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近年來，由于高校擴招以及國家大力提倡職業(yè)教育等原因，畢業(yè)生的人數(shù)逐年遞增，據權威部門統(tǒng)計，2010年全國高校畢業(yè)生人數(shù)高達630萬。隨之而來的高校畢業(yè)生就業(yè)形勢越來越嚴峻，很多不打算考研及出國的大四學生在新學年伊始即不再繼續(xù)在校學習，而是將全部精力投入到尋找工作單位實習并爭取就業(yè)之中；一些職業(yè)中專的在校學生也是在最后一個學年時，被學校統(tǒng)一分派到某單位實習并最終就業(yè)，只是等待著學末領取畢業(yè)證書。然而，在現(xiàn)實中，實習單位是僧多粥少，從而導致很多實習生為了得到一個實習機會，根本不敢與實習單位談條件，甚至在自身權益受到侵犯時根本不敢啃聲，以致于侵犯實習生權益的事件時有發(fā)生。與此同時，實習生的生存狀況也越來越引起了人們的關注。

案例：

最近，有媒體報道：廣州市勞動執(zhí)法、總工會、公安、建委等八部門在對農民工工資支付情況進行聯(lián)合檢查時發(fā)現(xiàn)，廣州市蘿崗區(qū)一家規(guī)模較大的世界500強企業(yè)的子公司，使用實習生多達1200多名，人數(shù)竟超過了正式員工，監(jiān)管部門勒令其短期內進行整改。據了解，由于勞動力缺口大和行業(yè)生產季節(jié)性因素，電子制造業(yè)超時加班情況普遍，一些企業(yè)常常通過大量聘用實習生的做法來保證生產。這家世界500強企業(yè)的子公司有正式員工1100多名，勞務派遣工900多名，而聘用的中專、技校的實習生竟多達1200多名，比該企業(yè)正式員工的數(shù)量還多，遠遠超過廣東省有關法規(guī)的上限。這1200多名實習生年齡在17至18周歲之間，主要是來自湖南、四川、甘肅等省的中專、中技學校三年級在校生。該企業(yè)和實習生所在學校簽訂了集體協(xié)議，但沒有明確一旦出現(xiàn)工傷和安全責任等情況如何處理。在企業(yè)與實習生本人簽訂的協(xié)議上，只寫明了每月正常工作的實習補貼為1030元，另有食宿補貼352元。據相關人員透露，這些實習生經過短時間的培訓后，就立即和正式員工一樣每個月高負荷加班上百個小時，遠遠超過了《勞動法》規(guī)定的36小時。該企業(yè)相關負責人解釋說，實習生在一年實習期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉為該廠正式員工。

針對上述案例對下列問題進行分析：該企業(yè)1200多名實習生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關系”？該實習生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？

分析：

一、該企業(yè)實習生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關系”？

目前，在我國法學界，學者及法律人士對在校實習生是否屬于《勞動法》意義上的“勞動者”存在兩種不同的意見。第一種意見認為，在校實習生與實習單位建立了勞動關系，應受勞動法調整。理由為：《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條規(guī)定：“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經商的農民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。該意見對不適用勞動法的主體做了列舉式的規(guī)定，但該規(guī)定并未將在校實習生包含在不適用勞動法的調整范圍；況且，現(xiàn)行勞動法以及勞動合同法也并未明文規(guī)定在校實習生不屬于勞動法的調整范圍。因此，在校實習生可以與實習單位建立勞動關系。而另一種意見則認為，在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。理由為：在校實習生的身份是在校學生，而非勞動法意義上的勞動者，其實習行為只是在校學習的一種延伸，而非法律意義上的就業(yè)；況且，《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條也明確規(guī)定：“利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。因此，在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不屬于勞動法的調整范圍。

目前，在我國司法實踐中基本上傾向于第二種意見，即在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整；但在校實習生取得畢業(yè)證書后仍處于實習期限的，自取得畢業(yè)證書之日后的實習期屬于勞動關系，受勞動法調整。

但筆者認為：在校實習生也可以與實習單位建立勞動關系。

首先，《憲法》第四十二條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！瓌趧邮且磺杏袆趧幽芰Φ墓竦墓鈽s職責”。該條明確賦予包括實習生在內的中華人民共和國公民均享有勞動的權利，即從國家根本法的層面上賦予了實習生的勞動者資格。

其次，如第一種意見所述，《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條及現(xiàn)行勞動法、勞動合同法并未將在校實習生列為不適用勞動法調整范圍，也就是說，在校實習生與一般公民一樣，都享有勞動的權利，具有勞動者資格。另外，從《勞動法》第十五條“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利?！狈治觯褐灰男辛藢徟掷m(xù)，且保障其接受義務教育（這一期間也屬于在校學生），即便是未滿十六周歲的未成年人，也可以招用（即可以成為勞動法意義上的勞動者）。因此，從該條也可以得出：現(xiàn)行勞動法并未將在校學生排除在勞動者的范圍之內。

