導語：海域使用權(quán)抵押權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、權(quán)利抵押權(quán)抑或權(quán)利質(zhì)權(quán):海域使用權(quán)作為擔保工具的體系定位

我國《物權(quán)法》上擔保物權(quán)以有體物為標的物，例外地允許權(quán)利充當標的物。權(quán)利擔保物權(quán)有所謂權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分，大多數(shù)權(quán)利通過動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分方法被法律擬制地置入動產(chǎn)范疇，其上所設(shè)定的擔保物權(quán)自然被歸入質(zhì)權(quán)，形成了所謂的權(quán)利質(zhì)權(quán)，至于傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)的公示方法，在權(quán)利質(zhì)權(quán)中，則采取準占有制度來傳遞移轉(zhuǎn)占有的意義，以此來證成權(quán)利質(zhì)權(quán)的適法性。但并非所有的權(quán)利擔保物權(quán)均能通過質(zhì)權(quán)制度來構(gòu)架，因為，依擔保物權(quán)的基本法理，質(zhì)權(quán)為非用益型擔保，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均無權(quán)就擔保物為使用、收益，質(zhì)權(quán)設(shè)立后，擔保物即被沉淀，但抵押權(quán)為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權(quán)而言，若設(shè)定質(zhì)權(quán)，在移轉(zhuǎn)權(quán)利的“占有”之后，海域使用權(quán)人已無權(quán)行使海域使用權(quán)，債權(quán)人亦無法行使海域使用權(quán)，此際海域使用權(quán)即成為沉淀財產(chǎn)，未能達到該權(quán)利的設(shè)定目的。海域使用權(quán)人在海域使用權(quán)之上為債權(quán)人設(shè)定擔保之后，仍得行使海域使用權(quán)以取得收益，達到通過設(shè)定擔保促進生產(chǎn)，并進而活躍經(jīng)濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權(quán)之上應(yīng)當設(shè)定抵押權(quán)，而不是質(zhì)權(quán)。此外，依《物權(quán)法》第180條第1款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”可以抵押，法律、行政法規(guī)中并未禁止海域使用權(quán)抵押，因此，海域使用權(quán)應(yīng)當可以設(shè)立抵押權(quán)。但依《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，法律或行政法規(guī)中并未對海域使用權(quán)是否可以出質(zhì)作出明文規(guī)定，在物權(quán)法定主義之下，海域使用權(quán)無法在權(quán)利質(zhì)權(quán)中取得一席之地。

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二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

海域使用權(quán)抵押權(quán)既屬抵押權(quán)之一種，其設(shè)立自應(yīng)受我國《物權(quán)法》上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的一般規(guī)定的約束，例如，應(yīng)由抵押權(quán)人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權(quán)登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權(quán)法》第187～189條對《物權(quán)法》上認可的各類抵押權(quán)的設(shè)立作了原則規(guī)定，如以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記之時設(shè)立；以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但《物權(quán)法》并未對以“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”抵押時，抵押權(quán)自何時起設(shè)立作出明確規(guī)定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權(quán)法定主義[4]之下，物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力及公示方法應(yīng)由法律明定，[5]物權(quán)公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規(guī)均未作明文規(guī)定的情況下，其設(shè)立即不無疑問。在解釋上，抵押權(quán)以不移轉(zhuǎn)抵押物的占有為其特征，抵押權(quán)的公示方法自應(yīng)以登記為之。海域使用權(quán)作為抵押權(quán)之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權(quán)抵押權(quán)的生效要件，還是海域使用權(quán)抵押權(quán)的對抗要件?

現(xiàn)有的相關(guān)文獻對此均主張海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權(quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)均采登記生效主義，海域使用權(quán)作為與建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)同類的用益權(quán)利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應(yīng)對海域使用權(quán)抵押權(quán)作同一處理，即亦應(yīng)從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉(zhuǎn)移使用于法律未設(shè)規(guī)定的案件類型B上。[7]關(guān)于物權(quán)法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領(lǐng)域，即不屬于物權(quán)法定等基于其他優(yōu)先原則的考慮而不許類推適用之情形。”[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創(chuàng)設(shè)法律之未規(guī)定之物權(quán)”，第二，“關(guān)于某種物權(quán)的規(guī)定，亦可類推適用”，論者并以物權(quán)善意取得規(guī)定的類推適用為例，認為該規(guī)定的類推適用，是法律關(guān)于善意取得規(guī)定價值判斷的延長，并非創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，不違反物權(quán)法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內(nèi)容設(shè)置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權(quán)類型的強制，而不會受到物權(quán)范圍內(nèi)的內(nèi)容設(shè)置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權(quán)法定主義，在類型強制領(lǐng)域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權(quán)的內(nèi)容只要不違反物權(quán)本身的性質(zhì)及強制性規(guī)定，在沒有法律規(guī)定，出現(xiàn)漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規(guī)定了一個物權(quán)類型項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、構(gòu)成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權(quán)的內(nèi)容，必須按照法律所規(guī)定的內(nèi)容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋。”[11]準此以解，海域使用權(quán)抵押權(quán)的公示效力即可類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)的規(guī)定，即未經(jīng)登記，海域使用權(quán)抵押權(quán)不設(shè)立。

