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關(guān)鍵詞:物權(quán)法基本原則登記生效登記對抗物權(quán)保護公示公信

內(nèi)容提要:我國《物權(quán)法》的頒布和實施是我國法律史上的一件大事,為將來的民法典奠定了基礎(chǔ)。但是,就《物權(quán)法》本身來說,有許多規(guī)范制度是值得探討和反思的。在第一編中,第一章的標題為“基本原則”,但其內(nèi)容卻不是基本原則,甚至沒有包括所有的真正的基本原則,如“客體特定”原則等;第二章中沒有貫徹物權(quán)的公示公信原則,而是采取登記生效與登記對抗雙重模式,造成規(guī)范之間的不協(xié)調(diào);第三章中,沒有區(qū)分物權(quán)性救濟措施與債權(quán)性救濟措施,例如,《物權(quán)法》上的救濟措施與《合同法》及《侵權(quán)責任法》上的損害賠償如何區(qū)別適用?等等。這些都需要進行反思,以便在將來的民法典中進行完善。

一、問題的提出

我國《物權(quán)法》自2007年3月16日通過至今已經(jīng)兩年有余，經(jīng)過兩年多的研究和思考，特別是經(jīng)過接近兩年(《物權(quán)法》自2007年10月1日起施行)的司法實踐，應(yīng)當對于《物權(quán)法》有一個理性的思考和反思。但由于最近這兩年以來，學者多將精力注重于侵權(quán)責任法的立法和研究，故對《物權(quán)法》的深刻反思尚未大規(guī)模展開。本文的目的在于喚起人們對《物權(quán)法》規(guī)范層面的重視，以利于在將來民法典制定時有所進步。盡管《物權(quán)法》的通過是我國法制史上的一個里程碑，是中國私法的重大進步，就這一點來說，僅僅是《物權(quán)法》的通過就足以載入史冊，其“通過”本身的意義超出了其內(nèi)容的意義。但是，作為學者，我們也不能不關(guān)心規(guī)范層面的體系構(gòu)建。就《物權(quán)法》本身的規(guī)范體系而言，存在許多值得反思和改進的地方。由于本文集中反思《物權(quán)法》第一編的規(guī)范體系，我們就可以在這一編中找出一些特別有代表性的規(guī)范，作為反思的對象。例如，《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定的“物權(quán)”的概念與第三編第十四章規(guī)定的地役權(quán)就相沖突；《物權(quán)法》第二章規(guī)定的“不動產(chǎn)”登記的效力，就與后面具體物權(quán)的效力相互矛盾；《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得就與公示公信至少是重合；《物權(quán)法》第三章規(guī)定的“物權(quán)的保護”措施與合同法和侵權(quán)法上的救濟措施沒有區(qū)分等等。這些規(guī)范往往還被認為是創(chuàng)新，但這些相互矛盾的創(chuàng)新是否真的有充分的理由和自信？本文的目的就在于對于上述類似問題作出分析和評價。當然，我的分析和評價也僅僅限于規(guī)范層面，也許會被人說成是“學究”式樣的研究，完全不了解當時的背景。但是，本文僅僅就事論事，目的就在于完善規(guī)范層面的問題。

二、對于《物權(quán)法》第一章“基本原則”的反思

(一)《物權(quán)法》第一章規(guī)定的是“基本原則”嗎？

1、什么是基本原則？其性質(zhì)如何？

關(guān)于什么是基本原則，學者間多有爭議。徐國棟教授認為，基本原則應(yīng)當具備兩個基本屬性：一是內(nèi)容的根本性，二是效力的貫徹始終性。[1](P4)物權(quán)法的基本原則是表述物權(quán)法的基本屬性和基本價值，為物權(quán)法所固有并對司法活動具有最高指導意義的標準，是物權(quán)法基本精神與基本價值的體現(xiàn)。

物權(quán)法基本原則具有強制性特征，是物權(quán)法的強行性規(guī)定。所謂強行性規(guī)定，是指不能由當事人自由選擇而必須無條件地遵循的規(guī)定。強行性規(guī)定體現(xiàn)了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或者破壞，將危害該社會賴以存在的根基。物權(quán)法基本原則的強行性特征，來自于其負載價值的根本性。而任意性法律規(guī)定的當事人自由選擇的特征，來自于其負載價值的非根本性，當事人是否遵守不影響社會根本價值的維護。[1](P38)在物權(quán)法上，從表面上看，基本原則也是通過條文的方式表現(xiàn)出來，那么，物權(quán)法基本原則是不是法律規(guī)范，即有沒有規(guī)范的特征呢？

法律規(guī)范是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。[1](P42)法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，如果法律規(guī)范要求受約束的人以規(guī)范的價值取向行為或者不行為，則為行為規(guī)范；反之，如果規(guī)范的目的在于要求裁判法律上爭端的人或者機關(guān)以規(guī)范為標準進行裁判，則為裁判規(guī)范。[2](P111)物權(quán)法雖然兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，但其主要是由行為規(guī)范所構(gòu)成的。因為，行為規(guī)范的目的是在于通過權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定，誘導人們實施正常行為，而裁判規(guī)范的目的僅僅在于確定風險的歸屬和分配。當然，從邏輯上說，行為規(guī)范必為裁判規(guī)范，因為，如果行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預示的法律效果就不能在裁判中被貫徹，從而也就失去了誘導人們進行正常行為而非反常行為的作用。但裁判規(guī)范卻不同時為行為規(guī)范，因為它的存在僅僅是法律對風險的分配方式，屬于衡平性規(guī)定。任何一個法律規(guī)范都由兩個部分構(gòu)成：首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫的“法律事實”，規(guī)定為構(gòu)成要件；然后再以同樣抽象的方式加以一般地描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。[2](P113)其意義是：當現(xiàn)實生活中的具體案件事實符合法律規(guī)范中所規(guī)定的抽象構(gòu)成要件(即抽象的事實)時，規(guī)范中的抽象法律效果就會發(fā)生在具體案件中。物權(quán)法的基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般的法律規(guī)范。

物權(quán)法基本原則既然不是法律規(guī)范，那么，其強制性或者說其填補法律漏洞的功能是如何發(fā)揮出來的呢？徐國棟教授指出基本原則的法律強制性是通過下列途徑實現(xiàn)的：法律規(guī)范將法的基本原則的一般要求具體化并將之與一定的法律效果相聯(lián)系，從而間接地實現(xiàn)基本原則的法律強制性。在基本原則的基本要求無相應(yīng)的民法規(guī)范加以具體規(guī)定時，基本原則以抽象的強制性補充規(guī)定的形式內(nèi)在地轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系的默示條款，由法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)立法的一般精神具體化為具體的補充規(guī)定，并選擇相應(yīng)的制裁或者獎勵措施，以實現(xiàn)基本原則的法律強制性。因此，一定情況下基本原則保證手段（徐國棟先生在此處所說的“保證”實際上是上面提到的民法規(guī)范中的抽象的法律效果，用徐國棟先生自己的話來說，是指“立法者對法律關(guān)系主體行為選擇的裁決和處理?！保┑年I如，恰恰是它具有授予法官自由裁量功能的明證。[1](P43)我們可以這樣來理解物權(quán)法基本原則的強制性功能：民法基本原則本身不是法律規(guī)范，但是，它通過對法官的授權(quán)，即法官具有自由裁量權(quán)，來行使“立法權(quán)”，將基本原則的基本精神轉(zhuǎn)化為規(guī)范來具體確定權(quán)利義務(wù)。例如，“物權(quán)法定”雖然是基本原則，但是，可以據(jù)此來確定違反這一原則而設(shè)定的物權(quán)種類或者內(nèi)容無效。

