)的再認(rèn)識

按照傳統(tǒng)契約法理論，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的行為，而當(dāng)事人意思一致則包括兩個基本點(diǎn)：一是當(dāng)事人用明示或默示的方法表現(xiàn)其意志并確定雙方權(quán)利義務(wù)的具體細(xì)節(jié)內(nèi)容，也就是說，當(dāng)事人可以完全獨(dú)立地使雙方意志達(dá)成一致。除了必須滿足合同性質(zhì)本身提出的要求之外，當(dāng)事人對其他許多問題都享有決定權(quán)。二是當(dāng)事人之間存在協(xié)商或至少可以進(jìn)行協(xié)商……在傳統(tǒng)理論中，建議和反建議構(gòu)成了訂立合同的協(xié)商過程，而協(xié)商則是意思表示達(dá)成一致的基礎(chǔ)。但是，他們認(rèn)為，格式條款的出現(xiàn)卻使上述兩個基本點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)的距離拉得很遠(yuǎn)。總結(jié)起來，他們有四個理由：

1.經(jīng)濟(jì)地位的懸殊造成了當(dāng)事人“自愿”的虛假性。格式條款在訂入合同時相對人享有訂或不訂的權(quán)利，表面上看來相對人與格式條款提供者是平等的，但在現(xiàn)實(shí)中，相對人大多是消費(fèi)者，消費(fèi)者往往為了生活而不得不接受他人提供的格式條款，特別是在某些具有壟斷地位的生產(chǎn)經(jīng)營者面前，消費(fèi)者往往是沒有其他選擇而被迫接受，這種“無奈的自愿”是相對人在無形壓力下不得已而作出的。

2.格式條款相對人的意思表示不是完全自由的。其依據(jù)是“任何人不得被未經(jīng)其同意的義務(wù)所約束”這一傳統(tǒng)契約理論原則。認(rèn)為，格式條款往往是由其使用的企業(yè)預(yù)先擬定，這些企業(yè)借助其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力拒絕任何人對其事先擬定好的格式條款進(jìn)行任何改變，相對人只能“要么接受，要么走開”(takeitorleaveit)，實(shí)際上剝奪了相對人與之進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。因此，對契約制定一方是自由的，而對相對人來說則不是完全自由的。

3.制定格式條款的一方可能利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢擬定諸多不公平條款。波斯納指出：“在獨(dú)占情形下，買受人無法與出賣人討價(jià)還價(jià)，而出賣人則能有限度地去強(qiáng)迫買受人接受其條款?！备袷綏l款有時“具有印好的條款來規(guī)束粗心大意的購買者的目的，此極可能有欺詐的成分?！痹谙鄬θ吮黄冉邮懿还綏l款的條件下，契約自由原則已難以體現(xiàn)。

4.格式條款的制定者在條款中常常排除法律規(guī)范的適用。臺灣學(xué)者黃越欽先生認(rèn)為：“企業(yè)所有人利用形式上之契約自由原則，將條款片面置入契約之內(nèi)，確保其利益，排除法律規(guī)定，相對人自始對之不能置一詞，嗣后亦無主張契約自由之可能?！?/p>

單單在法學(xué)領(lǐng)域從契約自由與格式條款本身的關(guān)系上研究，以上主張和理由無疑是正確的、成立的。但是，從維護(hù)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)快速健康發(fā)展的系統(tǒng)的全局的角度分析，這種主張又有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌，可以說是治標(biāo)非治本之策。從西方一百多年的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展史我們可以看出，契約自由原則是資本主義上升時期經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的法律制度保障；大量格式條款的運(yùn)用毫無疑問又提高了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率，同時在很大程度上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二者并存并不矛盾，甚至可以說是相輔相成相得益彰。至于從法學(xué)上說，格式條款對契約自由原則產(chǎn)生沖擊問題，就連那些對格式條款持贊成觀點(diǎn)的學(xué)者也承認(rèn)可以通過法律對其進(jìn)行規(guī)制來解決。更重要的，雖說是“格式條款對契約自由原則產(chǎn)生沖擊”，但那僅僅是表象的、淺層的、片面的認(rèn)識，誰不曾知資本主義市場經(jīng)濟(jì)從自由時期發(fā)展到壟斷時期，經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻頻出現(xiàn)，社會動蕩，人人自危，其真正的罪魁禍?zhǔn)啄耸墙?jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的“壟斷”。與其說是“格式條款對契約自由原則產(chǎn)生沖擊”，倒不如說壟斷是對契約自由原則的絕對的真正的挑戰(zhàn)。因?yàn)橹詴霈F(xiàn)契約當(dāng)事人“自愿”的虛假性、相對人意思表示的不完全自由、以及不公平格式條款等問題，在很大程度上是當(dāng)事人地位不平等造成的。法律將現(xiàn)實(shí)中千差萬別的人處理成一個抽象的“人格”，人格是完全平等的，卻沒有考慮基于現(xiàn)實(shí)權(quán)利的各種條件如經(jīng)濟(jì)地位、實(shí)力、天賦、能力、機(jī)遇、環(huán)境、時間等的差異，即不關(guān)心事實(shí)上是否平等。如果片面地強(qiáng)調(diào)契約自由原則，用表面上的平等掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等，又一再強(qiáng)調(diào)法律上所謂的平等是毫無意義的。

為此，我們不但要強(qiáng)調(diào)契約自由，要對格式條款進(jìn)行一定程度的法律規(guī)制，更重要的是要完善反壟斷法規(guī)，堅(jiān)決反對市場經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的壟斷現(xiàn)象，這才是我們法學(xué)工作者推崇的法律上的公平。

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