三、海域使用權(quán)抵押權(quán)的登記

國家海洋局2006年10月13日印發(fā)的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》、《海域使用權(quán)登記辦法》均對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了原則規(guī)定，但在《物權(quán)法》頒行后，其中規(guī)則不無檢討必要。

第一，在《物權(quán)法》統(tǒng)一不動產(chǎn)登記，而通說認為海域使用權(quán)是不動產(chǎn)之上的權(quán)利的情況下，在不久的將來，海域使用權(quán)應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上進行登記，但在《不動產(chǎn)登記法》或《不動產(chǎn)登記條例》出臺之前，國家海洋局應(yīng)完善相應(yīng)登記規(guī)則。

第二，《海域使用權(quán)登記辦法》將海域使用權(quán)抵押權(quán)登記放在“初始登記”一節(jié)中予以規(guī)定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產(chǎn)首次進行的登記，它是不動產(chǎn)權(quán)利登記的基礎(chǔ)和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域?qū)儆趪宜?《物權(quán)法》第46條)，而國家對海域的所有權(quán)無須登記(《物權(quán)法》第9條第2款)，因此，海域使用權(quán)的設(shè)立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權(quán)抵押權(quán)屬于海域使用權(quán)之上所設(shè)定的權(quán)利負擔，其登記在性質(zhì)上屬于海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立登記、海域使用權(quán)上的他項權(quán)利登記，放在“初始登記”一節(jié)顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規(guī)則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利設(shè)定登記，土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》將房屋權(quán)屬登記分為總登記、初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權(quán)利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權(quán)登記辦法》中登記的種類及海域使用權(quán)抵押權(quán)登記的歸類應(yīng)作重新考量。

第三，《海域使用權(quán)登記辦法》僅對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了宣示性規(guī)定，缺乏可操作性，在制度設(shè)計時應(yīng)當注意以下問題：

（1）登記機構(gòu)的審查義務(wù)。《物權(quán)法》第12條規(guī)定了登記機構(gòu)的審查義務(wù)。在比較法上，登記機構(gòu)對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質(zhì)審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構(gòu)僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質(zhì)審查，是指登記機構(gòu)不僅應(yīng)當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內(nèi)容的真?zhèn)芜M行審查，在特殊情況下，還要對法律關(guān)系的真實性進行審查。兩者之間的最大區(qū)別在于是否要對引起物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系加以審查。從我國《物權(quán)法》第12條關(guān)于登記機構(gòu)的職責規(guī)定來看，《物權(quán)法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質(zhì)審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權(quán)登記辦法》時，在確定登記機構(gòu)的職責時應(yīng)依此標準把握。

（2）登記機構(gòu)的賠償責任。《物權(quán)法》第21條規(guī)定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！辈贿^，這一規(guī)定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權(quán)登記辦法》時應(yīng)當具體規(guī)定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應(yīng)由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關(guān)的責任，如果登記機構(gòu)沒有盡到適當?shù)膶彶榱x務(wù)，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規(guī)定的情況外，登記機關(guān)都應(yīng)該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應(yīng)當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權(quán)屬證書不一致，登記機構(gòu)對權(quán)屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應(yīng)當適用嚴格責任。至于登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權(quán)法》對此并沒有作出明確規(guī)定。一方面，我國目前的登記機構(gòu)雖然是事業(yè)單位，但其人員基本上還是公務(wù)員編制，依靠財政撥款，《物權(quán)法》第22條又規(guī)定了不動產(chǎn)登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現(xiàn)，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害，設(shè)立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)

作為抵押權(quán)的一種，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，自有海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的可能。我國《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格?！焙Ｓ蚴褂脵?quán)的特殊性決定了海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規(guī)定了海域使用權(quán)在使用期限內(nèi)可以依法繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業(yè)局也出臺了《關(guān)于創(chuàng)新海洋與漁業(yè)工作機制的若干意見》,明確規(guī)定可以開展海域使用權(quán)公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權(quán)抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，抵押權(quán)變現(xiàn)沒有明確的法律依據(jù)，而且海域使用權(quán)價值難以確定，同時由于海域使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)尚處于試點推廣階段,海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未建立，給抵押財產(chǎn)變現(xiàn)帶來困難。[16]

