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一、前言：最高法院的改革討論

戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責，這一點是能夠得到多數(shù)人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權問題和承認新的人權方面對立法部門和行政部門起到任何指導作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術方面的改進著手，如開發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內閣任命之前通過專門設立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結構提高學者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構制度的社會背景和司法傳統(tǒng)、法官素質的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結于負擔過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認為，可以在最高法院中設立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機關從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內設立憲法審判專門機構的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構想，建議能否在借鑒德國戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關注也好，能否嘗試創(chuàng)設一個可以承擔憲法價值的新的司法機關”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們仍然應該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡?；蛘哒f它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔憲法價值的新的司法機關。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設立是基于一些怎樣的理念。現(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權保障（私權保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思為批判材料，論述日本應從歐洲的憲法法院學習哪些東西。

二、作為新憲法價值承擔者的憲法法院

（一）歐洲憲法法院的興盛及其理由

由特定司法機關對違憲審查權進行壟斷行使的所謂集中型憲法審查制度，始于1920年的澳大利亞。如果將其作為第一波，意大利、德國作為第二波，那么從七十年代中葉開始，以歐洲為中心興起了第三次浪潮，希臘（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利時（1983年）等國家紛紛開始著手建立一種擁有憲法審判權的新的特別法院。法國1953年曾有過實施事前的抽象性規(guī)范統(tǒng)制的憲法院，但以認同議會少數(shù)派上訴權的1974年制度改革為契機，憲法院逐漸被視為了為憲法法院。第三次浪潮一直波及到了東歐的舊社會主義國家。東歐從1998年起進入體制轉軌時期，俄羅斯（1990年）、波蘭（1992年）等國家開始了重新設立憲法法院的活動。不僅是歐洲，位于亞洲一角的韓國也于1988年設立了憲法法院，目前正不斷積累著實際成績。所以這次浪潮被稱為“違憲審查革命”[⑨]、“憲法審判在世界規(guī)模內的勝利進行”[⑩].

違憲審查制度以及憲法法院制度的引入在大多數(shù)情況下是以獨裁統(tǒng)制的崩潰和共和制的建立為契機。其理念便是基于美國憲法的制定者們已經(jīng)定格化了的“憲法至上思想”。在這一點上歐洲與美國是相同的。不過，問題產生在此之前。為什么現(xiàn)代歐洲沒有采用美國式的附隨性違憲審查制度（非集中型），而多采用集中型違憲審查制度或是混合型違憲審查制度（一般法院的司法審查+憲法法院的憲法審判）呢？

這從根本上說，是制憲者們探索作為新憲法價值（應根據(jù)新憲法得到保障的民主主義和人權）承擔者的相應機構應該如何運作的結果。因為他們已經(jīng)認識到，違憲審查權不適合授予既存的官僚法官階層，必須創(chuàng)設出一種新的特別司法機關。當然，若是能將舊體制下的司法官僚統(tǒng)統(tǒng)排除出去，以全新的法官為基礎對審判制度進行根本改革，使每一名法官都能成為新憲法價值的承擔者，那么就未必需要一種憲法法院這樣的新司法機關。

但是，即使是在制定新憲法的革命時代里，實際上要將舊式法官徹底清除或是在新憲法理念之下對全體法官進行再教育都決非易事。而在沒有那種傳統(tǒng)的地方就更為困難。也就是說，要使原本沒有美國那樣的市民法官傳統(tǒng)或是“政治家式法律家”傳統(tǒng)的歐洲大陸職業(yè)法官、即只受到過技術上法律解釋訓練的法官具備那樣的素質是很困難的。至少不能在一朝一夕內實現(xiàn)。由于違憲審查權的行使不僅是法律問題，而且還要求有高度的政治上、政策上的價值判斷，所以必須首先將其授予由新成員組成的憲法法院，而這些新成員則應具備傳統(tǒng)法官所不具備的特別素質，其他法官的素質提高便有待隨其日后的開展來解決。

（二）德國與意大利的經(jīng)驗

德國和意大利在制定憲法時爭議的焦點就在于，是應該創(chuàng)設憲法法院并授予其排他性的違憲審查權（憲法審判權），還是應該將違憲審查權委托給傳統(tǒng)的最高法院。

