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摘要

一、證人作證豁免權(quán)的界定……………………………………………………1

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)……………………………………………………2

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析……………………………………………4

結(jié)語(yǔ)…………………………………………………………………………6

參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………7

提綱

一、證人作證豁免權(quán)的界定

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)

（一）公務(wù)特權(quán)

（二）拒絕自陷于罪的特權(quán)

（三）“親親相為隱”的特權(quán)

（四）職務(wù)上的特權(quán)

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析

（一）證人作證豁免權(quán)的制度價(jià)值，在于它是對(duì)證人人權(quán)保障的體現(xiàn)。

（二）證人作證豁免權(quán)制度的價(jià)值，體現(xiàn)了對(duì)人文精神的關(guān)懷和親情關(guān)系的尊重，以及對(duì)正常社會(huì)倫理道德觀的維持。

（三）證人作證豁免權(quán)的制度價(jià)值，還在于它體現(xiàn)了對(duì)特定社會(huì)關(guān)系的保護(hù)和對(duì)社會(huì)公眾利益的維持。

四、結(jié)語(yǔ)

論文摘要

證人作證豁免權(quán)是證人的適格性與可強(qiáng)迫性相分離的一種體現(xiàn)，它包括“公務(wù)特權(quán)”、“拒絕自陷于罪”的特權(quán)、“親親相為隱”的特權(quán)、“職務(wù)上的特權(quán)”和“非法取得證據(jù)的排除”第五種情況；證人作證豁免權(quán)體現(xiàn)了對(duì)證人及其相關(guān)社會(huì)利益與特定社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，是各種利益均衡的產(chǎn)物；我國(guó)有關(guān)證人作證豁免權(quán)的立法闕如，未來(lái)制定的證據(jù)法典應(yīng)確立一套關(guān)于我國(guó)證人作證豁免權(quán)的法律適用規(guī)則。

證人作證問題，是當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界中的重大問題。長(zhǎng)期以來(lái)，人們?cè)诒г棺C人作證難的同時(shí)，卻忽視了對(duì)證人合法權(quán)益的保障；人們?cè)谝晃蹲非笞C人出庭作證率的過程中，同時(shí)又淡漠了與此相關(guān)聯(lián)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)。因此，關(guān)注和重視證人權(quán)益，加強(qiáng)與此相關(guān)聯(lián)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)利益價(jià)值選擇的均衡，乃是擺在我們面前的重要課題。其中，證人作證豁免權(quán)問題，就是一個(gè)具有重大的研究?jī)r(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義的問題。

關(guān)鍵詞：證人權(quán)利證人作證豁免權(quán)立法建議

一、證人作證豁免權(quán)的界定

豁免（Immunityty）一詞，通常具有“免除”、“免去”的意思；相應(yīng)地，“證人作證豁免權(quán)”（Immunitytyofwitness）的內(nèi)涵，要比通常所說(shuō)的“證人特權(quán)”（Pivilegeofwitness）或證人的“證言拒絕權(quán)”等含義豐富得多，它是特指對(duì)于負(fù)有作證義務(wù)的證人，在特殊情形時(shí)，法律免除其作證義務(wù)的權(quán)利。其核心內(nèi)容在于：“一個(gè)證人可依法對(duì)已掌握的有關(guān)涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對(duì)其進(jìn)行的調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料”。[1]

而按照傳統(tǒng)理論，證人的適格性與可強(qiáng)迫性是相一致的，或者至少是“相聯(lián)系”的。[2]凡是證人，都有義務(wù)作證，這是我們的一貫立場(chǎng)，比如我國(guó)《刑事訴訟法》第48條就明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！钡钦嫒绱藛?？筆者不以為然。因?yàn)樽C人的適格性（Competence）的關(guān)鍵，主要是解決證人能力或者證人資格的問題，也就是哪些人有權(quán)作證。一般認(rèn)為，自然人只要具備四個(gè)條件，就有資格作證：（1）有感受和記憶能力；（2）能正確表達(dá)；（3）親自耳聞目睹了案件事實(shí)；（4）理解宣誓作證的義務(wù)。而證人的可強(qiáng)迫性（Commpellability），是指對(duì)于適格的證人可以強(qiáng)迫其出庭作證，對(duì)于拒不出庭作證的，法律將給予一定的懲戒。在證人的適格性與可強(qiáng)迫性的關(guān)系上，一般學(xué)者認(rèn)為，“證人的適格性是可強(qiáng)迫性的前提，不具有適格性的人，就不具有可強(qiáng)迫性；具有可強(qiáng)迫性者，必須是適格的證人?！边@實(shí)際上是同義反復(fù)，而對(duì)問題的另一方面――“具有適格性的人，未必可以強(qiáng)迫作證”，卻避而未談。筆者認(rèn)為這是不全面的，事實(shí)上，證人的適格性與可強(qiáng)迫性是可以分離的，“證人作證豁免權(quán)”就是這種分離的體現(xiàn)。