第一，海域使用權(quán)人與海域使用權(quán)抵押權(quán)人協(xié)議以海域使用權(quán)折價時，應(yīng)當符合《海域使用管理法》和《海域使用權(quán)管理規(guī)定》規(guī)定的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不能自由轉(zhuǎn)讓。我國對海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了嚴格的限制，如轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當達到法定的條件，即：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)并應(yīng)報經(jīng)原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，并未達到上述轉(zhuǎn)讓條件，當事人之間達成的實現(xiàn)海域使用權(quán)抵押權(quán)的協(xié)議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權(quán)抵押權(quán)人是否可以直接向人民法院申請執(zhí)行?我國《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”此規(guī)定對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則作了完善。如明確規(guī)定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規(guī)則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關(guān)系。與《擔保法》相比，《物權(quán)法》更加關(guān)注了擔保物權(quán)實現(xiàn)的便捷，意在降低擔保物權(quán)的實現(xiàn)成本，應(yīng)值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權(quán)法》第195條文字上的變動并無實際意義?！爸灰蛉嗣穹ㄔ赫埱缶捅囟ㄊ窃V訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權(quán)人與抵押人未就實現(xiàn)抵押權(quán)達成協(xié)議，主要有兩種情形：一是雙方就債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償?shù)氖聦崨]有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產(chǎn)的問題達不成一致意見；二是雙方在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關(guān)條款或者抵押權(quán)的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現(xiàn)抵押權(quán)的前提條件，雙方對此發(fā)生爭議，也就根本談不上協(xié)議以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)了。對于第一種情形，即抵押權(quán)人與抵押人僅就抵押權(quán)實現(xiàn)方式未達成協(xié)議的，為簡便抵押權(quán)的實現(xiàn)程序，本條規(guī)定，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。對于第二種情形，抵押權(quán)人仍應(yīng)當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權(quán)法》上有上述關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定，但在民事執(zhí)行法上，抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權(quán)?抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定，再依裁定申請人民法院執(zhí)行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執(zhí)行根據(jù)的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權(quán)的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關(guān)鍵詞:海域使用權(quán)抵押權(quán)/權(quán)利抵押權(quán)/類推適用/海域使用權(quán)登記/海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

內(nèi)容提要:《海域使用管理法》和《物權(quán)法》對海域使用權(quán)抵押權(quán)均未置明文，但海域使用權(quán)屬于“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，可以設(shè)定抵押權(quán)?！段餀?quán)法》上對海域使用權(quán)抵押權(quán)自何時設(shè)立未作規(guī)定，應(yīng)當類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定，海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立?，F(xiàn)行海域使用權(quán)抵押權(quán)登記規(guī)則和實行規(guī)則應(yīng)予完善。

海域使用權(quán)的性質(zhì)仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學者認為，海域使用權(quán)是一種準物權(quán)或特許物權(quán)，[1]因為其取得仍需經(jīng)海洋行政主管部門審批；[2]也有學者認為，海域使用權(quán)是別異于準物權(quán)或特許物權(quán)的一種用益物權(quán)形態(tài)。[3]無論海域使用權(quán)的性質(zhì)若何，其應(yīng)屬一種財產(chǎn)(權(quán)利)，當無疑問。既屬財產(chǎn)，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權(quán)價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權(quán)的交換價值作為融資擔保工具的需要亦日益緊迫。《海域使用管理法》雖對海域使用權(quán)的擔保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權(quán)的抵押實踐正好印證了這一點?！段餀?quán)法》公布施行后，海域使用權(quán)抵押制度如何規(guī)范和調(diào)整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權(quán)利抵押權(quán)抑或權(quán)利質(zhì)權(quán):海域使用權(quán)作為擔保工具的體系定位

我國《物權(quán)法》上擔保物權(quán)以有體物為標的物，例外地允許權(quán)利充當標的物。權(quán)利擔保物權(quán)有所謂權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分，大多數(shù)權(quán)利通過動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分方法被法律擬制地置入動產(chǎn)范疇，其上所設(shè)定的擔保物權(quán)自然被歸入質(zhì)權(quán)，形成了所謂的權(quán)利質(zhì)權(quán)，至于傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)的公示方法，在權(quán)利質(zhì)權(quán)中，則采取準占有制度來傳遞移轉(zhuǎn)占有的意義，以此來證成權(quán)利質(zhì)權(quán)的適法性。但并非所有的權(quán)利擔保物權(quán)均能通過質(zhì)權(quán)制度來構(gòu)架，因為，依擔保物權(quán)的基本法理，質(zhì)權(quán)為非用益型擔保，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均無權(quán)就擔保物為使用、收益，質(zhì)權(quán)設(shè)立后，擔保物即被沉淀，但抵押權(quán)為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權(quán)而言，若設(shè)定質(zhì)權(quán)，在移轉(zhuǎn)權(quán)利的“占有”之后，海域使用權(quán)人已無權(quán)行使海域使用權(quán)，債權(quán)人亦無法行使海域使用權(quán)，此際海域使用權(quán)即成為沉淀財產(chǎn)，未能達到該權(quán)利的設(shè)定目的。海域使用權(quán)人在海域使用權(quán)之上為債權(quán)人設(shè)定擔保之后，仍得行使海域使用權(quán)以取得收益，達到通過設(shè)定擔保促進生產(chǎn)，并進而活躍經(jīng)濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權(quán)之上應(yīng)當設(shè)定抵押權(quán)，而不是質(zhì)權(quán)。此外，依《物權(quán)法》第180條第1款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”可以抵押，法律、行政法規(guī)中并未禁止海域使用權(quán)抵押，因此，海域使用權(quán)應(yīng)當可以設(shè)立抵押權(quán)。但依《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，法律或行政法規(guī)中并未對海域使用權(quán)是否可以出質(zhì)作出明文規(guī)定，在物權(quán)法定主義之下，海域使用權(quán)無法在權(quán)利質(zhì)權(quán)中取得一席之地。