按照上述標準，《物權(quán)法》第一章規(guī)定的所謂“基本原則”是否真的是基本原則？下面具體來分析。

2、對于《物權(quán)法》第一章“基本原則”規(guī)定的反思

《物權(quán)法》在一些章節(jié)內(nèi)容的安排上邏輯較為混亂。這在《物權(quán)法》第一編表現(xiàn)得尤為突出。第一章的章名是“基本原則”，但具體內(nèi)容的規(guī)定卻名不副實。除第五、第六條涉及“物權(quán)法定、物權(quán)公示”這兩個物權(quán)法的基本原則外，其他條文都是在規(guī)定物權(quán)法的立法目的、物權(quán)法的調(diào)整對象、物和物權(quán)的定義、物權(quán)的種類、基本經(jīng)濟制度的憲法內(nèi)容、以及財產(chǎn)平等保護和物權(quán)不得濫用的一般條款，而作為物權(quán)法基本原則的“一物一權(quán)、物權(quán)公信”反而被遺漏了。[3]學者的這一批評可謂中肯，筆者也認為，《物權(quán)法》除了第5條和第6條與“基本原則”沾邊以外，其他規(guī)定幾乎都與“基本原則”無緣。

《物權(quán)法》第3條的規(guī)定應(yīng)當是憲法規(guī)定的內(nèi)容，而不應(yīng)是《物權(quán)法》規(guī)定的內(nèi)容。按照《物權(quán)法》立法的邏輯，《公司法》更應(yīng)該規(guī)定這一條，以標明公司可以容納不同所有制的股東，公司是所有制的大融合。但“遺憾”的是，早于《物權(quán)法》通過的《公司法》卻沒有規(guī)定類似內(nèi)容，后頒布的《物權(quán)法》將這些本該由憲法規(guī)定的制度規(guī)定了出來。如果我國現(xiàn)在沒有《憲法》的話，這種規(guī)定尚可理解，但我國《憲法》早已存在，而且對類似內(nèi)容有明確規(guī)定，《物權(quán)法》如何會去重復這些憲法性條款？當然，許多人都不會忘記那場關(guān)于《物權(quán)法》“是否違憲”的大討論。但問題是，《公司法》制定時不也有類似的爭論(當然，有人會認為沒有這般激烈)嗎？單從規(guī)范的角度看，這種規(guī)定實屬多余。當然，也許有人認為，這是政治的問題而不是法律的問題，這種規(guī)定在政治上一點也不多余。但是，前面已經(jīng)聲明：我僅僅從規(guī)范的角度去評價和反思《物權(quán)法》而不是其他的視角。

《物權(quán)法》的第1條可以看成是“立法目的”。不知從何時起，中國的民商立法，無論是哪一部法律，第1條毫無根據(jù)例外的都是“為了……，特制定本法”這樣的套話，《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《破產(chǎn)法》莫不如此（但奇怪的是，《民事訴訟法》卻不采取這種模式。），其意義如何以及法官在實際裁判過程中是否曾經(jīng)使用過，倒是令人懷疑。考慮到這種中國式的立法傳統(tǒng)，也可以認為第1條成立。但是，最好是像《刑法》與《刑事訴訟法》，在第一章冠以“根本任務(wù)及基本原則”的章名，而不是直接稱為“基本原則”，避免“名不副實”的尷尬。

《物權(quán)法》的第2條規(guī)定的物權(quán)的定義和適用范圍、第4條規(guī)定的物權(quán)的保護、第7條規(guī)定的“合法及不得損害他人利益”，也不是物權(quán)法的基本原則。因為，當學者在闡述物權(quán)法的基本原則時，無論有怎樣的分歧，大概都不會提到這些東西作為原則。因此，這些東西放在《物權(quán)法》的第一章，造成了真正的“名不副實”。

當然，從宏觀體系結(jié)構(gòu)上看，既然第一章專章規(guī)定“基本原則”，就應(yīng)該將物權(quán)法的基本原則都規(guī)定進去。遺憾的是，象“公信原則”及“客體特定”原則卻沒有規(guī)定。如果不規(guī)定“公信原則”，公示原則也就失去了意義，就會象日本民法那樣，不動產(chǎn)登記根本就沒有公信力。另外，不規(guī)定“客體特定”原則，物權(quán)的排他性如何實現(xiàn)？

(二)如何理解《物權(quán)法》規(guī)定的“規(guī)范對象”？

《物權(quán)法》的“調(diào)整對象”主要集中在第1條與第2條。對此，謝哲勝教授認為：《物權(quán)法》第1條和第2條第1款都強調(diào)“物的歸屬”為物權(quán)法的規(guī)范目的，但是第2條第3款卻又定義物權(quán)為權(quán)利人對特定物享有直接支配的權(quán)利，直接支配一詞如理解為支配物本身或支配其交換價值，其實也不礙事，但是如理解為物理上支配，則在不占有的擔保物權(quán)，物權(quán)人并無物理上支配，只能理解為抽象支配其價值。因此，與其強調(diào)“直接支配”，不如強調(diào)“歸屬”，而且強調(diào)特定也將與浮動抵押的規(guī)定和優(yōu)先權(quán)的制度相抵觸，因此，第二條第三款建議修正為：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人對物享有歸屬性的權(quán)利。”另外，物權(quán)的“物”一詞，不限于物理上的物，還包括權(quán)利或抽象的物(如智慧財產(chǎn))，即相當于財產(chǎn)一詞，這是對物一詞應(yīng)有的理解。另外，不強調(diào)物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)，是為了避免出現(xiàn)難以歸類和兼具用益物權(quán)和擔保物權(quán)的物權(quán)。例如不動產(chǎn)押租契約及信托受益權(quán)。[4]謝教授的評價顯然有自己的邏輯和價值判斷，但筆者卻有不太相似的觀點：其一，《物權(quán)法》第1條除了規(guī)定“明確物的歸屬”以外，還規(guī)定了“發(fā)揮物的效用”。按照我的理解，任何商品(也可以說是物)都有價值的“二重性”，一是使用價值，二是交換價值?！鞍l(fā)揮物的效用”就是利用這兩個方面的價值：發(fā)揮物的使用價值可以看成主要體現(xiàn)在“用益物權(quán)”中，發(fā)揮物的交換價值，主要體現(xiàn)在“擔保物權(quán)”中。歸屬問題主要發(fā)生在所有權(quán)中。其二，如果像謝教授所言，將“物權(quán)”的定義改為：“本法所稱物權(quán)是指權(quán)利人對物享有歸屬性的權(quán)利”，大概難以囊括《物權(quán)法》本身的物權(quán)種類和內(nèi)容體系。另外，如果真的象謝教授所設(shè)想的，將物權(quán)的“物”一詞，不限于物理上的物，還包括權(quán)利或抽象的物(如智慧財產(chǎn))，即相當于財產(chǎn)一詞的話，那么，也可以理解成當然包括債權(quán)。這樣一來，物權(quán)與其他權(quán)利的區(qū)別也就蕩然無存。在我的理解中，大陸法系的物權(quán)，大概難以同英美法系的財產(chǎn)對應(yīng)。