另外，關(guān)于“證人作證豁免權(quán)”的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，它是一種“公法上的抗辯權(quán)”，并闡述道：“將證言拒絕權(quán)的性質(zhì)界定為公法上的權(quán)利，其實(shí)就是將證言拒絕限定為法定權(quán)利，只要符合法律規(guī)定的情形出現(xiàn)，才有可能行使該權(quán)利。這樣規(guī)定的目的，一可以排除證人等基于民事實(shí)體法上意思自治等原則將私法權(quán)利擴(kuò)大為公法權(quán)利，二可以明確該權(quán)利的重要性質(zhì)，禁止證人濫用該權(quán)利?！盵3]筆者認(rèn)為，這種將“證人作證豁免權(quán)”的性質(zhì)界定為“公法上抗辯權(quán)”的作法，有失偏頗。毫無(wú)疑問，證人作證涉及到公共利益，它具有公法上的屬性，但同時(shí)它有時(shí)又會(huì)體現(xiàn)出私法上的特點(diǎn)，這在民事案件上表現(xiàn)得尤為突出。比如，在一貨物買賣的合同糾紛中，某享有作證豁免權(quán)的證人，就可以通過與一方當(dāng)事人的討價(jià)還價(jià)來(lái)決定是否放棄作證豁免權(quán)。因此，“證人作證豁免權(quán)”的任意處置性，一定程度上也顯示了這種權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)。所以，“證人作證豁免權(quán)”――恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)，兼具公權(quán)與私權(quán)的特性。

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)

證人作證豁免權(quán)的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）公務(wù)特權(quán)

證人有權(quán)就有關(guān)公務(wù)秘密的問題拒絕回答。例如，英國(guó)法律規(guī)定，本國(guó)國(guó)王（或元首）、外國(guó)國(guó)王（或元首）、駐外大使、高級(jí)專員和外交官，不能被迫作證；日本《民事訴訟法》第272條、第273條和第274條對(duì)此也予以有條件的承認(rèn)，該法規(guī)定“以官吏或曾為官吏的人為證人而就其職務(wù)上的秘密進(jìn)行詢問時(shí)，法院應(yīng)得到該監(jiān)督官?gòu)d的許可”，以內(nèi)閣總理大臣、其他國(guó)務(wù)大臣、眾議院、參議院議員或曾任其職務(wù)的人為證人，而就其職務(wù)上的秘密進(jìn)行詢問時(shí)，法院應(yīng)得到內(nèi)閣或眾、參議院的許可。而在德國(guó)，以法官、公務(wù)員或其他從事公務(wù)的人為證人時(shí)，詢問關(guān)于職務(wù)上應(yīng)守秘密的事項(xiàng)，以及許可其作證的問題，適用公務(wù)員法中的特別規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此也有類似的規(guī)定。

可見，對(duì)從事公務(wù)的人員在職業(yè)活動(dòng)中獲取的秘密予以特殊保護(hù)，免除其就此作證的義務(wù)，這是世界各國(guó)的普遍做法。

（二）拒絕自陷于罪的特權(quán)

如果證人提供證言，有可能使自己或自己的親屬受牽連以至受刑事追究或被判有罪時(shí)，就可以免除該證人提供證言的義務(wù)。這一原則是被告人所享有的“拒絕自證其罪特權(quán)”（Privilegeagainstselfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英國(guó)大憲章，后在世界各國(guó)中得到普遍確立。

證人所享有的拒絕自陷于罪的特權(quán)不僅適用于民事、刑事審判程序、大陪審團(tuán)調(diào)查程序（美國(guó)），而且適用行政的、立法機(jī)關(guān)的聽證、調(diào)查程序。[4]這種特權(quán)的特點(diǎn)表現(xiàn)為：（1）在適用主體上，較為寬泛，既適用于證人，又適用證人的親屬；（2）在適用事由上，既包括有可能遭致刑事追訴或處罰的事項(xiàng)，也包括名譽(yù)上受損（Disrepution）的情形，還有財(cái)產(chǎn)上權(quán)益受損害的情況?？梢?，證人享有拒絕自陷于罪的特權(quán)，對(duì)證人權(quán)益保障的力度是很大的。