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二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

海域使用權(quán)抵押權(quán)既屬抵押權(quán)之一種，其設(shè)立自應(yīng)受我國《物權(quán)法》上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的一般規(guī)定的約束，例如，應(yīng)由抵押權(quán)人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權(quán)登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權(quán)法》第187～189條對《物權(quán)法》上認可的各類抵押權(quán)的設(shè)立作了原則規(guī)定，如以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記之時設(shè)立；以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但《物權(quán)法》并未對以“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”抵押時，抵押權(quán)自何時起設(shè)立作出明確規(guī)定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權(quán)法定主義[4]之下，物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力及公示方法應(yīng)由法律明定，[5]物權(quán)公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規(guī)均未作明文規(guī)定的情況下，其設(shè)立即不無疑問。在解釋上，抵押權(quán)以不移轉(zhuǎn)抵押物的占有為其特征，抵押權(quán)的公示方法自應(yīng)以登記為之。海域使用權(quán)作為抵押權(quán)之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權(quán)抵押權(quán)的生效要件，還是海域使用權(quán)抵押權(quán)的對抗要件?

現(xiàn)有的相關(guān)文獻對此均主張海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權(quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)均采登記生效主義，海域使用權(quán)作為與建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)同類的用益權(quán)利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應(yīng)對海域使用權(quán)抵押權(quán)作同一處理，即亦應(yīng)從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉(zhuǎn)移使用于法律未設(shè)規(guī)定的案件類型B上。[7]關(guān)于物權(quán)法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領(lǐng)域，即不屬于物權(quán)法定等基于其他優(yōu)先原則的考慮而不許類推適用之情形。”[8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創(chuàng)設(shè)法律之未規(guī)定之物權(quán)”，第二，“關(guān)于某種物權(quán)的規(guī)定，亦可類推適用”，論者并以物權(quán)善意取得規(guī)定的類推適用為例，認為該規(guī)定的類推適用，是法律關(guān)于善意取得規(guī)定價值判斷的延長，并非創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，不違反物權(quán)法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內(nèi)容設(shè)置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權(quán)類型的強制，而不會受到物權(quán)范圍內(nèi)的內(nèi)容設(shè)置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權(quán)法定主義，在類型強制領(lǐng)域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權(quán)的內(nèi)容只要不違反物權(quán)本身的性質(zhì)及強制性規(guī)定，在沒有法律規(guī)定，出現(xiàn)漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規(guī)定了一個物權(quán)類型項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、構(gòu)成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權(quán)的內(nèi)容，必須按照法律所規(guī)定的內(nèi)容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋?！盵11]準此以解，海域使用權(quán)抵押權(quán)的公示效力即可類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)的規(guī)定，即未經(jīng)登記，海域使用權(quán)抵押權(quán)不設(shè)立。

三、海域使用權(quán)抵押權(quán)的登記

國家海洋局2006年10月13日印發(fā)的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》、《海域使用權(quán)登記辦法》均對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了原則規(guī)定，但在《物權(quán)法》頒行后，其中規(guī)則不無檢討必要。

第一，在《物權(quán)法》統(tǒng)一不動產(chǎn)登記，而通說認為海域使用權(quán)是不動產(chǎn)之上的權(quán)利的情況下，在不久的將來，海域使用權(quán)應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上進行登記，但在《不動產(chǎn)登記法》或《不動產(chǎn)登記條例》出臺之前，國家海洋局應(yīng)完善相應(yīng)登記規(guī)則。

第二，《海域使用權(quán)登記辦法》將海域使用權(quán)抵押權(quán)登記放在“初始登記”一節(jié)中予以規(guī)定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產(chǎn)首次進行的登記，它是不動產(chǎn)權(quán)利登記的基礎(chǔ)和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域?qū)儆趪宜?《物權(quán)法》第46條)，而國家對海域的所有權(quán)無須登記(《物權(quán)法》第9條第2款)，因此，海域使用權(quán)的設(shè)立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權(quán)抵押權(quán)屬于海域使用權(quán)之上所設(shè)定的權(quán)利負擔，其登記在性質(zhì)上屬于海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立登記、海域使用權(quán)上的他項權(quán)利登記，放在“初始登記”一節(jié)顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規(guī)則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利設(shè)定登記，土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》將房屋權(quán)屬登記分為總登記、初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權(quán)利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權(quán)登記辦法》中登記的種類及海域使用權(quán)抵押權(quán)登記的歸類應(yīng)作重新考量。