《物權(quán)法》第2條有幾個方面是值得反思的：其一，“歸屬和利用”是否能夠包含“處分”？如果認為“歸屬和利用”包括“處分”的話，第2條第3款的規(guī)定就是正確的，即物權(quán)“包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)”；如果認為“歸屬和利用”不包括“處分”的話，第2條第3款的規(guī)定就成為問題，因為擔保物權(quán)不僅僅是利用的問題，同時也包括有條件的處分。同時，該款規(guī)定的“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)”中所謂的“直接支配”，在所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)中的含義不同：“所有權(quán)”的所謂“直接支配”包括對物的事實支配和法律支配、使用價值支配和交換價值的支配，而在“用益物權(quán)”中，則僅僅是指對物的事實支配和使用價值的支配(實際利用)，而不包括對物的價值的支配。同樣，在“擔保物權(quán)”中的“直接支配”僅僅是指對物的交換價值的支配，因為最重要的擔保物權(quán)———抵押權(quán)，抵押權(quán)人根本不實際占有擔保物。其二，《物權(quán)法》第2條第2款的規(guī)定在邏輯上存在重大問題。該款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！边@一句話的前半部分講的是“什么是物”，而后半部分則講物權(quán)的權(quán)利客體。顯然，這兩部分放在一起，并沒有邏輯上的聯(lián)系。這一句話的前提是“物權(quán)的客體是物”，但卻被省略了，于是，就產(chǎn)生了邏輯上的問題。就比如說這樣一句話：“人包括男人和女人。但如果法律規(guī)定其他動物是世界主宰的，依照其規(guī)定?！边@一句話的前提是“人是世界的主宰”，如果這一句省略了，整個句子就不通了。應(yīng)當修改為：“物權(quán)的客體是物。本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”其三，該條第3款規(guī)定的“物權(quán)”的概念與該法規(guī)定的物權(quán)體系相矛盾?！段餀?quán)法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。”該款連“但書”都沒有規(guī)定，但是，我國《物權(quán)法》中規(guī)定了許多“物權(quán)”卻不具有這里所謂的“排他性”，如動產(chǎn)抵押權(quán)、地役權(quán)等。那么這些所謂的“物權(quán)”地位如何，就成為問題了，因為第2條屬于“原則性”規(guī)定。

(三)《物權(quán)法》第2條、第5條和第8條之間存在重復

《物權(quán)法》第2條規(guī)定的是“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系適用本法”，而《物權(quán)法》第5條規(guī)定的是“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”，第8條規(guī)定的是“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的依照其規(guī)定”，那么，第8條的真實含義是什么呢？我認為，無論如何第8條都不能成為獨立的一條。因為：其一，如果將其解釋為“物權(quán)法與其他法律的關(guān)系”時，則應(yīng)作為第2條第1款的補充，即：因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系適用本法，其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的依照其規(guī)定；其二，如果將之理解為是第5條規(guī)定的“物權(quán)法定”之“法”時，即物權(quán)的種類不僅在《物權(quán)法》上有規(guī)定，在其他法上也有可能規(guī)定物權(quán)的種類，那么，第5條規(guī)定的“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”中的“法律”顯然不僅僅是指《物權(quán)法》，當然也包括其他法律。這樣理解，第8條就是多余的。讓我們來看一下全國人大常委會法制工作委員會對第8條的權(quán)威解釋是什么呢？他們認為：“本條是對物權(quán)法與其他法律之關(guān)系的規(guī)定。物權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，主要是規(guī)范物權(quán)的基本原則和基本制度。除物權(quán)法外，許多法律如土地管理法、城市房地產(chǎn)法、農(nóng)村土地承包法等對物權(quán)都作了規(guī)定。這些單行法律是就某一方面的物權(quán)作的規(guī)定，比物權(quán)法規(guī)定得更具體，針對性更強，按照特別法優(yōu)先的原則，本條作了上述規(guī)定?！盵5](P10)如果是這樣理解的話，為什么不直接放在第2條中呢？是不是因為立法者認為，本章條文太少，不太美觀而湊數(shù)才作出如此的規(guī)定？由于我國立法一般都沒有立法理由書和可以供查證的資料，故難以明了。

(四)關(guān)于“物權(quán)法定主義”原則

關(guān)于我國《物權(quán)法》要不要“物權(quán)法定主義”原則，在《物權(quán)法》通過前學者已經(jīng)進行了充分的討論，我在此不想去重復那些觀點和理由了。但是，這些爭議和討論都隨著《物權(quán)法》的通過而塵埃落定。倒是我國臺灣地區(qū)學者謝哲勝教授在評論我國《物權(quán)法》時，又重新提起這一問題，他認為：物權(quán)法定原則其實是德國人崇尚國家管制的產(chǎn)物，對于崇尚財產(chǎn)權(quán)自由的美國、英國、法國等國，并不采此原則。法國民法典并未使用物權(quán)一詞，更無物權(quán)法定相關(guān)規(guī)定，相當于用益物權(quán)的用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)的內(nèi)容都是依當事人意思創(chuàng)設(shè)其內(nèi)容，用益權(quán)可以附條件、期限，也可就各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)加以設(shè)定，規(guī)定承租人的權(quán)利同時具有對人權(quán)和對物權(quán)的性質(zhì)。日本民法雖有物權(quán)法定原則，但通說是認為習慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而且認為物權(quán)法定原則并不妥當，美國法相當于物權(quán)的Property可以質(zhì)、量、時間、空間加以切割，物權(quán)的創(chuàng)設(shè)原則上是自由的，這充分顯示在法國、日本、美國相當于物權(quán)的概念與德國法不同。德國民法藉由物權(quán)法定主義，結(jié)合物權(quán)行為的概念，加上不動產(chǎn)物權(quán)因法律行為發(fā)生變動，以登記作為生效要件，只有少數(shù)權(quán)利才符合物權(quán)的定義。然而，法定物權(quán)種類和內(nèi)容是無法符合交易所需，因此，即使我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”條文采德國民法的物權(quán)法定主義，但為了因應(yīng)實際需要，憲法解釋和最高法院都掙脫物權(quán)法定主義的束縛，藉由債權(quán)物權(quán)相對化，默示或明示地拋棄物權(quán)法定主義。物權(quán)法定主義既然無法自圓其說，與其強調(diào)物權(quán)法定，再行承認仍有例外，不如采物權(quán)自由原則，則許多的物權(quán)法的難題也將迎刃而解。物權(quán)法定主義從現(xiàn)代法制來看，其存在的合理化理由，僅剩便于公示以確保交易安全一項可以作為其合理化的理由，但確保交易安全的價值并不當然可以抹煞人們對于不同物權(quán)種類的需求，人們對于不同種類物權(quán)需求，是有關(guān)物質(zhì)的使用效率，是攸關(guān)生產(chǎn)誘因的提供。采物權(quán)法定主義，等于以限制生產(chǎn)的誘因為代價，即剝奪真正權(quán)利為代價，換取保護交易安全。綜上所述，物權(quán)法定主義的條文已名存實亡，欠缺合理性，又有違憲疑慮，不如加以刪除。[4]謝教授的觀點和理由可以說代表了反對“物權(quán)法定主義”原則的主流。但是，我認為，這些觀念和理由雖然有一定道理，但沒有觸及其本質(zhì)的東西，正如尹田教授所言：總的說來，學者在批判“物權(quán)法定主義”原則的時候，其論據(jù)似乎常常顯得缺乏精確性。在用益物權(quán)和擔保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)上，究竟否定或者動搖“物權(quán)法定主義”原則的好處是什么，僅僅存在抽象的甚至是想當然的泛泛而論。[6](P135)謝教授的論據(jù)同大陸有些學者一樣，的確存在一定的疑問：英國或者美國法根本就沒有債權(quán)或者物權(quán)的概念，也不可能有所有“物權(quán)法定主義”原則，按照這一邏輯，物權(quán)法根本就是不必要的，因為英國和美國都沒有；法國法上其實也沒有明確的債權(quán)或者物權(quán)的區(qū)分，其根本也沒有公示公信原則的貫徹問題，日本法上也是如此，其學者普遍認為，《日本民法典》上不存在登記的公信力問題。[7](P31)當然，采取“物權(quán)法定主義”原則也并不象謝教授說的“其存在的合理化理由僅剩便于公示以確保交易安全一項可以作為其合理化的理由”，其實，如果沒有物權(quán)法定，物權(quán)的排他效力和優(yōu)先效力就難以實現(xiàn)。因此，《物權(quán)法》實行“物權(quán)法定主義”原則有其充分的理由。根本不存在對或者錯的問題，僅是一種價值判斷問題。