是采用憲法法院的形式，還是采用最高法院的形式？在德國，圍繞這兩種違憲審查構思所產生的爭論其真正的分歧點并不在于是否承認抽象性違憲審查，而在于由職業(yè)法官所構成的既有司法部門作為新憲法價值的承擔者是否值得信賴。激烈爭論的最終結果是，基本法的制定者們出于對舊式職業(yè)法官的不信任而不得不創(chuàng)設新的司法機

構。這種選擇，也成為了德國至魏瑪時代以來一直在探討的理論問題的解答。也就是說，“法律問題”與“政治問題”之間的矛盾對立應如何調整？對“司法政治化”的批判應作何回應？這些引進違憲審查制度所伴隨著的根本問題，僅僅依靠以職業(yè)法官為中心的最高法院是不容易解決的，但若是設立憲法法院這樣一種全新的機構，便打開了解決問題的渠道。特別是，通過在法官的選任方式上下一番工夫，不僅可以克服曾在德國法學界處于支配地位的法與政治二元論思想，而且對解決“司法審查與民主主義對峙”問題也提供了一種途徑。

眾所周知，盡管意大利憲法法院的憲法規(guī)范化進程要比德國早，但實際工作的起步卻比德國晚很多。這是執(zhí)政黨為了阻止共產黨派法官進入憲法法院而進行長期抵抗的結果。[11]正如接下來將要述及的那樣，在憲法法院，法官的選任雖然需要由議會通過，但通常不是由單純多數(shù)票決定而是由特別多數(shù)票決定。所以依據(jù)政黨比例無法避免在野黨推薦的法官進入憲法法院。在意大利，盡管也有采用非集中型違憲審查制度的主張以及認為只能將違憲審查權授予破毀法院（民刑事的最高法院）的主張，但最終還是設立了憲法法院，其原因也在于制定者認識到舊的司法部門無法承擔新憲法的價值。事實上，在圍繞法官人選問題不見進展的時候，意大利作為暫定措施將違憲審查權授予了破毀法院。但破毀法院對實現(xiàn)新憲法的價值并無熱情，在憲法訴訟方面幾乎沒有任何作為。盡管破毀法院在審理日常起訴案件的同時還要負責違憲審查也難免會受到負擔過重的影響，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那樣，這豈不是恰好證明了在有大陸型司法傳統(tǒng)的國家，一般法院即使被授予了違憲審查權也不會取得成功嗎？[12]

（三）葡萄牙的經(jīng)驗

葡萄牙在1976年的共和國憲法中，將強有力的憲法審判權過渡性地授予憲法委員會作為保障憲法的方式，并且在1982年的改革中憲法法院繼續(xù)予以保留進而形成了今天的模式。但是，與歐洲其他各國不同，葡萄牙憲法法院的設置，并沒有使具有排他性、壟斷性的憲法審判權得到確立。在1911年的第一次共和國憲法中被引入之后就一直延續(xù)下來的普通法院附隨性違憲審查權不僅沒有被排除，而且被原封不動地繼承下來。這種集中型與非集中型混合的憲法審判制度被稱為混合型違憲審查制度（二元型違憲審查制度）。盡管混合型違憲審查制度在歐洲除了瑞士以外（瑞士可以分為幾種類型還是一個問題）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委內瑞拉、哥倫比亞以及巴西等國仍在采用類似制度。

在葡萄牙，左翼派人士也曾在制憲會議中提出過一個有力的議案，主張向德國和西班牙學習，設立集中型憲法法院。而且，憲法法院的前身憲法委員會也表示出了對法院強烈的不信任，甚至認為通過法院行使違憲審查權使其應有的作用變成了保護立法者。但是，最終、葡萄牙并沒有實現(xiàn)違憲審查制度一元化，為了解決違憲判決的效力問題將兩者調和成了一種非常復雜的制度。[13]盡管勢單力薄，但葡萄牙的非集中型附隨性違憲審查制度在憲法法院設立后卻依然存在，其原因也許就在于葡萄牙與西班牙不同，擁有在法西斯時期、軍事獨裁時期都沒有被否定而一直延續(xù)下來的司法審查的傳統(tǒng)。

三、日本違憲審查制度的失敗及制度性問題

（一）違憲審查制度的誤區(qū)