再次,筆者通觀眾多案例及反對者（認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系者）的觀點，幾乎都以《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條“利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”為由，認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。反對者之所以得出反對結論，其核心之處在于將“勤工儉學”與“在校實習”混同。但筆者認為，“勤工儉學”與“在校實習”是兩種完全不同的概念，兩者側重點也各不相同?！扒诠€學”是指利用學習以外的時間參加勞動，而以勞動所得維持生活。其側重點在于學習，以工養(yǎng)學。如利用晚上或周末時間做家教、促銷等兼職。而“在校實習”則不同，“在校實習”實際上是在大、中專等高校即將畢業(yè)的學生在學校所規(guī)定的課程已全部或基本修完的情況下，由學校統(tǒng)一分派或自己尋找實習單位，并經實習考核合格后最終在實習單位正式工作的過程。在校實習的側重點主要是工作，一般不再繼續(xù)在校學習，只是準備畢業(yè)論文、等待論文答辯及領取畢業(yè)證書。據筆者了解，很多職業(yè)中專的在校實習生，他們在第三學年實習時根本不再繼續(xù)上課，幾乎所有時間都花在實習單位的工作中，干著與一般勞動者同樣負荷的工作，只是等待著領取畢業(yè)證書。他們完全具備了進行專職勞動的時間條件及法定年齡條件，與一般勞動者并無實質區(qū)別。所以說，《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定的“勤工儉學”并非指“在校實習”的情形，反對者據此認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整顯然缺乏法理依據，同時也不符合保護在校實習生合法權益、不符合勞動法規(guī)定的同工同酬以及不符合維護社會公平的目的。

結合本案例來講，該公司1200多名實習生經過短時間的培訓后，就立即和正式員工一樣每個月高負荷加班上百個小時，干著同樣的工作，該實習也并非是學校組織的實踐性教學；而且，這些實習生在一年實習期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉為該公司正式員工。因此，筆者認為，該公司1200多名實習生與正式員工在具體勞動分工上并無異議，人身關系也具備明顯的依附性（即勞動力受該公司管理及支配），完全具備一般勞動者的外在表現(xiàn)形式，不能因為勞動者的學生身份就非法剝奪了其作為勞動者而應享有的合法權益。尤其需要指出的是：很多企業(yè)以“招收實習生”為名，實際上是為了規(guī)避相關法律規(guī)定，達到不繳社保費用、不支付加班工資、使用廉價勞動力從而降低運營成本之不法目的。

二、該實習生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？

在我國，在校實習生是否可以要求支付加班工資的問題，無論是法律、行政法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)均未作規(guī)定。只是教育部、財政部在《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》中對實習生的加班及實習報酬問題做了一些規(guī)定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬”，以及廣東省人大常委會制定的《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》也有類似規(guī)定，如該條例第二十八條規(guī)定“學生頂崗實習期間，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬，具體比例由地級以上市人民政府根據本地實際情況予以確定。”、第二十二條規(guī)定“不得安排學生周實習時間超過四十小時；”。但對出現(xiàn)加班問題時的報酬問題卻只字未提。

對于實習生因工受傷后是否可以享受工傷待遇的問題，各級政府部門對此也是規(guī)定的各不相同。

北京：

北京市《關于工傷保險工作若干問題的處理意見》第一條（七）項“一、工傷認定(七)在校學生到用人單位實習期間發(fā)生傷亡事故的，不屬于《條例》（工傷保險條例）調整范圍”明確將在校實習生排除工傷保險條例調整范圍之內，從而間接否認在校實習生與實習單位存在勞動合同關系，明文剝奪了在校實習生的工傷待遇資格江蘇省勞動爭議仲裁委員會《江蘇省勞動爭議仲裁案件研討會紀要》（蘇勞仲委[2004]1號）第二條“二、關于勞動爭議案件受理的若干問題……2、在校學生勤工助學或實習與用人單位發(fā)生的工資報酬等爭議的受理問題。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定：‘在校生利用業(yè)余時間勤工助學不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同’，故在校學生不符合就業(yè)條件，不具有建立勞動關系的主體資格，在校學生勤工助學或實習與用人單位之間的關系不屬于《勞動法》的調整范圍，雙方發(fā)生的工資報酬等爭議，仲裁委員會不予受理。”也以《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條為由，明文規(guī)定在校學生勤工助學或實習與用人單位之間的關系不屬于《勞動法》的調整范圍，明顯將“勤工儉學”擴大解釋為“勤工助學或實習”，顯然損害了在校實習生的合法權益。