三、對于《物權(quán)法》第二章的反思

《物權(quán)法》第二章分為三節(jié)，共31條，分別規(guī)定了不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付及其他引起物權(quán)變動的非法律行為。我們可以將這一章稱為“物權(quán)變動”。對這一章的總體評價，同其他章節(jié)一樣，幾乎是教科書的翻版。下面就幾個具體的問題進行反思與評價。

(一)我國《物權(quán)法》上有“公示公信原則”嗎？

所謂“公示”，是指物權(quán)享有和變動的外部特征與標志，動產(chǎn)為占有或者交付，不動產(chǎn)為登記；公信則是信任物權(quán)享有或者變動的外部特征而進行交易者，即使該外部特征與真實權(quán)利不相符合，對于善意信任者不生影響。從《物權(quán)法》第6條、第9條、第14條、第16條、第17條、第23條的規(guī)定看，似乎有“公示公信原則”的確立。但是，如果從第24條、127條、129條、155條、158條、181條、188條、189條的規(guī)定看，似乎不存在公信原則。也許有人認為，這些規(guī)定僅僅是登記生效或者交付轉(zhuǎn)移的例外，但是，如果“例外”足夠多的話，是否就是“例外”的例外了？我國《物權(quán)法》一共規(guī)定了四種用益物權(quán)，即土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)，其中就有三種(土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán))不適用登記生效的公示原則；在《物權(quán)法》180條規(guī)定的“可以抵押的財產(chǎn)”中，共有七項，只有三項采取登記生效原則，其他都采取登記對抗。另外，第181條、189條規(guī)定的所謂“浮動抵押”，也不采取登記生效。這難道是例外嗎？例外已經(jīng)超出了非例外，因此，《物權(quán)法》第6條規(guī)定的所謂“公示公信原則”就令人懷疑。只能認為，《物權(quán)法》確立了物權(quán)變動模式的“雙軌制”，即登記對抗和登記生效模式。我國臺灣學者朱柏松教授在談到《物權(quán)法》登記制度時，也認為是兼采形式主義與意思主義。[8]

這種“登記對抗”和“登記生效”的二元制結(jié)構(gòu)，是《物權(quán)法》中最值討論的問題，也是《物權(quán)法》的最大弊端，它幾乎破壞了《物權(quán)法》的效力體系結(jié)構(gòu)。其弊端體現(xiàn)在以下方面：

1、破壞了物權(quán)法的“公示公信原則”

《德國民法典》賦予公示以公信力，特別是對于不動產(chǎn)登記被賦予絕對效力，即使第三人對于登記的信賴具有重大過失，也不影響這種公信的效力。對此，德國學者指出：取得人僅在明知土地登記簿之不正確時，為非善意，故與動產(chǎn)之善意取得不同，因重大過失的不知，不妨礙民法典第892條、893條規(guī)定的適用。法律上如此區(qū)別處理的理由，乃立法者認為，土地登記簿相比較占有，能夠提供更為堅實的信賴基礎(chǔ)。[9](P500)象法國與日本的民法典，其公示就與德國法上的公示意義不同。雖然A作為房屋的登記名義，但已經(jīng)與B簽訂了房屋買賣合同，合同一旦生效，所有權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)移給B，即使沒有辦理變更登記。因此任何人不主張因A有登記而善意取得。正如日本學者指出的：像《德國民法典》那樣，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示同登機相結(jié)合，不受因某種導致買賣合同無效、撤消等的影響，這是為了給登記以公信力。[7](P37)而在日本，由于未采用物權(quán)行為學說，因此，在不動產(chǎn)方面公示就沒有公信力。[7](P31)在我國的《物權(quán)法》上，登記是否具有公信力，由于例外過多，其是否能夠作為原則，是有疑問的。另外，我們可以以“動產(chǎn)抵押”為例，來說明這種登記對抗模式對物權(quán)法“公示公信原則”的破壞。

動產(chǎn)抵押面臨兩大法律障礙：其一，動產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)公示公信原則相矛盾。因動產(chǎn)抵押為物權(quán)，而按照物權(quán)法原則，必須公示。但動產(chǎn)抵押與大陸法系傳統(tǒng)公示公信原則相矛盾。因為，按照傳統(tǒng)公示公信原則，動產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有為公示方式，不動產(chǎn)以登記為公示方式。如果動產(chǎn)設(shè)定抵押以契約方式而無須登記，則一般不能對抗第三人，效力較弱；果以登記方式設(shè)立而且能夠?qū)沟谌藭r，就會難以兼顧與平衡抵押人與善意第三人利益，進而危害交易安全：首先，因動產(chǎn)抵押設(shè)立后，抵押物仍然留在抵押人手中，他仍然可以以轉(zhuǎn)移占有的方式出賣標的物。而按照傳統(tǒng)公示公信原則，動產(chǎn)上不可能存在登記物權(quán)，善意第三人可以取得標的物的所有權(quán)，而且屬于原始取得。原始取得的動產(chǎn)上不可能存在負擔。這時若動產(chǎn)抵押權(quán)能夠?qū)股埔馊〉萌?，那么動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的公示公信原則將難以存在，進而危害交易安全。結(jié)果是，任何一個購買動產(chǎn)的人都要到有關(guān)部門查閱動產(chǎn)有無抵押；其次，如果動產(chǎn)抵押登記后不能對抗善意第三人，動產(chǎn)抵押權(quán)人的利益難以保障。其二，增加交易成本破壞交易快捷。如果允許動產(chǎn)設(shè)立抵押并且登記對抗善意取得人，那么任何購買動產(chǎn)的人為了避免購買物被抵押權(quán)人追及，必須查閱動產(chǎn)抵押設(shè)立情況。但動產(chǎn)變換較快，而且種類繁多。傳統(tǒng)民法也意識到動產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有為公示方式不如登記安全，從邏輯上說，動產(chǎn)交易以登記為公示方式并非不能，但如果采取登記為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，成本巨大，人們將不堪重負。所以，不得已采取轉(zhuǎn)移占有的方式(如《法國民法典》第2279條)。動產(chǎn)抵押以登記為公示方式，又重復了傳統(tǒng)民法拋棄的東西。這樣，就會增加交易成本破壞交易快捷。