第三，《海域使用權(quán)登記辦法》僅對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了宣示性規(guī)定，缺乏可操作性，在制度設(shè)計時應(yīng)當注意以下問題：

（1）登記機構(gòu)的審查義務(wù)?！段餀?quán)法》第12條規(guī)定了登記機構(gòu)的審查義務(wù)。在比較法上，登記機構(gòu)對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質(zhì)審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構(gòu)僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質(zhì)審查，是指登記機構(gòu)不僅應(yīng)當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內(nèi)容的真?zhèn)芜M行審查，在特殊情況下，還要對法律關(guān)系的真實性進行審查。兩者之間的最大區(qū)別在于是否要對引起物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系加以審查。從我國《物權(quán)法》第12條關(guān)于登記機構(gòu)的職責規(guī)定來看，《物權(quán)法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質(zhì)審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權(quán)登記辦法》時，在確定登記機構(gòu)的職責時應(yīng)依此標準把握。

（2）登記機構(gòu)的賠償責任?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！辈贿^，這一規(guī)定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權(quán)登記辦法》時應(yīng)當具體規(guī)定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應(yīng)由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關(guān)的責任，如果登記機構(gòu)沒有盡到適當?shù)膶彶榱x務(wù)，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規(guī)定的情況外，登記機關(guān)都應(yīng)該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應(yīng)當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權(quán)屬證書不一致，登記機構(gòu)對權(quán)屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應(yīng)當適用嚴格責任。至于登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權(quán)法》對此并沒有作出明確規(guī)定。一方面，我國目前的登記機構(gòu)雖然是事業(yè)單位，但其人員基本上還是公務(wù)員編制，依靠財政撥款，《物權(quán)法》第22條又規(guī)定了不動產(chǎn)登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現(xiàn)，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害，設(shè)立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)

作為抵押權(quán)的一種，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，自有海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的可能。我國《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格?！焙Ｓ蚴褂脵?quán)的特殊性決定了海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規(guī)定了海域使用權(quán)在使用期限內(nèi)可以依法繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業(yè)局也出臺了《關(guān)于創(chuàng)新海洋與漁業(yè)工作機制的若干意見》,明確規(guī)定可以開展海域使用權(quán)公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權(quán)抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，抵押權(quán)變現(xiàn)沒有明確的法律依據(jù)，而且海域使用權(quán)價值難以確定，同時由于海域使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)尚處于試點推廣階段,海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未建立，給抵押財產(chǎn)變現(xiàn)帶來困難。[16]

第一，海域使用權(quán)人與海域使用權(quán)抵押權(quán)人協(xié)議以海域使用權(quán)折價時，應(yīng)當符合《海域使用管理法》和《海域使用權(quán)管理規(guī)定》規(guī)定的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不能自由轉(zhuǎn)讓。我國對海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了嚴格的限制，如轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當達到法定的條件，即：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)并應(yīng)報經(jīng)原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，并未達到上述轉(zhuǎn)讓條件，當事人之間達成的實現(xiàn)海域使用權(quán)抵押權(quán)的協(xié)議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權(quán)抵押權(quán)人是否可以直接向人民法院申請執(zhí)行?我國《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！贝艘?guī)定對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則作了完善。如明確規(guī)定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規(guī)則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關(guān)系。與《擔保法》相比，《物權(quán)法》更加關(guān)注了擔保物權(quán)實現(xiàn)的便捷，意在降低擔保物權(quán)的實現(xiàn)成本，應(yīng)值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權(quán)法》第195條文字上的變動并無實際意義?！爸灰蛉嗣穹ㄔ赫埱缶捅囟ㄊ窃V訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權(quán)人與抵押人未就實現(xiàn)抵押權(quán)達成協(xié)議，主要有兩種情形：一是雙方就債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償?shù)氖聦崨]有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產(chǎn)的問題達不成一致意見；二是雙方在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關(guān)條款或者抵押權(quán)的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現(xiàn)抵押權(quán)的前提條件，雙方對此發(fā)生爭議，也就根本談不上協(xié)議以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)了。對于第一種情形，即抵押權(quán)人與抵押人僅就抵押權(quán)實現(xiàn)方式未達成協(xié)議的，為簡便抵押權(quán)的實現(xiàn)程序，本條規(guī)定，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。對于第二種情形，抵押權(quán)人仍應(yīng)當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權(quán)法》上有上述關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定，但在民事執(zhí)行法上，抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權(quán)?抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定，再依裁定申請人民法院執(zhí)行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執(zhí)行根據(jù)的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權(quán)的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關(guān)鍵詞:海域使用權(quán)抵押權(quán)/權(quán)利抵押權(quán)/類推適用/海域使用權(quán)登記/海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