河南：

《河南省工傷保險條例》第四十六條規(guī)定：“大中專院校、技工學校、職業(yè)高中等學校學生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，參照本條例規(guī)定的標準，一次性發(fā)給相關費用，由實習單位和學校按照雙方約定承擔；沒有約定的，由雙方平均分擔?！?。該條雖然規(guī)定了在校實習生在發(fā)生工傷時參照條例的標準發(fā)給一次性補償，但仍將在校實習生排除在一般勞動者的范圍之內。

中央政府及各部委：

如勞動部，其在1996年制定的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（已失效）第六十一條規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當?shù)毓ｋU經辦機構發(fā)給一次性待遇”。該規(guī)定顯然也將在校實習生排除在一般勞動者的范圍之內。但國務院在2003年制定，及在2010年修改的《工傷保險條例》中，對在校實習生發(fā)生工傷的處理情況只字未提。對此，我們是否可以認為國務院事實上是對勞動部有關實習生規(guī)定的消極否認或間接否認？

另外，教育部、財政部在《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》中對實習生的權利義務也做了一些規(guī)定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬。學校和實習單位不得扣發(fā)或拖欠學生的實習報酬”、“建立學校、實習單位和學生家長經常性的學生實習信息通報制度。學生到實習單位頂崗實習前，學校、實習單位和學生本人或家長應當簽訂書面協(xié)議，明確各方的責任、權利和義務……”、“學校和實習單位應當加強對實習學生的實習勞動安全教育，增強學生安全意識，提高其自我防護能力；要為實習學生購買意外傷害保險等相關保險，具體事宜由學校和實習單位協(xié)商辦理。實習期間學生人身傷害事故的賠償，依據《學生傷害事故處理辦法》和有關法律法規(guī)處理”。從該辦法中也可以看出，教育部及財務部也間接否認了在校實習生與實習單位之間的勞動關系，且明確規(guī)定在校實習生在實習期間發(fā)生人身傷害時按《學生傷害事故處理辦法》等處理，從而排除了適用或參照《工傷保險條例》的可能。

因此，從我國司法實踐來看，更多的傾向于“在校生實習不是法律意義上的就業(yè)，不受勞動法調整”。若按該觀點，自然也就不存在獲得加班費及享受工傷待遇一說。不過，也有一部分省份規(guī)定在校實習生發(fā)生工傷時，實習單位應該參照《工傷保險條例》的標準給予一次性補償。

但筆者并不認同上述觀點。根據《立法法》第六十四條“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項?！薄⒌谄呤龡l“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項?！敝?guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章只能制定屬于地方性事務以及為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而進行具體性規(guī)定的事項。而勞動權屬于全體有勞動能力的公民的一項基本權利，顯然不具有地方性。根據《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章無權對原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”作擴大解釋，更無權剝奪在校實習生在發(fā)生工傷時所應享受的工傷待遇資格。本案例中涉及的該1200多名實習生所在的學校及實習單位并未制定所謂的實習計劃，也沒有按照實習計劃為實習生提供指導或教學，而是干著與所學專業(yè)幾乎不相符的工作，無論是工作時間、工作種類以及勞動程度上與正式職工均無差異。況且，如前所述，在校實習生并未包含在不受勞動法調整的范圍內。因此，筆者認為:本案例中的1200多名在校實習生與實習單位之間存在《勞動法》意義上的“事實勞動關系”，當然可以依據勞動法等相關法律法規(guī)之規(guī)定要求支付加班工資及在因工受傷后享受工傷待遇。

維權建議：

基于在司法實踐中傾向于：在校實習生實習不屬于勞動法意義上的就業(yè)，與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。因此筆者對實習生維權提出以下建議：

1、應簽署一份比較完善的實習協(xié)議。在實習協(xié)議中對實習報酬、工作時間、加班報酬、實習過程中發(fā)生傷亡的處理及人身意外保險的投保、以及未依約支付實習報酬的違約責任、發(fā)生糾紛后的處理等進行明確約定。

2、對于實習單位在實習過程中嚴重侵犯實習生的行為可以向當?shù)貏趧硬块T舉報。

3、在司法實踐中，對于取得畢業(yè)證后的實習期視為就業(yè)，受勞動法保護。

4、熟悉當?shù)貏趧臃ㄒ?guī)，了解當?shù)貙嵙暽鷮嵙暤谋Ｗo及發(fā)生工傷后的處理；或在出現(xiàn)工傷后咨詢律師，有利于問題的解決。

5、遵守相關操作規(guī)程，避免違規(guī)操作而帶來不必要的人員傷亡。

6、在勞動部門不認定為工傷時，可以提起民事侵權賠償訴訟，按照一般民事侵權案件處理。