由于存在以上法律障礙，故并非任何國家都承認動產(chǎn)抵押?！斗▏穹ǖ洹返?119條規(guī)定：“不得就動產(chǎn)設(shè)定抵押”，加之《法國民法典》中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的特殊分類標準，使得《法國民法典》只承認不動產(chǎn)抵押。但是，由于其對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類除了采取純粹的物理標準外，還可以根據(jù)財產(chǎn)的用途進行分類。因此，有些動產(chǎn)可以根據(jù)用途劃分到不動產(chǎn)中去。因此，有些動產(chǎn)可以擴展到不動產(chǎn)中，從而達到動產(chǎn)抵押的實際效果。另外，法國也通過特別立法的方式規(guī)定動產(chǎn)抵押。[10](P159)在德國，由于實行嚴格的公示公信原則，民法典不承認動產(chǎn)抵押制度。與抵押制度具有類似功能的，是通過判例發(fā)展起來的讓與擔保制度和所有權(quán)保留制度。在公示方式上，屬于權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔保。由于不存在公示問題，故在動產(chǎn)范圍上沒有也不需要限制。[10](P160)在動產(chǎn)抵押實行比較徹底的，是日本及我國臺灣。但他們也都是在民法典之外發(fā)展起來的制度。日本的動產(chǎn)抵押制度主要通過以下特別法發(fā)展起來：1993年的《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》、1951年的《機動車抵押法》、1952年的《飛機抵押法》和1954年的《建設(shè)機械抵押法》。[11](P219-220)

承認動產(chǎn)抵押制度的國家與地區(qū)為避免與公示共信原則的沖突進而損害善意之人的利益，也在積極尋找避免法律障礙的方法，主要體現(xiàn)在：其一，對于可以抵押的動產(chǎn)進行范圍上的規(guī)定。在法國，行使追及權(quán)的動產(chǎn)必須具有高度個別化，有重大價值，其使用是眾所周知的。如果此項動產(chǎn)沒有多大價值，公告手續(xù)太麻煩，就不太適合行使追及權(quán)。只有船舶、飛機、影片、汽車、鋪底符合個別化要求。[12](P143)在日本，其上述四個法律文件規(guī)定了農(nóng)業(yè)用動產(chǎn)(如發(fā)動機、電動機、脫谷機等)、機動車、飛機和建設(shè)機械。但根據(jù)日本學者的闡述，農(nóng)業(yè)用動產(chǎn)與機動車抵押在日本已經(jīng)很少適用。[11](P220)在我國臺灣，1972年“行政院”的《動產(chǎn)擔保交易標的物品類表》所列的標的物品名共分為10類（第一類為農(nóng)林牧副漁；第二類為礦產(chǎn)品；第三類為食物飲料及煙酒；第四類為紡織品及其原料、皮革木材產(chǎn)品及其相關(guān)產(chǎn)品；第五類為非金屬礦產(chǎn)物制品；第六類為化學品；第七類為基本金屬及鑄制品；第八類為機器設(shè)備器材及工具；第九類為農(nóng)業(yè)機械設(shè)備類；第十類為其他制品。）。即使如此，也并非所有動產(chǎn)都可以抵押。其二，通過在抵押動產(chǎn)上打刻或者粘貼標簽以標識抵押權(quán)的存在。這是避免動產(chǎn)抵押登記同動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分及不同公示原則的最有效的方式，即第三人一看到打刻或者標簽就知道動產(chǎn)上面存在抵押。例如，在我國臺灣和日本的動產(chǎn)抵押立法規(guī)定了“同一性識別方法”，即在抵押動產(chǎn)上打刻或者粘貼標簽。在日本學者和立法認為：因登記的公示力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻以補強其特定性之后，才被視為具有了公示的手段。[13](P420)在我國臺灣地區(qū)，其“行政院”于1965年的“動產(chǎn)擔保交易法施行細則”第16條規(guī)定：登記機關(guān)應(yīng)于業(yè)經(jīng)登記的標的物的顯著部分烙印或者粘貼標簽等以資識別。烙印或者粘貼標簽等得由登記機關(guān)授權(quán)債權(quán)人代為為之。其三，在空間上限制登記對抗效力。動產(chǎn)抵押登記的對抗效力一般限制在登記機關(guān)的行政管轄區(qū)內(nèi)，超出登記機關(guān)的轄區(qū)就沒有對抗力。

可以說，大陸法系國家的動產(chǎn)抵押制度是在其民法典之外，通過特別法或者判例發(fā)展起來的制度。主要是因物權(quán)法基本原則———公示公信原則所致。動產(chǎn)抵押面臨法律障礙，但其又為工商業(yè)融資所需要，故判例與特別立法尋找各種方法來避免這種法律障礙，如明確規(guī)定可抵押的動產(chǎn)范圍、在空間上限制登記對抗效力、通過在抵押動產(chǎn)上打刻或者粘貼標簽以標識抵押權(quán)的存在等。這些方式表明了判例與立法在軟化民法典體系僵硬方面所作出的努力，突破了傳統(tǒng)物權(quán)法“公示公信原則”的限制。但是，我國自《擔保法》承認動產(chǎn)抵押并施行登記對抗以來，并沒有任何避免其與公示公信原則的沖突的判例或者其他措施，而《物權(quán)法》又繼承之，也沒有任何避免公示公信原則沖突的規(guī)定，不能不說是一個問題。因此，有學者主張指出：在登記生效主義模式下，登記的公信力是比較明顯的。而在登記對抗主義模式下，登記有無公信力呢？由于日本民法典采用的是登記對抗主義，因此對于此問題多有探討，而且形成了一套對于“不得對抗”和“第三人”的復雜解釋理論，筆者在這里不加詳述。但是，這些解釋之中卻存在著種種的沖突和不協(xié)調(diào)，最后的妥協(xié)結(jié)果是出現(xiàn)了諸如“削梨說”這種所有權(quán)變動的擬制觀點。鈴木祿彌先生是公信力適用于日本民法的強力反對者，但是他也承認，如果所有權(quán)是一個實在的、清晰的、非此即彼的東西，則要想說明二重買賣的可能性，也許只能采用公信力說。葉金強博士評論說，日本法理論此處的“繁榮”，正是不妥當之立法主義之選擇導致的“浮腫”現(xiàn)象，此語非常形象地道出了不承認公信力所出現(xiàn)的狀態(tài)。因此，要“輕裝上陣”，就得將登記公信力貫徹到底。[14]

2、造成規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)

首先，“登記對抗主義”模式和“登記生效主義”模式的“雙軌制”與《物權(quán)法》第16條相矛盾。我國《物權(quán)法》第16條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記薄是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！边@一規(guī)定顯然僅僅是針對“登記生效主義”模式規(guī)定的。但是，如果在“登記對抗主義”模式下，第16條的規(guī)定顯然就不正確，因為，即使沒有登記，物權(quán)也已經(jīng)發(fā)生變動，登記在“登記對抗主義”模式不是判定物權(quán)歸屬的根據(jù)。