在日本，美國模式=附隨性違憲審查制度=人權保障、德國模式=抽象性違憲審查=憲法（秩序）保障這種理解相當普遍?？墒牵@樣的理解不僅不正確，而且還包含著一種會導致對問題的本質發(fā)生誤解的缺陷。[14]首先，德國憲法法院的第一重功能便是既從量上又從質上保障人權，這在大多數(shù)情況下不是通過抽象的違憲審查、而是通過附隨性違憲審查制度來實現(xiàn)的。另外在意大利，雖說采用的是憲法法院方式，但也并沒有實行所謂的抽象性違憲審查。根據(jù)具體規(guī)范做出的判決占了大部分比例。只有將人權保障與憲法保障對立起來看待，才會產生上述理解。其實，人權保障是憲法保障的核心，兩者決不是對立的。在歐洲，即使是沒有事后救濟權的法國憲法院，也正在討論著有關人權保障功能的問題。說到憲法保障，德國在解散·禁止政黨以及喪失人權方面的例子不勝枚舉，但是，這種制度即使可稱為斗爭民主制度的具體化，也不能被認為是與憲法法院有必然因果關系的。實際上除德國外，在歐盟各國都找不到通過憲法法院產生政黨禁止制度的例子。

二分法的最大缺陷在于易陷入人權保障=“非政治性”、憲法保障=“政治性”這一思維定式中。使人產生一種安易的現(xiàn)狀肯定思想，認為只要維持附隨性違憲審查制度，便能將違憲審查的作用限定為保障人權，進而也可將人權問題交由職業(yè)法官解決，減少產生“司法政治化”的危險。我們必須從根本上對如果是人權問題職業(yè)法官就能解決這種理解作重新認識。我認為，附隨性違憲審查制度也好，抽象性違憲審查制度也好，憲法（包含人權規(guī)定）既然是將政治作為其規(guī)范對象，那么違憲審查和判斷就不可避免地帶有政治性作用。不能以為只要是在附隨性違憲審查制度的框架內解決人權問題就不需要做出政治判斷。這一點思考一下外國人的參政權問題也會明了。

美國的違憲審查制度也是將其作為前提來運用的。美國不管是積極主義還是消極主義、承認司法審查既有政治功能又有法律創(chuàng)造功能自不待言。[15]美國的法官都是“作為政治家的法律家”，[16]也正好是與之相對應的。德國在制定基本法的時候，有保守派提出“附隨性違憲審查=純粹的司法、憲法法院作出的判決=政治”，所以應將違憲審查權賦予最高法院。不過，德國最終克服了這種形式上的二元論，開始從違憲審查的實質功能出發(fā)探索與之相應的承擔者應如何運作才能充分實現(xiàn)其價值。

1日本的違憲審查制度在出發(fā)點上的失誤。

這里回顧一下日本違憲審查制度的引入過程就會發(fā)現(xiàn)，今天法院所產生的司法消極主義雖然與法院民主化不徹底存在密切關系，但是將美國式的違憲審查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失敗也是其中的原因之一。[17]在像德國那樣追求法官新形象的同時，也需要更加認真地探索應采取怎樣的選任方法才能啟用法律專業(yè)知識與民主素養(yǎng)兼?zhèn)涞娜瞬?。就美國模式（非集中型）與德國模式（集中型）應選擇哪一種這個問題來說，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都繼承了大陸型司法傳統(tǒng)的日本，采取德國模式的改革方法比較自然。也就是說，我認為為了使普通民眾和法律人內部都清醒地認識到違憲審查權的行使不能在原有的司法權的延長線上進行，原來的官僚型法官都沒有行使這項權利的資格，至少應在出發(fā)點上采用德國模式的違憲審查制度才是比較有希望的選擇。

對此，可能有意見認為，難道不能象葡萄牙那樣在承認一般法院違憲審查權的基礎上進一步設立獨立的憲法法院，走第三條道路嗎？其實，在處理最高法院與下級法院關系問題上，主張既賦予下級法院具體的違憲審查權又賦予最高法院抽象的違憲審查權的見解已在憲法第八十一條的解釋中表現(xiàn)出來。若按照這種思路將最高法院升格為憲法法院，那么將形成一種與混合型相類似的制度。但是，必須考慮到葡萄牙包含獨裁統(tǒng)治時期在內有長期的一般法院行使違憲審查權的傳統(tǒng)，這與必須從零起步的日本情況不同。而且，葡