內(nèi)容提要:《海域使用管理法》和《物權(quán)法》對海域使用權(quán)抵押權(quán)均未置明文，但海域使用權(quán)屬于“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，可以設(shè)定抵押權(quán)?！段餀?quán)法》上對海域使用權(quán)抵押權(quán)自何時設(shè)立未作規(guī)定，應(yīng)當類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定，海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立?，F(xiàn)行海域使用權(quán)抵押權(quán)登記規(guī)則和實行規(guī)則應(yīng)予完善。

海域使用權(quán)的性質(zhì)仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學者認為，海域使用權(quán)是一種準物權(quán)或特許物權(quán)，[1]因為其取得仍需經(jīng)海洋行政主管部門審批；[2]也有學者認為，海域使用權(quán)是別異于準物權(quán)或特許物權(quán)的一種用益物權(quán)形態(tài)。[3]無論海域使用權(quán)的性質(zhì)若何，其應(yīng)屬一種財產(chǎn)(權(quán)利)，當無疑問。既屬財產(chǎn)，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權(quán)價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權(quán)的交換價值作為融資擔保工具的需要亦日益緊迫。《海域使用管理法》雖對海域使用權(quán)的擔保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權(quán)的抵押實踐正好印證了這一點。《物權(quán)法》公布施行后，海域使用權(quán)抵押制度如何規(guī)范和調(diào)整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權(quán)利抵押權(quán)抑或權(quán)利質(zhì)權(quán):海域使用權(quán)作為擔保工具的體系定位

我國《物權(quán)法》上擔保物權(quán)以有體物為標的物，例外地允許權(quán)利充當標的物。權(quán)利擔保物權(quán)有所謂權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分，大多數(shù)權(quán)利通過動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分方法被法律擬制地置入動產(chǎn)范疇，其上所設(shè)定的擔保物權(quán)自然被歸入質(zhì)權(quán)，形成了所謂的權(quán)利質(zhì)權(quán)，至于傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)的公示方法，在權(quán)利質(zhì)權(quán)中，則采取準占有制度來傳遞移轉(zhuǎn)占有的意義，以此來證成權(quán)利質(zhì)權(quán)的適法性。但并非所有的權(quán)利擔保物權(quán)均能通過質(zhì)權(quán)制度來構(gòu)架，因為，依擔保物權(quán)的基本法理，質(zhì)權(quán)為非用益型擔保，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均無權(quán)就擔保物為使用、收益，質(zhì)權(quán)設(shè)立后，擔保物即被沉淀，但抵押權(quán)為用益性擔保，抵押人仍可就擔保物為使用、收益。

就海域使用權(quán)而言，若設(shè)定質(zhì)權(quán)，在移轉(zhuǎn)權(quán)利的“占有”之后，海域使用權(quán)人已無權(quán)行使海域使用權(quán)，債權(quán)人亦無法行使海域使用權(quán)，此際海域使用權(quán)即成為沉淀財產(chǎn)，未能達到該權(quán)利的設(shè)定目的。海域使用權(quán)人在海域使用權(quán)之上為債權(quán)人設(shè)定擔保之后，仍得行使海域使用權(quán)以取得收益，達到通過設(shè)定擔保促進生產(chǎn)，并進而活躍經(jīng)濟、增進社會財富的目標。準此以解，海域使用權(quán)之上應(yīng)當設(shè)定抵押權(quán)，而不是質(zhì)權(quán)。此外，依《物權(quán)法》第180條第1款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”可以抵押，法律、行政法規(guī)中并未禁止海域使用權(quán)抵押，因此，海域使用權(quán)應(yīng)當可以設(shè)立抵押權(quán)。但依《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，法律或行政法規(guī)中并未對海域使用權(quán)是否可以出質(zhì)作出明文規(guī)定，在物權(quán)法定主義之下，海域使用權(quán)無法在權(quán)利質(zhì)權(quán)中取得一席之地。

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二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

海域使用權(quán)抵押權(quán)既屬抵押權(quán)之一種，其設(shè)立自應(yīng)受我國《物權(quán)法》上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的一般規(guī)定的約束，例如，應(yīng)由抵押權(quán)人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權(quán)登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權(quán)法》第187～189條對《物權(quán)法》上認可的各類抵押權(quán)的設(shè)立作了原則規(guī)定，如以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記之時設(shè)立；以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但《物權(quán)法》并未對以“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”抵押時，抵押權(quán)自何時起設(shè)立作出明確規(guī)定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權(quán)法定主義[4]之下，物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力及公示方法應(yīng)由法律明定，[5]物權(quán)公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規(guī)均未作明文規(guī)定的情況下，其設(shè)立即不無疑問。在解釋上，抵押權(quán)以不移轉(zhuǎn)抵押物的占有為其特征，抵押權(quán)的公示方法自應(yīng)以登記為之。海域使用權(quán)作為抵押權(quán)之一種，當然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權(quán)抵押權(quán)的生效要件，還是海域使用權(quán)抵押權(quán)的對抗要件?

