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提要：反壟斷法適用除外制度是反壟斷法不可或缺的重要組成部分。適用除外制度的實施對保證國民經(jīng)濟的健康發(fā)展具有重要意義。本文試從司法和執(zhí)法面對的新環(huán)境和新發(fā)展，從理論基礎(chǔ)出發(fā)，結(jié)合國外反壟斷法來說明反壟斷適用除外制度的特殊作用。并結(jié)合本國國情對反壟斷法適用除外制度的幾個相關(guān)問題進行淺析。

關(guān)鍵詞：反壟斷豁免適用除外制度WTO經(jīng)濟全球化

一、反壟斷法適用除外制度的立法背景

反壟斷法以其原則性強和彈性極大的條款，織就了“疏而不漏”的恢恢法網(wǎng)。

但它并非對所有的限制競爭行為都進行禁止。利益權(quán)衡和合理原則在反壟斷法中占居著重要位置，即在限制競爭行為既有積極效果又有消極效果的情況下權(quán)衡利弊，“當(dāng)利大于弊”時，反壟斷法就可以網(wǎng)開一面，對此類限制競爭行為予以豁免。并由此產(chǎn)生了反壟斷法的豁免制度。

二、反壟斷法適用除外制度的概念及立法概況

除外制度又叫豁免制度，豁免是指排除適用反壟斷法的情況。從一般意義上說，反壟斷法的豁免制度是指對于形式上符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，因其符合免除責(zé)任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定中排除出去。主要指反競爭協(xié)議和濫用支配地位行為的豁免?；砻庵贫韧ǔＪ侵咐婧饬康慕Y(jié)果。即從經(jīng)濟效果上對于限制競爭行為的性質(zhì)和影響進行利益對比，在“利大于比弊”時將排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定。其法律效果是：一但限制競爭行為符合豁免條件而適用豁免規(guī)定時，不發(fā)生反壟斷法上的法律責(zé)任。

從反壟斷立法來看，對豁免的規(guī)定大體上有兩種情況：1，針對不同的反競爭行為適用不同的豁免規(guī)定，或者針對不同的情形規(guī)定不同的豁免情況。例如，歐盟競爭法、德國反限制競爭法、日本反壟斷法等對反競爭協(xié)議的豁免的規(guī)定就屬于這種情況。這些反壟斷法沒有規(guī)定適用于所有反競爭行為的統(tǒng)一豁免制度。2，集中規(guī)定適用于所有反競爭行為的豁免制度。澳大利亞就屬于這種情況，澳大利亞貿(mào)易行為法第四編先是對反競爭協(xié)議、濫用行為以及反競爭的購并作出了禁止規(guī)定，然后規(guī)定了法定豁免。例如，貿(mào)易行為法明文規(guī)定允許聯(lián)邦法律、州法律、地區(qū)法律以及其他規(guī)定作出豁免規(guī)定的情況。但是豁免的期限限于2年。下列協(xié)議可以申請豁免：有關(guān)雇工等的產(chǎn)業(yè)協(xié)議；僅僅為保護購買者的利益而在有關(guān)出售營業(yè)或者公司股份中的合同約定；遵守澳大利亞標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；出口協(xié)議；消費者聯(lián)合抵制；有關(guān)專利、版權(quán)、商標(biāo)和設(shè)計的安排。顯然，這種規(guī)定只不過在行式上將各類反競爭行為的豁免放在一起，實際內(nèi)容仍然是因不同行為而作出不同規(guī)定。

從豁免規(guī)定的方式來看，有的立法直接規(guī)定了豁免的具體類型，如德國反限制競爭法、日本反壟斷法等有關(guān)中小企業(yè)卡特爾、專門化卡特爾、合理化卡特爾等的規(guī)定。有的立法規(guī)定了抽象的豁免標(biāo)準(zhǔn)。如歐盟競爭法第85條。有的立法留給法院和執(zhí)法機關(guān)在個案中按照合理分析規(guī)則自由裁量。

三、反壟斷法適用除外制度的確認(rèn)：比較法的研究

（一）美國的反壟斷法的適用除外制度的發(fā)展

反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的例外規(guī)定，必須有嚴(yán)格的范圍界定，法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)密性要求確定劃分合法壟斷和非法壟斷的界線，確認(rèn)原則的設(shè)立就成為認(rèn)定適用除外的基礎(chǔ)。一般而言，各國規(guī)定了兩個確認(rèn)原則:一本身違法原則，二合理原則。這兩個原則都是在美國反托拉斯法實踐中形成的。本身違法原則是指只要企業(yè)的市場占有超過一定比例或具體行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；合理原則要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態(tài)對市場的影響之后，才能確定它們是否違法。