萄牙設立的憲法法院是與最高法院不同的另外一個機構，并非直接將最高法院變?yōu)閼椃ǚㄔ骸?/p>

與此相關，日本的違憲審查制度在出發(fā)點上的另外一個重大失誤是，不管是憲法法院還是最高法院，都沒有在與違憲審查權相配套的法官選任制度上下工夫。美國的最高法院從需要得到上議院承認的角度來說多少有些民主氣氛，但基本上是服從總統(tǒng)的命令，明顯地反映了總統(tǒng)的意志。即無法避免總統(tǒng)在人事上側重于任命成員、共和黨總統(tǒng)在人事上側重于任命共和黨成員的情況。而與此不同的是，歐洲的集中型或混合型違憲審查制度則不能通過執(zhí)政黨的單獨意志來提名法官，在議會的選任過程中采用的不是過半數(shù)票而是特別多數(shù)票，從而在法官人事任免影響力方面保持了政黨間的平衡。在日本，最高法院法官的選任是內閣的專有權利，從政黨的影響力角度說，這是一種只能反映執(zhí)政黨意志的制度。它與政權交替頻繁的情況相疊加，一起成為了防礙違憲審查制度活性化的重要原因。

盡管日本為了體現(xiàn)法官選任的民主化運作也設立了一種稱為國民審查的制度，但它只是一種負責撤職的制度，談不上有任何實際作用，說到底還是議會的選任更為重要。

四、關于讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思

1994年11月3日讀賣新聞社發(fā)表的憲法修正案（以下簡稱讀賣草案）的憲法法院構思中最引人注目的是將法官的提名權授予了參議院。在歐洲，在將憲法法官的實質選任權授予議會時（如德國、瑞士，比利時只承認議會有選任權，澳大利亞、意大利、法國的選任權除議會外還分配給政府和總統(tǒng)，另外葡萄牙是十三個人之中有十位通過議會選舉產生，余下的三位由之前選出的十位進行補充選舉產生），除葡萄牙等實行一院制的國家外，通常采用的做法都是將選任權平等地分配給兩院或是委托于兩院共同會議。德國就是十六人的憲法法官中，聯(lián)邦議會與聯(lián)邦參議院分別選任了八名。只有比利時是只將選任權授予上議院。由于比利時仲裁法院的最大目標是調整對立的文化圈之間的抗爭，因此上議院擁有選任權有其自身的合理性，但讀賣草案為何規(guī)定“根據(jù)參議院的提名由內閣來任命”（首席法官根據(jù)參議院的提名由天皇任命）呢？為何要將眾議院的選任權排除在外呢？這令人感到無法理解。一般認為憲法法官的選任權由議會來行使是民主正當性的保證。那么在日本的國會中被認為與參議院相比更具有優(yōu)越性的眾議院卻毫不參與的確很不自然，使人不禁對民主化的正當性產生懷疑。讀賣草案中有一項議案提出，將來參議院要取消選舉改為由內閣推薦，議席也將大幅削減。[18]但那時，由于國民審查也會被廢止，憲法法官的民主正當性從任何意義上說都會蕩然無存。而且，這里的內閣任命權恐怕只是沒有否決權的形式行為。但在歐洲，不要說總統(tǒng)，就連將憲法法官的形式任免權授予內閣的例子都不存在。

另外，在參議員的提名（選舉）方面，沒把在歐洲已成為常識的特別多數(shù)票方法明確寫入草案這一點也可以說是其根本性缺陷。因為使憲法審判活性化的一個絕對重要的因素，就是能夠保證政治平衡的人事任免。在歐洲，現(xiàn)代國家實行的是政黨制民主主義，因此從政黨在憲法法官的選任過程中產生怎樣的影響就能明顯表現(xiàn)出民主程度的差別。[19]“按比例分配的原則”能從法官的考核任免上大致真實地反映政黨間力量對比關系，特別多數(shù)票表決是為了在實質上確保這一原則的重要手段。