其次，“登記對抗主義”模式與預告登記制度相矛盾。我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”這一規(guī)定顯然與“登記對抗主義”相矛盾：既然土地承包經(jīng)營權(quán)(流轉(zhuǎn)時)、地役權(quán)(與需役地一起處分)是一種登記對抗的物權(quán)，不需要登記就可以發(fā)生物權(quán)變動，預告登記也僅僅是對抗第三人的效力，如何會發(fā)生第20條規(guī)定的“不發(fā)生物權(quán)效力”呢？

3、“登記對抗主義”本身就與“物權(quán)”的一般概念相矛盾

我國《物權(quán)法》第2條就已經(jīng)將物權(quán)定義為一種支配權(quán)和排他權(quán)，“物權(quán)”本身就是一種對世權(quán)，即是一種可以對抗一切人的權(quán)利，如果一種“物權(quán)”本身不能對抗第三人，那么該“物權(quán)”人真的享有物權(quán)嗎？因此，日本學者對于《日本民法典》規(guī)定的“登記對抗主義”模式下物權(quán)人取得的是什么樣的權(quán)利，爭議本身就很大，始終不能統(tǒng)一，甚至有的日本學者用德國法的模式來解釋《日本民法典》的“登記對抗主義”模式。[7](P44-45)中國《物權(quán)法》實際上也落入了這樣的問題之中。

綜上所述，《物權(quán)法》本身的規(guī)定來看，其關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與變動模式的規(guī)定，帶有明顯的“拼盤”現(xiàn)象，[15]而這種“拼盤”現(xiàn)象主要與當前中國法學理論的研究與立法指導思想有一定的關(guān)系：在理論上不求完整體系而是拼拼湊湊；在立法上過分強調(diào)借鑒，但又不是在一個完整理論體系指導下的借鑒。因此，就出現(xiàn)了一會兒是德國法，一會兒是法國法，有時還有英美法。這種不完整會給中國的理論研究與司法實踐帶來損害，應(yīng)當引起我們的高度重視。

(二)“登記對抗主義”模式下的“登記”是公示方式嗎？

我國許多學者對于“登記生效主義”模式與“登記對抗主義”模式下的“登記”都稱為“公示方式”（對此，我不想在此列舉這種主張的學者的觀點，因為這種觀點在我國大陸學者中比較普遍。），我對此有不同的看法。我們可以從公示的對象入手來分析之(因為公示的對象決定公示的概念)。

關(guān)于公示的對象為何，我國學者有不同的觀點，大致有下列各種觀點：其一，公示的對象是權(quán)利的存在。公示是以一定的方式確認和表現(xiàn)物權(quán)權(quán)屬狀況，并使外界通過這一方式足以明辨和信賴該狀況并對此負有不作為義務(wù)。[16](P76)其二，公示的對象是物權(quán)的變動。這一觀點認為，公示原則系指物權(quán)變動之際，必須以一定的方法表現(xiàn)其變動始能發(fā)生一定法律效果的原則。[17](P56)這一觀點是我國臺灣地區(qū)的代表性觀點，在我國大陸也有相當?shù)挠绊?。其三，公示的對象是物?quán)的享有與變動。這一觀點認為，物權(quán)公示是指物權(quán)享有與變動的可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)方式。[18](P191)、[19](P156)、[9](P61)其四，公示的對象是物權(quán)的享有、變動和消滅。這一觀點認為，物權(quán)的公示就是物權(quán)的產(chǎn)生、變更或者消滅應(yīng)當或者必須以一定的可以從外部察知的方式表現(xiàn)出來。[20](P114)其五，公示的對象是物權(quán)的享有和消滅。這一觀點認為，物權(quán)公示是指物權(quán)的得失變更，應(yīng)依法律規(guī)定并采用能夠為公眾所知曉的外部表現(xiàn)形式。物權(quán)公示的實質(zhì)內(nèi)容，是物權(quán)的權(quán)屬狀或者物權(quán)的不復存在。[6](P251)

無論是上述哪種觀點，在“登記對抗主義”模式下的“登記”都不是公示的方法，因為在登記之前物權(quán)已經(jīng)從A到B，登記既不表達享有，也不表達變動，登記前已經(jīng)享有或者變動。嚴格地說，公示實際上不是意思主義的產(chǎn)物，是德國法嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為模式下，對物權(quán)行為的表達方式。

(三)不動產(chǎn)交付的意義是什么？

在物權(quán)法理論中，主要討論的是物權(quán)變動的規(guī)則，即不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)交付，很少討論不動產(chǎn)的交付問題。但不動產(chǎn)確實也存在交付問題，特別是在房屋買賣過程中，實際轉(zhuǎn)移房屋的占有與辦理所有權(quán)變動之間往往需要一段時間，有時還比較長。在這一段時間中，所有權(quán)的歸屬問題，是非常清楚的。但是，實踐中發(fā)生的問題主要限于風險轉(zhuǎn)移的問題。關(guān)于風險轉(zhuǎn)移，大致有三種理論，三者都把對特定物的風險轉(zhuǎn)移與買賣交易中的不同事件結(jié)合在一起，即把風險轉(zhuǎn)移或者與買賣合同的訂立，或者與買賣貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者與交貨結(jié)合起來。[21](P321)這三種理論代表著三種立法例：其一，以合同成立的時間為風險轉(zhuǎn)移的時間。這是羅馬法和瑞士債務(wù)法所采用的立法例，如《瑞士債務(wù)法》第185條規(guī)定：除當事人另有約定外，已特定化的貨物的風險于合同成立時轉(zhuǎn)移于買方。其二，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為風險轉(zhuǎn)移時間。英國法與法國法均采取這一立法原則。如英國《貨物買賣法》第20條規(guī)定，除當事人另有約定外，在貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買方之前，貨物的風險應(yīng)由賣方承擔。但所有權(quán)一旦轉(zhuǎn)移于買方，則不管貨物是否已經(jīng)交付，其風險均由買方負擔?！斗▏穹ǖ洹返?138條也作了相似的規(guī)定。[21](P329)其三，以交貨時間為風險轉(zhuǎn)移的時間。這是當代大多數(shù)英美法系和大陸法系國家所采取的立法原則，許多國際條約也采用之。如美國《統(tǒng)一商法典》第2-509條規(guī)定：在貨物交付不涉及運輸時，如果賣方是商人，則貨物風險在買方收貨時轉(zhuǎn)移于買方；如果賣方不是商人，則貨物在賣方交貨時轉(zhuǎn)移給買方?！兜聡穹ǖ洹返?46條規(guī)定：從賣方交付買賣標的物之時起，意外滅失或損害的風險轉(zhuǎn)移于買方。

《物權(quán)法》對此沒有規(guī)定，但《合同法》142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！钡珕栴}是：《合同法》規(guī)定的這一規(guī)則能否適用于不動產(chǎn)的交付？德國學者施蒂爾納認為，買賣標的物之交付轉(zhuǎn)移風險的規(guī)則也可適用于土地買賣。[9](P459)我國最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接受的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?/p>

在實踐中，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與房屋的實際交付使用不同步的情形主要有兩種：一是先交付房屋后辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記；二是先辦理所有權(quán)登記后交付使用。在第二種情況下，風險轉(zhuǎn)移如何？德國學者施蒂爾納認為，如果買受人在土地交付之前，已經(jīng)作為所有權(quán)人登記于土地登記薄，則風險提前至該登記之時轉(zhuǎn)移。[9](P459)這一觀點值得贊同。