現(xiàn)有的相關(guān)文獻對此均主張海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權(quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)均采登記生效主義，海域使用權(quán)作為與建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)同類的用益權(quán)利，本著同一事件作同一處理的法適用原理，應(yīng)對海域使用權(quán)抵押權(quán)作同一處理，即亦應(yīng)從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉(zhuǎn)移使用于法律未設(shè)規(guī)定的案件類型B上。[7]關(guān)于物權(quán)法上是否允許類推適用，學界素有不同意見。有學者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領(lǐng)域，即不屬于物權(quán)法定等基于其他優(yōu)先原則的考慮而不許類推適用之情形?！盵8]有學者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創(chuàng)設(shè)法律之未規(guī)定之物權(quán)”，第二，“關(guān)于某種物權(quán)的規(guī)定，亦可類推適用”，論者并以物權(quán)善意取得規(guī)定的類推適用為例，認為該規(guī)定的類推適用，是法律關(guān)于善意取得規(guī)定價值判斷的延長，并非創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，不違反物權(quán)法定原則。也有學者認為“合同自由原則在‘內(nèi)容設(shè)置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權(quán)類型的強制，而不會受到物權(quán)范圍內(nèi)的內(nèi)容設(shè)置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權(quán)法定主義，在類型強制領(lǐng)域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權(quán)的內(nèi)容只要不違反物權(quán)本身的性質(zhì)及強制性規(guī)定，在沒有法律規(guī)定，出現(xiàn)漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規(guī)定了一個物權(quán)類型項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、構(gòu)成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當事人在交易中所確定的物權(quán)的內(nèi)容，必須按照法律所規(guī)定的內(nèi)容解釋，而不能按照當事人自己的意思來解釋?！盵11]準此以解，海域使用權(quán)抵押權(quán)的公示效力即可類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)的規(guī)定，即未經(jīng)登記，海域使用權(quán)抵押權(quán)不設(shè)立。

三、海域使用權(quán)抵押權(quán)的登記

國家海洋局2006年10月13日印發(fā)的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》、《海域使用權(quán)登記辦法》均對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了原則規(guī)定，但在《物權(quán)法》頒行后，其中規(guī)則不無檢討必要。

第一，在《物權(quán)法》統(tǒng)一不動產(chǎn)登記，而通說認為海域使用權(quán)是不動產(chǎn)之上的權(quán)利的情況下，在不久的將來，海域使用權(quán)應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上進行登記，但在《不動產(chǎn)登記法》或《不動產(chǎn)登記條例》出臺之前，國家海洋局應(yīng)完善相應(yīng)登記規(guī)則。

第二，《海域使用權(quán)登記辦法》將海域使用權(quán)抵押權(quán)登記放在“初始登記”一節(jié)中予以規(guī)定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產(chǎn)首次進行的登記，它是不動產(chǎn)權(quán)利登記的基礎(chǔ)和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域?qū)儆趪宜?《物權(quán)法》第46條)，而國家對海域的所有權(quán)無須登記(《物權(quán)法》第9條第2款)，因此，海域使用權(quán)的設(shè)立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權(quán)抵押權(quán)屬于海域使用權(quán)之上所設(shè)定的權(quán)利負擔，其登記在性質(zhì)上屬于海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立登記、海域使用權(quán)上的他項權(quán)利登記，放在“初始登記”一節(jié)顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規(guī)則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利設(shè)定登記，土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等；我國《城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》將房屋權(quán)屬登記分為總登記、初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權(quán)利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權(quán)登記辦法》中登記的種類及海域使用權(quán)抵押權(quán)登記的歸類應(yīng)作重新考量。

第三，《海域使用權(quán)登記辦法》僅對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了宣示性規(guī)定，缺乏可操作性，在制度設(shè)計時應(yīng)當注意以下問題：

（1）登記機構(gòu)的審查義務(wù)?！段餀?quán)法》第12條規(guī)定了登記機構(gòu)的審查義務(wù)。在比較法上，登記機構(gòu)對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質(zhì)審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構(gòu)僅對當事人提交的申請材料進行審查，只要當事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質(zhì)審查，是指登記機構(gòu)不僅應(yīng)當對當事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內(nèi)容的真?zhèn)芜M行審查，在特殊情況下，還要對法律關(guān)系的真實性進行審查。兩者之間的最大區(qū)別在于是否要對引起物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系加以審查。從我國《物權(quán)法》第12條關(guān)于登記機構(gòu)的職責規(guī)定來看，《物權(quán)法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質(zhì)審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權(quán)登記辦法》時，在確定登記機構(gòu)的職責時應(yīng)依此標準把握。