而且，盡管草案對法官資格及階級出身的分配沒有作任何表述可能是因為將其委之于法律，但既然是要修改憲法設立憲法法院，那么還是應在憲法中將標準明確表述出來的好。讀賣草案中沒有對法官的資格等級作特別解釋，似乎認為可以與最高法院一樣。但是，這也是一個非常重要的問題，因為在執(zhí)行者沒有改變的情況下即使減輕了負擔，那種維持現(xiàn)狀的審判也不會產生什么變化吧。要向歐洲學習，需要一種能夠提高法學者比率的行動。

接下來是關于任期。雖說憲法法院為了保持司法獨立而需要某種身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有與時俱進的能力，所以不一定要實行法官終身制。因此歐洲除澳大利亞和比利時之外都對憲法法官實行任期制。不過，因為有八年任期屆滿后便不可再當選以及退休的規(guī)定，似乎又嫌太短了點。為什么不能模仿德國實行十二年的規(guī)定呢？

總體上看來，讀賣草案對任何國家在引入憲法法院時都會成為最大焦點的憲法法院法官問題規(guī)定得不甚明了。若是能夠設立憲法法院，那么持續(xù)至今的最高法院將作出怎樣的變動呢？能期待其有怎樣的與現(xiàn)狀不同的積極表現(xiàn)呢？從人權與和平主義方面，看不出有何具體變化。從條文和解釋上看，只是繼續(xù)保留了最高法院的法官，在假想著與之相同的九個人的面貌的同時試圖強化其一部分權限而已。不過，如何才能尋求到能夠委以違憲審查權的法官們，才正是在考慮是否引進抽象的違憲審查制度之前必須討論的問題。

注釋：

[①]伊藤正己：《在法官與學者之間》，有斐閣1993年版，第136頁。

[②]《讀賣新聞》1994年11月3日。

[③]奧平康弘：《憲法審判的可能性》，巖波書店1995年版，第3頁以下。

[④]諸根正夫：《輕視人權的統(tǒng)制正當化體制構思》，《法與民主主義》二九七號（1995年版），第26頁；水島朝穗：《混入讀賣“憲法修正草案”的危險意圖》，《法學研究》四八一號（1995年版），第9頁。

[⑤]大澤秀介：《最高法院與憲法法院》，載《現(xiàn)代社會與司法體系》，巖波書店1997年版，第39頁以下。

[⑥]煙尻剛：《再論具體規(guī)范統(tǒng)制》，《法學新報》一零三卷三號（1997年版），第495-524頁。

[⑦]戶波江二：《德國聯(lián)邦憲法法院的現(xiàn)狀與將來》。《法官》一零三七號（1994年版），第57頁。

[⑧]拙稿：《德國與日本的憲法審判》，《法與民主主義》二六四號（1992年版），第20頁以下。

[⑨]桶口陽一：《重讀憲法判例》，日本評論社1994年版，第1頁。

[⑩]P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

[11]拙稿：《意大利的憲法審判》。載《現(xiàn)代違憲審查論》（黨道豐治古稀紀念），法律文化社1996年版，第219頁。

[12]卡培雷狄：《現(xiàn)代憲法審判論》，谷口安平、佐藤幸治譯，有斐閣1974年版，第84—85頁。

[13]關于混合型違憲審查制度參照阿部照哉編：《新憲法教室》，有斐閣1997年版。

[14]參照松本和彥：《司法法院、還是憲法法院》，大阪學院通信二八卷一號1997年版，第94頁以下。

[15]蘆部信喜：《憲法訴訟理論》，有斐閣1973年版，第18頁。

[16]桶口陽一：《重讀憲法判例》，日本評論社1994年版，第10

頁。

[17]桶口陽一：《重讀憲法判例》，日本評論社1994年版，第13頁。將日本的制度功能不全的原因歸結為職業(yè)法官，在這一點上與筆者基本觀點相同。但他認為既非美國模式又非歐洲模式的第三種類型在日本有可能成功。不過，也沒有提出相應的證據(jù)。這大概就是戰(zhàn)后五十年間整合而來的、所謂的職業(yè)法官的人權感受吧。

[18]《Thisis讀賣》1994年12月號，第90頁。

[19]參照拙稿：《西德聯(lián)邦憲法法院的政治功能》，《法的科學》十五號（1987年版），第77頁以下。