(四)對于《物權(quán)法》第28條的置疑

《物權(quán)法》自第28條至31條規(guī)定的是因非法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)變動，實際上是登記轉(zhuǎn)移所有權(quán)的例外。但是，第28條殊值置疑。該條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！边@里令人擔心的是“人民政府的征收決定”。按照該條的規(guī)定，人民政府的征收決定等生效時物權(quán)就發(fā)生變動。如果再聯(lián)系《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，就更加令人不安。因為：其一，《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”而這里，究竟什么是“社會公共利益”并沒有具體、確定的含義，學者對此也爭論不休。這樣就為政府侵害個人物權(quán)大開方便之門；其二，目前在中國因土地價值隨著經(jīng)濟的發(fā)展激增，許多地方政府出于自身經(jīng)濟利益的考慮，借口城市改造等公共利益口實，大興拆遷，由此引發(fā)社會矛盾十分突出；其三，如果物權(quán)自“人民政府的征收決定等生效時就發(fā)生變動”，私人權(quán)利難以得到保障。即使從理論上說，私人可以請求法院救濟，但實踐中的大多數(shù)情況往往是，一旦涉及政府，法院要么不受理，要么倒向政府。因此，該條規(guī)定令人擔憂。當然，也許我們是杞人憂天，因為《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”才能征收，但程序和權(quán)限在什么地方？《物權(quán)法》中沒有規(guī)定。也就意味著，物權(quán)法第41條及28條的部分內(nèi)容還無法落實。將來如何，殊成懸念。

(五)登記機構(gòu)的職責與《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)的公信力相互矛盾

上面已經(jīng)提到，我國《物權(quán)法》對于公示的公信力沒有貫徹到底，但至少可以肯定的是，我國《物權(quán)法》上是承認部分登記的公信力的。但是，如果聯(lián)系《物權(quán)法》對登記機關(guān)職責的規(guī)定，我們就有理由對之發(fā)生懷疑。

《物權(quán)法》第12條規(guī)定：“登記機構(gòu)應(yīng)當履行下列職責：(1)查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；(2)就有關(guān)登記事項詢問申請人；(3)如實、及時登記有關(guān)事項；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！睆倪@一條來看，對于登記材料是進行形式審查還是實質(zhì)審查？在《物權(quán)法》立法過程中，對于登記機關(guān)應(yīng)進行實質(zhì)審查或者形式審查是存在爭議的。立法機關(guān)對此的權(quán)威解釋是：物權(quán)法制定前，法律對于不動產(chǎn)物權(quán)的登記要件和登記審查標準沒有明確的規(guī)定，各地登記機關(guān)掌握的尺度寬嚴不一，法院在審理有關(guān)房地產(chǎn)登記的行政案件中，審判標準也不盡相同。根據(jù)立法過程中調(diào)研了解，房產(chǎn)登記機關(guān)一般只是對登記申請人提供的有關(guān)必要材料是否齊備進行審核，各城市基本都沒有將詢問當事人納入登記程序，大部分城市登記時不去現(xiàn)場查看。土地登記機關(guān)對登記申請的審查較為嚴格。主管部門的同志認為，實質(zhì)審查登記錯誤率低，但效率也低，登記機關(guān)也承擔一定的風險；形式審查效率高，登記機關(guān)不承擔風險，但存在不安全因素。本條的規(guī)定，既沒有試圖界定什么是實質(zhì)審查、什么是形式審查，更不去回答物權(quán)法要求不動產(chǎn)登記機關(guān)進行實質(zhì)審查還是形式審查。本條的規(guī)定，是在調(diào)研我國不動產(chǎn)登記實際情況并聽取各方面意見的基礎(chǔ)上作出的，目的是使登記機關(guān)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)充分履行職責，盡可能保證如實、準確、及時地登記不動產(chǎn)物權(quán)的有關(guān)事項，避免登記錯誤。[5](P20)令人費解的是，既然立法機關(guān)“沒有試圖界定什么是實質(zhì)審查、什么是形式審查，更不去回答物權(quán)法要求不動產(chǎn)登記機關(guān)進行實質(zhì)審查還是形式審查”，如何可以在第一章的“基本原則”中規(guī)定物權(quán)登記的公信力呢？難道立法機關(guān)的實質(zhì)審查與公信力沒有必然聯(lián)系嗎？日本學者我妻榮就認為，在登記官實質(zhì)審查權(quán)尚未被認可的現(xiàn)狀下，如果給予登記以公信力，最后會損害現(xiàn)在的靜態(tài)安全。[7](P45)我國臺灣學者朱柏送教授也提出了相同的看法。[8]

在法國與日本，因登記不具有公信力，不需要實質(zhì)審查（由于法國有非常完備的公證制度，因此，其實際運行的結(jié)果，與德國相差不。）；而德國的公證制度比較發(fā)達，登記機關(guān)要求公證材料，因此，登記機關(guān)只審查其登記材料，即實質(zhì)審查不是登記機關(guān)的問題。另外，由于德國有完備的地籍制度，故登記機關(guān)在進行實質(zhì)審查時，僅僅審查“物權(quán)合意”是否真實即可。我國《物權(quán)法》的這一規(guī)定恰恰是借鑒日本的《不動產(chǎn)登記法》，但與此不同的是，我國物權(quán)法賦予登記以公信力，但從該法的第12條看不出實行實質(zhì)審查主義，有不強行要求公證，確實成為問題。

(六)《物權(quán)法》第6條與第9條之間存在矛盾

按照第6條的理解，不動產(chǎn)物權(quán)的變動，必須按照法律規(guī)定的程序進行登記。但第9條卻規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動一般以登記為生效要件，但法律另有規(guī)定的除外。在我看來，著兩條規(guī)定似乎顛倒了。第9條應(yīng)當作為基本原則進行規(guī)定，即第6條應(yīng)當規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力；動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當依照法律規(guī)定交付。但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

四、對第三章“物權(quán)的保護”之反思

《物權(quán)法》第三章自32條至38條共計7條，其中，第32條是多余的，因為。幾乎任何民事糾紛都可以通過和解、調(diào)解、訴訟或者仲裁等方式解決。另外，在本章中，有下列問題是必須要進行認真討論和反思的。

(一)“物權(quán)的保護”不等于“物權(quán)性保護”