（2）登記機構(gòu)的賠償責任?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定了登記錯誤的賠償責任，即：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！辈贿^，這一規(guī)定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權(quán)登記辦法》時應(yīng)當具體規(guī)定的。該條確定了兩種責任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應(yīng)由登記申請人對他人的損害進行賠償；二是追究登記申請人的責任并不能免除登記機關(guān)的責任，如果登記機構(gòu)沒有盡到適當?shù)膶彶榱x務(wù)，也要對第三人的損害承擔責任。第1款屬于過錯責任，第2款屬于嚴格責任。除了第1款規(guī)定的情況外，登記機關(guān)都應(yīng)該賠償，包括無正當理由拖延登記時間、應(yīng)當辦理登記而無正當理由拒絕辦理登記、登記簿與權(quán)屬證書不一致，登記機構(gòu)對權(quán)屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應(yīng)當適用嚴格責任。至于登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)是民事賠償責任還是國家賠償責任，《物權(quán)法》對此并沒有作出明確規(guī)定。一方面，我國目前的登記機構(gòu)雖然是事業(yè)單位，但其人員基本上還是公務(wù)員編制，依靠財政撥款，《物權(quán)法》第22條又規(guī)定了不動產(chǎn)登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現(xiàn)，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看,德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害，設(shè)立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)

作為抵押權(quán)的一種，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，自有海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的可能。我國《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格?！焙Ｓ蚴褂脵?quán)的特殊性決定了海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條例》明確規(guī)定了海域使用權(quán)在使用期限內(nèi)可以依法繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業(yè)局也出臺了《關(guān)于創(chuàng)新海洋與漁業(yè)工作機制的若干意見》,明確規(guī)定可以開展海域使用權(quán)公開招標拍賣和掛牌工作,海域使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但迄今沒有具體的實施細則,缺乏可操作性，當海域使用權(quán)抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，抵押權(quán)變現(xiàn)沒有明確的法律依據(jù)，而且海域使用權(quán)價值難以確定，同時由于海域使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)尚處于試點推廣階段,海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未建立，給抵押財產(chǎn)變現(xiàn)帶來困難。[16]

第一，海域使用權(quán)人與海域使用權(quán)抵押權(quán)人協(xié)議以海域使用權(quán)折價時，應(yīng)當符合《海域使用管理法》和《海域使用權(quán)管理規(guī)定》規(guī)定的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不能自由轉(zhuǎn)讓。我國對海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了嚴格的限制，如轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當達到法定的條件，即：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)不改變海域用途；(3)已繳清海域使用金；(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)并應(yīng)報經(jīng)原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，并未達到上述轉(zhuǎn)讓條件，當事人之間達成的實現(xiàn)海域使用權(quán)抵押權(quán)的協(xié)議的效力如何認定，不無疑問。

第二，海域使用權(quán)抵押權(quán)人是否可以直接向人民法院申請執(zhí)行?我國《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！贝艘?guī)定對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則作了完善。如明確規(guī)定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”，修改了《擔保法》“向人民法院提起訴訟”的規(guī)則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關(guān)系。與《擔保法》相比，《物權(quán)法》更加關(guān)注了擔保物權(quán)實現(xiàn)的便捷，意在降低擔保物權(quán)的實現(xiàn)成本，應(yīng)值肯定。[18]不過，也有學者對此提出不同意見，認為《物權(quán)法》第195條文字上的變動并無實際意義。“只要向人民法院請求就必定是訴訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權(quán)人與抵押人未就實現(xiàn)抵押權(quán)達成協(xié)議，主要有兩種情形：一是雙方就債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償?shù)氖聦崨]有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產(chǎn)的問題達不成一致意見；二是雙方在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關(guān)條款或者抵押權(quán)的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現(xiàn)抵押權(quán)的前提條件，雙方對此發(fā)生爭議，也就根本談不上協(xié)議以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)了。對于第一種情形，即抵押權(quán)人與抵押人僅就抵押權(quán)實現(xiàn)方式未達成協(xié)議的，為簡便抵押權(quán)的實現(xiàn)程序，本條規(guī)定，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。對于第二種情形，抵押權(quán)人仍應(yīng)當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權(quán)法》上有上述關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定，但在民事執(zhí)行法上，抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權(quán)?抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定，再依裁定申請人民法院執(zhí)行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執(zhí)行根據(jù)的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權(quán)的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

關(guān)鍵詞:海域使用權(quán)抵押權(quán)/權(quán)利抵押權(quán)/類推適用/海域使用權(quán)登記/海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

內(nèi)容提要:《海域使用管理法》和《物權(quán)法》對海域使用權(quán)抵押權(quán)均未置明文，但海域使用權(quán)屬于“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，可以設(shè)定抵押權(quán)?！段餀?quán)法》上對海域使用權(quán)抵押權(quán)自何時設(shè)立未作規(guī)定，應(yīng)當類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定，海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立?，F(xiàn)行海域使用權(quán)抵押權(quán)登記規(guī)則和實行規(guī)則應(yīng)予完善。