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建議招標標準予以細化

有關(guān)方面對全部使用預算資金的項目達到一定數(shù)額標準的，應當強制招投標，已經(jīng)達成共識。對于部分使用預算資金的項目，如何確定招標的標準值得研究。筆者認為，對于預算資金和民間資本共同投資的項目，不考慮預算資金和民間資本的比例，單純以預算資金絕對數(shù)額作為判斷該項目是否必須招標的標準是不妥的。這導致現(xiàn)實中政府過多介入和干預民間資本為主導的項目，挫傷民間投資積極性，產(chǎn)生了較大的副作用。首先，增加預算資金占比的規(guī)定，實質(zhì)是將民間資本居主導地位項目是否招標決定權(quán)交還給市場主體。這樣規(guī)定有利于劃清工程建設項目投資領(lǐng)域政府和市場的邊界，減少政府不適當?shù)母深A，符合黨的十八屆三中全會關(guān)于使市場在資源配置中起決定性作用的精神，符合黨中央、國務院關(guān)于促進民間投資的要求，尤其是在當前民間投資下滑的形勢下，更有利于發(fā)揮市場主體的積極性，民間投資節(jié)約管理成本，加快投資進度，從而更好地釋放民間投資活力。其次，不會影響預算資金的安全。一是對于預算資金在項目總額中占比較小但絕對數(shù)額較大的情況，意味著民間資本的絕對數(shù)額將遠遠大于預算資金，市場主體本身會比政府更加關(guān)注項目資金的安全。二是強制招標并不是唯一的資金監(jiān)管手段。財政部門可以依據(jù)預算法、預算法實施條例以及相關(guān)資金管理辦法，通過績效評價、財政監(jiān)督等手段予以監(jiān)督；審計部門可以依據(jù)審計法及相關(guān)規(guī)定，對使用預算資金的項目依法審計。最后，對使用預算資金的項目招標的標準增加占比規(guī)定，并不違反上位法招標投標法的規(guī)定，而且對國有資金統(tǒng)一了必須招標的標準，更有利于監(jiān)管。

明確PPP項目不必二次招標

特許經(jīng)營在我國實踐中應用的時間較長，經(jīng)驗較為豐富，立法時考慮比較周全成熟，規(guī)定較為全面。而PPP模式屬于新生事物，雖然近幾年才發(fā)展起來，但是已經(jīng)在我國普遍應用。目前，我國在PPP立法方面仍然存在空白，亟待出臺有關(guān)規(guī)定加以明確。比如，從調(diào)研情況看，特許經(jīng)營以外的其他PPP項目強制二次招標問題就是社會資本方集中反映的問題。目前，按照《招標投標法》和《招標投標實施條例》的規(guī)定，已經(jīng)明確了特許經(jīng)營項目不必二次招標。并且《招標投標法實施條例釋義》也對“特許經(jīng)營項目可以不進行招標”的原因作了進一步闡釋，對“由于已經(jīng)通過招標競爭確定了項目投資人，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關(guān)權(quán)利、義務和責任，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標將其工程、貨物或者服務直接發(fā)包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務”。筆者非常贊同上述規(guī)定，這是追求公平與效率的一個較為理想的處理方式。事實上，特許經(jīng)營以外的其他PPP項目與特許經(jīng)營項目在招標方面的情形是一致的。但是，由于立法存在空白的原因，依照《政府采購法》和《政府采購法實施條例》，通過競爭性程序采購能夠自行建設、生產(chǎn)或提供工程的社會資本方的情形，仍然面臨強制二次招標的問題。這導致了PPP項目在立法上存在區(qū)別待遇的問題，目前亟待解決。綜合目前各方觀點，有以下三種解決方式：一種觀點認為，目前立法能夠解決，不必單獨規(guī)定。有觀點建議，可以按照《招標投標法實施條例》第九條第一款第（二）項“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的規(guī)定，PPP項目可以不進行招標。經(jīng)研究，筆者認為此種解決方式并不穩(wěn)妥?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第九條第一款第（二）項的“采購人”是否能夠涵蓋PPP項目中的所有投資人并沒有明確的法律依據(jù)。只有《招標投標法實施條例釋義》對“采購人”做了如下解釋，是指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關(guān)的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關(guān)系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織?！墩袠送稑朔▽嵤l例釋義》進一步對此舉例闡釋，如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給水電集團公司。因此，依據(jù)《招標投標法實施條例釋義》的規(guī)定，在PPP項目實際中，若干個能夠自行建設、生產(chǎn)或提供工程的社會資本方聯(lián)合出資設立項目公司，該項目公司是“采購人”，社會資本方并不屬于“采購人”范疇，該項目公司仍然不能不招標就直接將項目交給社會資本方建設。由此，目前的立法規(guī)定無法解決PPP項目二次招標的問題。第二種觀點認為，可以通過PPP專門立法予以解決。筆者認為，通過PPP專門立法予以解決，是一個較為理想的方式，但是PPP立法還需要一定的時間和過程，目前PPP項目被強制二次招標問題已經(jīng)十分突出，如果留待PPP法去專門解決將對PPP推廣產(chǎn)生不利影響。而且根據(jù)國務院有關(guān)常務會議精神要求與PPP相關(guān)的立法工作要針對解決制約PPP發(fā)展的主要問題，把民間資本調(diào)動起來。因此，不如盡快明確相關(guān)政策，避免理解不一造成執(zhí)行中的混亂，增強政府立法的效用，提升社會資本信心，提高參與積極性。第三種觀點建議，通過修訂《必須招標的工程項目規(guī)定》這一立法契機，直接以除外規(guī)定的方式解決PPP項目不必二次招標的問題。綜合各方因素，筆者贊同這一觀點。事實上，特許經(jīng)營以外的其他PPP項目與特許經(jīng)營項目在招標方面的情形是一致的，按照《招標投標法實施條例釋義》的解釋，理應根據(jù)《招標投標法》第六十六條和《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的立法精神，出臺有關(guān)規(guī)定，增加特許經(jīng)營以外的其他PPP項目的除外情形。以修訂《必須招標的工程項目規(guī)定》這一立法契機，加以明確，較為妥當。如果不對特許經(jīng)營以外的其他PPP項目予以規(guī)定，將人為造成法律對PPP項目的兩種區(qū)別待遇，不僅造成立法上的漏洞，而且必然會產(chǎn)生不良政策導向等影響，導致實踐中很多其它類型的PPP項目被迫轉(zhuǎn)為特許經(jīng)營項目，損害政府在鼓勵民間投資中的形象。