（三）“親親相為隱”的特權(quán)

這是指夫妻之間或者特定親等的親屬之間，不得就從對(duì)方獲知的信息作證或作不利于對(duì)方陳述。如德國(guó)《民事訴訟法》第383條第1款規(guī)定，凡證人遇以下婚姻關(guān)系或親屬關(guān)系的，有權(quán)拒絕作證：1.系當(dāng)事人一方的未婚配偶；2.系當(dāng)事人一方的配偶，包括婚姻關(guān)系已不存在的；3.系現(xiàn)在或者過去是當(dāng)事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內(nèi)的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。而菲律賓新證據(jù)規(guī)則第130條第25條“父母子女的特權(quán)”中規(guī)定――任何人都不得被強(qiáng)迫作證反對(duì)其父母及其他直系尊親屬、子女及其他直系卑親屬。而當(dāng)在一有數(shù)位被告的訴訟程序中，證人雖只與該數(shù)位證人中之一人有親屬關(guān)系，仍有拒絕證言的權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)有關(guān)身份關(guān)系的規(guī)定更為寬泛。[5]證人凡有下列情形之一者，得拒絕證言：1.現(xiàn)為或曾為被告或自訴人配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻或家長(zhǎng)、家屬者；2.與被告或自訴人訂人婚約者；3.現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定人者。香港《訴訟證據(jù)條例》規(guī)定，拒絕作證權(quán)主要體現(xiàn)在夫妻之間，任何訴訟事件，都不得強(qiáng)使夫或妻泄露婚姻期間所收其配偶之通訊。而在美國(guó)，婚姻特權(quán)包括拒絕提出不利對(duì)方的證據(jù)權(quán)和夫妻間的談話守秘權(quán)，但能夠證明夫妻間交談內(nèi)容的其他人，可以在法庭中予以披露?？梢?，賦予夫妻和親屬之間的作證豁免權(quán)，是世界各國(guó)證據(jù)立法的普遍趨勢(shì)。這對(duì)于維持人們正常的倫理道德觀，不無(wú)益處。

（四）職務(wù)上的特權(quán)

這是指證人由于職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的保密義務(wù)而享有的作證豁免權(quán)，它是基于保護(hù)特定職務(wù)上的社會(huì)關(guān)系而產(chǎn)生的。至今，在美國(guó)享有作證豁免權(quán)的職務(wù)關(guān)系有：律師與其當(dāng)事人、醫(yī)生和病人、心理治療人員與病人、神職人員與懺悔者、甚至新聞?dòng)浾摺⒏姘l(fā)人都享有特權(quán)（不得暴露提供情報(bào)人身份的特權(quán)）。而加拿大證據(jù)法第41條和42條，也分別規(guī)定了對(duì)因職業(yè)關(guān)系所獲得的應(yīng)當(dāng)受到保密的事項(xiàng)以及律師與委托人之間的保密事項(xiàng)，證人享有拒絕作證權(quán)。

綜上所述，“公務(wù)特權(quán)”、“拒絕自陷于罪”的特權(quán)、“親親相為隱”的特權(quán)、“職務(wù)上的特權(quán)”，是證人作證豁免權(quán)的重要體現(xiàn)。世界各國(guó)在此作法上可能有所差異，但立法中所包含的基本精神是相同的。

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析

通過上文的論述，我們知道，證人作證豁免權(quán)是一種相對(duì)權(quán)，而不是絕對(duì)權(quán)，它并不是不受限制的，而是要受到法官、相對(duì)人或社會(huì)公共利益等多方面的制約，世界各國(guó)在此問題上的大量“但書”規(guī)定，即是明證。