在某行業(yè)和領(lǐng)域，美國聯(lián)邦反托拉斯法并不都是一體適用。這也是考慮到美國聯(lián)邦法和州法的兩層體制以及特殊的需求。

1、險業(yè)，體育運動適用除外

保險業(yè)豁免適用反托拉斯法，主要規(guī)定于國會制定的麥克卡蘭——費古森法。該法授權(quán)州政府對保險業(yè)進行規(guī)制，只有在州政府沒有規(guī)制保險業(yè)時，謝爾曼法、克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法才適用保險業(yè)。但保險業(yè)中的聯(lián)合抵制、強迫、威脅行為或協(xié)議，不能豁免適用聯(lián)邦反托拉斯法。目前，所有州都頒布了規(guī)制保險業(yè)的規(guī)則。從1945年起，保險業(yè)就基本上不受聯(lián)邦反托拉斯法的規(guī)制。

2、行為適用除外

州政府作為主權(quán)單位，其貿(mào)易限制行為可以除外使用聯(lián)邦反托拉斯法。這一原則開始于1943年的Parkerv.Brown案。美國最高法院認(rèn)定加利福尼亞州農(nóng)業(yè)分配法制定的1940年葡萄干市場分配計劃沒有違反聯(lián)邦反托拉斯法。它進一步認(rèn)為，加州時常分配計劃明顯不是通過私人協(xié)議或聯(lián)合力量來實施的，而是源于州政府立法的權(quán)威。美國學(xué)者將最高法院的這一判決稱為“州行為學(xué)說”。根據(jù)該學(xué)說，那些可之于“州本身的行為”可獲得反托拉斯的豁免。從1975年以后，法院開始限制州行為豁免制度的適用。2001年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會召集了一個州行為特別工作組，對以往判例予以總結(jié)，希望制定更具操作行的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）歐盟的適用除外制度的實踐

歐盟的除外適用制度分為類型豁免和個案豁免兩大類。其共同的淵源在于羅馬條約第85條第3款：“第一款的規(guī)定在下列情況下可能被宣告不適用：

1、行為人之間的任何協(xié)議或者任何類型的協(xié)議；

2、行為人團體的任何決議或者任何類型的決議；

3、任何協(xié)同行為或者任何類型的協(xié)同行為，

其有助于改進商品的生產(chǎn)和流通，或者促進技術(shù)或者經(jīng)濟的進步，同時使消費者公平分享由此產(chǎn)生的利益，并且：⑴除非為實現(xiàn)這些目標(biāo)所必須者外，對有關(guān)行為人不強加限制；⑵對于所涉及的產(chǎn)品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性?！?/p>

類型豁免是指直接規(guī)定在競爭法中的法定適用豁免的情形，方式為指定條例（regulation）,在條例中規(guī)定豁免的類型。屬于類型豁免范圍的限制競爭協(xié)議自動被免除限制競爭的責(zé)任，無需在申請歐盟委員會的核準(zhǔn)。類型豁免通常也加有限制，包括一個撤回條款，特定條件下，歐盟委員會可以撤回該豁免。并且豁免必須有時間限制，通常為10年，最長15年。類型豁免通常要符合一般的條件，這些條件通常涉及商品在成員國之間的自由流動，以及受豁免保護的這些商品之間繼續(xù)存在著競爭。根據(jù)歐洲法院的觀點，對類型豁免必須加以嚴(yán)格解釋。只有具體協(xié)議完全準(zhǔn)確地符合法律規(guī)定的條件，才可以使用類型豁免。歐洲委員會規(guī)定的類型豁免主要涉及以下方面：獨家銷售協(xié)議、獨家購買協(xié)議、專業(yè)化協(xié)議、研究和開發(fā)協(xié)議、特許協(xié)議、購買協(xié)議航空服務(wù)協(xié)議、海上運輸協(xié)議、汽車銷售協(xié)議以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

個案豁免是指歐盟委員會對于不屬于類型豁免范圍的限制競爭協(xié)議，根據(jù)個案情況認(rèn)定是否符合羅馬條約第85條第3款的規(guī)定而決定是否給予豁免。于美國的合理原則相比較，差別在于歐盟委員會必須在嚴(yán)格的概念框架下進行操作，沒有太多的激動余地，并且不是受一個單一的平衡標(biāo)準(zhǔn)的限制，而是受到上述羅馬條約第85條第3款的四個獨立標(biāo)準(zhǔn)的限制，理論上四個標(biāo)準(zhǔn)需要都達到，缺一不可，而不是簡單地進行利弊衡量就可以作出裁定的

四、反壟斷法適用除外的范圍

反壟斷法不僅就禁止性規(guī)定的形式和范圍作出明確規(guī)定，而且還要規(guī)定適用除外制度的范圍。只有對二者的表現(xiàn)形式和范圍作出明確的規(guī)定，才能使壟斷管理機關(guān)處理壟斷案件時，正確、嚴(yán)格適用法律，保護合法壟斷，限制和制裁非法壟斷。

西方發(fā)達國家的反壟斷法對適用除外制度的范圍作了較為詳細的規(guī)定。從各國反壟斷法立法來看，適用除外制度主要包括以下幾個方面：

1、特定的經(jīng)濟部門，一般是指具有一定的自然壟斷性質(zhì)的公用公益事業(yè)，如、電力、通訊運輸、水、煤氣、銀行、保險、郵電等行業(yè)。另外還有比較分散，容易波動的農(nóng)業(yè)以及不應(yīng)過多過濫的自然資源開發(fā)業(yè)也屬此列。