《物權(quán)法》第三章標題為“物權(quán)的保護”，實際規(guī)定的內(nèi)容并不僅僅是對物權(quán)的“物權(quán)性保護”措施。崔建遠教授對此頗有研究，他認為：“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)”屬于物權(quán)性救濟措施，而其他的則不屬于物權(quán)性救濟措施。[22]此種觀點頗值贊同。但問題是：《物權(quán)法》是否應(yīng)當規(guī)定物權(quán)性救濟措施之外的救濟措施呢？如果我們對比《民法通則》與《物權(quán)法》關(guān)于民事責任的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，在責任承擔方式上，《民法通則》規(guī)定了十種救濟措施，這里面既有物權(quán)性救濟措施，也有債權(quán)性救濟措施，還有一些不能體現(xiàn)“同質(zhì)救濟”的措施，如“賠禮道歉”。具體來說，前四種，即“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)”屬于物權(quán)性救濟措施（當然，如果采取物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分與無因原則，返還財產(chǎn)也可能屬于不當?shù)美膯栴}，如德國法就是如此，在合同無效或者被撤銷后，因此交付的財產(chǎn)的返還問題，實際上就是不當?shù)美麊栴}，而不是物權(quán)性問題。）；而恢復原狀(修理、重作、更換等實際上也是在恢復原狀)、賠償損失是債權(quán)性救濟措施，可能發(fā)生在合同責任，也可能發(fā)生在侵權(quán)責任，但構(gòu)成要件可能不同；支付違約金是合同責任方式；而“消除危險、恢復名譽、賠禮道歉”是專門為侵犯人身權(quán)準備的。從《民法通則》的規(guī)定看，就沒有嚴格區(qū)分責任方式。這與《民法通則》的體例有關(guān)：《民法通則》第五章“民事權(quán)利”將物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在一章中，因此，保護這些權(quán)利的責任方式就難以區(qū)分。但作為《物權(quán)法》是否也應(yīng)不加區(qū)分地沿用《民法通則》關(guān)于責任的規(guī)定呢？我認為，在現(xiàn)階段沒有《民法典》的情況下，這種規(guī)定尚可忍受，另外，從《物權(quán)法》第三章的標題看，是“物權(quán)的保護”，從邏輯上說，也沒有限于物權(quán)性保護。但是，如果在未來的民法典中，這種規(guī)定顯然是不合理的。正如崔建遠教授所說：既然是制定民法典，而不是制定一部單獨的侵權(quán)行為法，就必須就整部民法典進行體系化思考，滿足民法的總則編、物權(quán)編、人格權(quán)編(假如如此設(shè)計的話)知識產(chǎn)權(quán)編、合同編、侵權(quán)行為編各自的目的和功能要求，使這些制度銜接配合得妥當、適宜。在大陸法系，物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)各有其積極的權(quán)能，也有其消極的權(quán)能，后者就是物上請求權(quán)、人格權(quán)的請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)。人們把它們統(tǒng)稱為絕對權(quán)的請求權(quán)，具體表現(xiàn)為停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)。這是絕對權(quán)自身具有的，是它們?yōu)槭棺约罕３只蛘呋謴推鋱A滿狀態(tài)所必須的。法律若使物權(quán)成為真正的物權(quán)、人格權(quán)成為真正的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)成為真正的知識產(chǎn)權(quán)，就必須賦予這些絕對權(quán)請求權(quán)。只要絕對權(quán)受到侵害，不管行為人有無過失，不論該行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，絕對權(quán)人就當然有權(quán)行使這些絕對權(quán)請求權(quán)，完全不受侵權(quán)行為法的種種嚴格的要求，從而使絕對權(quán)能夠自行或者通過訴訟機制使自己保持或者恢復其圓滿狀態(tài)。況且，令行為人承受這些請求權(quán)行使的結(jié)果，并未使他承受任何額外的負擔，未遭受任何不利，只是物權(quán)人的物權(quán)、人格權(quán)人的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，以及他們的相關(guān)利益得到了維護。所以，沒有必要以過失為要件。一言以蔽之，民法立法，必須給絕對權(quán)配置絕對權(quán)請求權(quán)。[22]此種觀點，殊值贊同。

(二)對《物權(quán)法》第33條的置疑

有學者已經(jīng)對于《物權(quán)法》第33條提出了置疑，[23]除此之外，我想從另外一個角度來置疑之?！段餀?quán)法》第33條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利?！薄段餀?quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！比绻?lián)系此兩條的規(guī)定，物權(quán)的“內(nèi)容”既然是法定，又如何發(fā)生爭議呢？按照正常的理解，如果物權(quán)的種類確定，內(nèi)容就不會發(fā)生爭議，如所有權(quán)的內(nèi)容是占有、使用、收益和處分、用益物權(quán)的內(nèi)容是占有、使用和收益。莫非第33條所指的“內(nèi)容”與第5條所指的“內(nèi)容”并非同義？從全國人大常委會法制工作委員會民法室編的《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》看，《物權(quán)法》第5條所指的“內(nèi)容”就是指的“權(quán)能”。而第33條所指的“內(nèi)容”為何，立法機關(guān)的上述《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》沒有作出任何說明。在其所引證的國外立法條文中也無法找到何為“內(nèi)容”的佐證。[5](P34)

我認為，《物權(quán)法》第33條所指的“內(nèi)容”，與第5條所指的“內(nèi)容”并非同義，不是指“權(quán)能”，而是指當事人的具體權(quán)利義務(wù)，如抵押權(quán)所擔保的數(shù)額、地役權(quán)中的具體容忍義務(wù)等。但是，需要特別指出的是，立法用語應(yīng)當準確，不能使人產(chǎn)生混淆。

(三)“賠償損失”在合同責任、侵權(quán)責任與物權(quán)性責任上有何區(qū)別

我國《合同法》上有損害賠償責任，《物權(quán)法》上也有損害賠償責任，《民法通則》及未來的侵權(quán)責任法上都有因侵權(quán)發(fā)生的損害賠償責任。那么，這三種損害賠償責任有什么不同？這一問題應(yīng)當討論，否則，會造成法律使用上的混亂。

1、歸責原則不同

《合同法》上的損害賠償責任一般采取“不問過錯原則”(也有人稱為“無過錯責任”或者“嚴格責任”)，即損害賠償責任的構(gòu)成不要求以過錯為要件；侵權(quán)法上的損害賠償責任一般要求以過錯為要件，特殊情況下不以過錯為要件(危險責任或者嚴格責任)；而《物權(quán)法》上的損害賠償責任一般也不要求以過錯為要件，特殊情況下要求過錯。如《物權(quán)法》第214條、215條及217條。至于《物權(quán)法》第242條、244條是否以過錯為構(gòu)成要件呢？崔建遠教授認為：第242條規(guī)定的損害賠償?shù)臉?gòu)成，其客觀要件包括無權(quán)占有人實施了侵權(quán)行為、物權(quán)人遭受了損失、兩者之間有因果關(guān)系，其主觀要件為無權(quán)占有人必須有惡意。無權(quán)占有人的“惡意”從另一層面觀察就是故意與過失。244條規(guī)定的損害賠償責任大多屬于一般侵權(quán)損害賠償，需要以過錯為要件；特殊情況下，如飼養(yǎng)的動物致無權(quán)占有物損害的場合，無需過錯這一個主觀要件。[24]我同意崔教授這一篇文章的思路和觀點，但在這一點上，我與崔教授有不同的看法。我認為，《物權(quán)法》第242條、244條規(guī)定的是占有的“善意”或者“惡意”(主觀上的故意或者重大過失)，而不是侵犯物權(quán)的善意或者惡意。立法機構(gòu)的權(quán)威解釋可以佐證。[5](P428)

2、賠償范圍不同無論在物權(quán)法還是在侵權(quán)法上，損害賠償?shù)幕灸康亩际且浴盎謴驮瓲睢保词故芎θ说膿p失得到補償。而在合同法上的損害賠償就比較復雜。因為，在合同法上，損害賠償可以單獨作為一種責任形式，也可以作為與繼續(xù)履行和解除合同同時適用的救濟措施。如果損害賠償作為一種單獨的救濟措施，就適用《合同法》第113條的規(guī)定，即有期待利益的賠償問題；如果作為與繼續(xù)履行和解除合同同時適用的救濟措施，也僅僅賠償信賴利益，而不包括期待利益。