應(yīng)該說(shuō)，國(guó)家為了保護(hù)公共利益和訴訟的順利進(jìn)行，維護(hù)社會(huì)正義，普遍規(guī)定了證人負(fù)有作證的義務(wù)；為確保證人作證義務(wù)的履行，又都規(guī)定了當(dāng)證人拒絕作證的，國(guó)家可以采取一定的硬性手段強(qiáng)制其作證，這種立法的補(bǔ)衷是可以理解的。但在現(xiàn)實(shí)中又是容易產(chǎn)生流變的。因?yàn)椤斑@一強(qiáng)制性規(guī)定必然會(huì)對(duì)證人的自由權(quán)利構(gòu)成一定的限制。盡管我們從確保社會(huì)公正的角度來(lái)審視這一規(guī)定，或者即便從一般的個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡來(lái)看，都不會(huì)去懷疑立法的目的。然而，同樣在證人權(quán)利和社會(huì)、法律利益的比較之間，在法律強(qiáng)制之下的證人作證對(duì)他們自身造成的損害也是令人十分驚訝的。這不得不使我們對(duì)良好意圖支配下制定的法律在適用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，法律的妥當(dāng)性是否還能保全產(chǎn)生深刻的懷疑?！盵6]畢竟，當(dāng)我們?cè)诒Ｗo(hù)一種社會(huì)利益的同時(shí)，不宜忽視其他利益的保障，還應(yīng)照顧各種利益的均衡，也就是說(shuō)，當(dāng)我們維護(hù)一項(xiàng)社會(huì)正義的時(shí)候，還應(yīng)考慮這同時(shí)會(huì)不會(huì)造成另一種不公正？

證人作證豁免權(quán)，就是這種利益均衡的產(chǎn)物。也就是說(shuō)，它是為了克服片面強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來(lái)的消極影響而產(chǎn)生的，它珍重證人利益和與此相關(guān)的特定社會(huì)利益，它珍視人與人之間關(guān)系的和諧，它反對(duì)對(duì)證人動(dòng)輒施暴（如懲處“藐視法庭罪”），更反對(duì)為了追求某種形而上學(xué)的“案件利益”，而犧牲更大的社會(huì)整體利益或者某種更值珍貴的社會(huì)關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，證人作證豁免權(quán)的目的，在于促進(jìn)某種社會(huì)關(guān)系的發(fā)展。借用華爾茲先生的話說(shuō)，這種豁免權(quán)存在的一個(gè)基本理由是：“社會(huì)期望通過保守秘密來(lái)促進(jìn)某種關(guān)系。社會(huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，基于不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系的重大情報(bào)（例如，很難想象有什么事情比‘律師――當(dāng)事人’豁免權(quán)更能阻礙事實(shí)的查明）?！盵7]（P283）或許可以說(shuō)，這正是證人作證豁免權(quán)的最大價(jià)值所在。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，片面強(qiáng)調(diào)證人出庭作證義務(wù)的立法在實(shí)踐中所產(chǎn)生的消極影響，是很難靠“不公開審判”等一般制度性措施所能預(yù)防的。唯有徹底確立證人作證的豁免權(quán)制度，才能對(duì)此產(chǎn)生真正地制約。

首先，證人作證害免權(quán)的制度價(jià)值，在于它是對(duì)證人人權(quán)保障的體現(xiàn)。

這應(yīng)該從憲法和憲政的角度來(lái)考慮這個(gè)問題，因?yàn)槿魏稳怂碛械木芙^自證有罪的特權(quán)，表面上是個(gè)訴訟權(quán)利問題，實(shí)際上涉及到公民的憲法性權(quán)利和國(guó)家根本利益，它不僅適用于被告人，而且適用于證人；不僅適用于刑事案件，而且在“民事訴訟、民事賠償、行政訴訟以及行政程序中，只要某人的證言有被用來(lái)在未來(lái)的刑事案件中證明他有罪的傾向時(shí)，他也同樣享有這項(xiàng)權(quán)利”?；蛘哒f(shuō)，“如果某一證言本身就帶有明顯的對(duì)提供證言的人自證有罪的傾向，根據(jù)法律規(guī)定，毫無(wú)疑問，他享有拒絕自證有罪的權(quán)利”。[8]（P428）“拒絕自陷于罪”的作證特免權(quán)，就是這種權(quán)利的體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，處于對(duì)立的訴訟結(jié)構(gòu)中，任何人都沒有義務(wù)協(xié)助對(duì)方追究自己的責(zé)任。在美國(guó)，證人所享有的“拒絕自陷于罪”的特權(quán)，通常被認(rèn)為是一項(xiàng)“基本的”、“非常重要的”權(quán)利，英國(guó)等國(guó)家的一些法學(xué)家也主張，這是最重要的個(gè)人特權(quán)之一。他們認(rèn)為，“這項(xiàng)特權(quán)的確立，是為了糾正政府官員為取得證據(jù)不惜采取任何強(qiáng)迫手段，以使人受到刑事懲罰的傳統(tǒng)做法，是為了加強(qiáng)政府官員承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任感。同時(shí)，證人享有此項(xiàng)特權(quán)，可以消除后顧之憂，毫無(wú)顧忌的提供證言”?？梢?，“豁免”的功能，就在于消除證人被刑事追究的危險(xiǎn)，讓證人大膽作證。而要做到這點(diǎn)，兩項(xiàng)配套措施的實(shí)施尤為重要：一是罪行豁免制度（Transactionalimmunity），二是證據(jù)禁用制度（Useimmunity）。前者是指如果某人對(duì)某事提供了證據(jù)，或者在此案相關(guān)的問題上作過證，則永遠(yuǎn)不再就此事對(duì)該證人提起刑事訴訟；而后者乃指，經(jīng)許諾豁免而取得的證言或其他證據(jù)材料，以及以此為線索找到的其他證據(jù)，不得在將來(lái)任何刑事訴訟中作為于他不利的證據(jù)而使用。