2、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，該產(chǎn)權(quán)本身就具有獨占性和壟斷性，因此不適用反壟斷法。但需要說明的是，如果知識產(chǎn)權(quán)專有人濫用權(quán)利，對受讓人和被許可人的造成限制，嚴(yán)重影響競爭對手的利益和損害交易對方的利益，這就屬對競爭的危害，構(gòu)成限制競爭行為，也要受反壟斷法的制裁。

3、特定時期和特定情況下的壟斷行為和聯(lián)合行動。這是指在經(jīng)濟不景氣時期為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合并、兼并以及發(fā)生嚴(yán)重災(zāi)害及戰(zhàn)爭情況下的壟斷行為。另外，反壟斷法對企業(yè)間為技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展而實行的協(xié)作，對中小企業(yè)的聯(lián)合行為，對發(fā)展對外貿(mào)易中的國內(nèi)企業(yè)之間的協(xié)調(diào)行為等一般也予以豁免。

五、對我國制定反壟斷法適用除外制度的建議

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和市場競爭的激烈，尤其是加入世貿(mào)組織之后，壟斷和反壟斷問題日益成為社會關(guān)注的熱點問題。近年來除行業(yè)壟斷和行政壟斷屢禁不止，甚至還愈演愈烈外，經(jīng)濟性壟斷開始抬頭。而且外國經(jīng)營者針對我國市場實施的跨國壟斷行為也開始出現(xiàn)。反壟斷問題日益成為促進我國市場經(jīng)濟體制建設(shè)和發(fā)展，維護競爭秩序的重要問題。但并非所有的壟斷行為及壟斷狀態(tài)都予以禁止，應(yīng)根據(jù)自身違法原則和合理原則去綜合衡量它們是否違法。因此，制定反壟斷法適用除外制度是非常必要的，關(guān)于制定這項制度建議如下：

1、WTO經(jīng)濟全球化、知識經(jīng)濟為立法背景。

我國加入WTO，經(jīng)濟全球化成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，世界也從工業(yè)經(jīng)濟時代邁入了以知識、信息為基礎(chǔ)的新經(jīng)濟時代，這一切構(gòu)成了21世紀(jì)我國經(jīng)濟發(fā)展的大背景。中國21世紀(jì)的反壟斷立法應(yīng)以此為依托，在開放的全球視野中尋找自己的適當(dāng)定位。

2、適用除外制度的適用范圍易采取概括和列舉相結(jié)合的體例。

適用除外制度可以說是反壟斷法的例外制度。各國出于各種原因和目的排除適用的最根本目的是為了促進國內(nèi)市場競爭。在當(dāng)今世界國內(nèi)市場和國際市場日益緊密結(jié)合、趨同的情況下，立法機關(guān)在制定反壟斷政策時，應(yīng)更關(guān)注兩個市場的沖突與協(xié)調(diào)，在不違反國際義務(wù)的原則下，更加關(guān)注國家戰(zhàn)略利益，從過去主要彌補國內(nèi)市場經(jīng)濟的局限性轉(zhuǎn)而在全球范圍內(nèi)運用宏觀政策干預(yù)經(jīng)濟，在全球范圍內(nèi)尋找資源的合理配置，促進競爭，維護競爭秩序的健康、穩(wěn)健運行。采取概括的方法可以使法律在運用中具有更大的靈活性，而列舉的方式更具有操作性。兩項結(jié)合可以使適用除外制度既適應(yīng)經(jīng)濟全球化、知識經(jīng)濟的變化又滿足了法律規(guī)范穩(wěn)健性的要求。wWw.gWyoO

3、結(jié)合我國國情，制定適合我國實際的反壟斷法

雖然我們處在新經(jīng)濟時代，但是我們的基本國情決定了我們不能超越我國的實際而緊隨時代新潮流。作為一個發(fā)展中國家，盡管我國目前的經(jīng)濟的確比以前大有好轉(zhuǎn)，經(jīng)濟增長勢頭十分強勁，國民生產(chǎn)總值以步入世界先進行列，但人均收入還較低，與先進國家相比仍相差甚遠。因此我們不能盲目樂觀。目前我們?nèi)匀煌Ａ粼诠I(yè)經(jīng)濟時代，法律作為反映經(jīng)濟基礎(chǔ)現(xiàn)實狀況的上層建筑就不能太過超前，也不能過于落后。否則法律只會成為空中樓閣，而起不到對經(jīng)濟基礎(chǔ)反作用以促進經(jīng)濟的發(fā)展的目的，那么制定法律也就毫無意義。因此，要制定適合我國現(xiàn)實狀況的反壟斷法。反壟斷法又是經(jīng)濟法的核心，而反壟斷法適用除外制度又是反壟斷法的重要組成部分。因此，反壟斷法適用除外制度的立法，應(yīng)當(dāng)借鑒參考世界先進發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，“去粗取精，取長補短”。同時也要立足于我國國情，特別是在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，國際壟斷等方面注意保護本國民族工業(yè)和國家經(jīng)濟的安全。

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