其次，證人作證豁免權(quán)制度的價(jià)值，還在于它體現(xiàn)了對(duì)人文精神的關(guān)懷和親情關(guān)系的尊重，以及對(duì)正常社會(huì)倫理道德觀的維持。

證人作證豁免權(quán)制度，不僅保障證人的利益，而且還延及對(duì)其親屬的保護(hù)。這與我國(guó)古代所形成的“親親相為隱”原則非常類似，所謂“《春秋》之義，為親者諱”，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對(duì)于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對(duì)于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父母、外孫，或（及）孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻”之間“有罪相為隱”的，“皆勿論”。應(yīng)該說(shuō)，除去其中封建性的東西，它是非常有道理的。因?yàn)閺?qiáng)制性的要求一個(gè)人揭發(fā)自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女，這在心理上是無(wú)論如何也很難接受的，即使這種類型內(nèi)的人被強(qiáng)迫陳述時(shí)，對(duì)證言的價(jià)值亦不高，這種強(qiáng)行迫害家庭隱私的方式無(wú)法使其價(jià)值合理化。――由于每個(gè)人都是“血性動(dòng)物”，具有情感，讓一個(gè)人昧著自己的良心來(lái)指控自己的親人，這無(wú)異于是對(duì)人性的摧殘。倘若“親親不得隱”，那么必然是夫妻之間相互提防，父母兄弟之間相互猜疑，生怕有朝一日，現(xiàn)在的陳述成為不利于己的證據(jù)，正所謂人人自危，親人之間的親情、信任喪失怠盡，社會(huì)的倫理道德觀念很難維持。而這又必然會(huì)危及社會(huì)最基本構(gòu)成單位――家庭的安定、團(tuán)結(jié)和友愛，進(jìn)而危及整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與有序。鑒此，世界各國(guó)普遍規(guī)定了“親親相為隱”的作證特權(quán)規(guī)則，這反映了世界人民的共同心聲。

最后，證人作證豁免權(quán)的制度價(jià)值，還在于它體現(xiàn)了對(duì)特定社會(huì)關(guān)系的保護(hù)和對(duì)社會(huì)公眾利益的維持。眾所周知，一個(gè)有效運(yùn)轉(zhuǎn)，依賴于各個(gè)行業(yè)的存在與健康發(fā)展。但如果允許律師可以出示當(dāng)事人的證據(jù)，醫(yī)生可以透露病人的隱私，牧師可以告發(fā)懺悔者的罪行，這無(wú)異于監(jiān)守自盜，其結(jié)果將是：當(dāng)事人不敢請(qǐng)律師，病人和懺悔者不敢向醫(yī)生與神父吐露真情，生怕他們哪天變成了“便衣警察”，轉(zhuǎn)而告發(fā)了自己，這實(shí)際上將會(huì)使整個(gè)律師、醫(yī)院、宗教等行業(yè)的存在與發(fā)展，名存實(shí)亡，形同虛設(shè)。

結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為，今后我國(guó)的證據(jù)立法，“不應(yīng)該單純強(qiáng)調(diào)證伯作證義務(wù)，甚至過分強(qiáng)調(diào)立即采取強(qiáng)制措施強(qiáng)制證人作證。相反，應(yīng)該客觀、冷靜地看待證人作證義務(wù)與權(quán)利保障義務(wù)之間是否存在失衡狀態(tài)，承認(rèn)證人在符合法律精神前提下的拒絕提供證言的權(quán)利”。立法上應(yīng)該有“證人作證豁免權(quán)”的一席之地。

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