導(dǎo)語(yǔ)：自由與憲法精義分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、憲法精義之美國(guó)表現(xiàn)

早聽(tīng)哲人云：自由與不自由是相對(duì)的概念，人類(lèi)社會(huì)的明智就在“于不自由中得自由”。又聽(tīng)?wèi)椪⒄f(shuō)，自由與憲法的精義在于：你的自由止于國(guó)家的不自由。今年突發(fā)奇想，去找本美國(guó)憲法條文來(lái)看是否確有其事。不看不打緊，一看還真是嚇一跳：我這個(gè)在法律領(lǐng)域浸淫了近20年的專(zhuān)業(yè)人士，埋頭于汗牛充棟的論說(shuō)中所獲無(wú)幾，一看美國(guó)憲法如此簡(jiǎn)單，有關(guān)憲法的精義又是如此明白，可謂既慚愧又幸運(yùn)?？紤]到現(xiàn)代中國(guó)自清末預(yù)備立憲以來(lái)，祖祖輩輩幾十億人口做了100余年的憲政夢(mèng)，我的際遇也有一定的普遍性，索性寫(xiě)一篇關(guān)于美國(guó)憲法的文章，講述一下自由與憲政的精義，請(qǐng)各位同仁不吝賜教。

美國(guó)憲法的精義主要體現(xiàn)在美國(guó)憲法的具體條文之中。美國(guó)憲法條文具有如下特點(diǎn)：

1、條文簡(jiǎn)約，童叟皆知。美國(guó)憲法只有7條，加權(quán)利法案10條，只有17條，從1787年到現(xiàn)在，歷時(shí)118年，只有17次修改，每次修改只增加1條修正案；任何人，只要有心，均可熟練到倒背如流的程度。（中華人民共和國(guó)建國(guó)56年，共頒布了5個(gè)不同的憲法版本，平均11年1個(gè)憲法版本，1982年憲法有138條，外加一個(gè)1956字的序言，共修改4次，每一屆人大均進(jìn)行修憲）。

2、用得最多的詞語(yǔ)是“不得”。美國(guó)憲法條文共有80個(gè)“不得”，其中7條憲法有44個(gè)“不得”，27條修正案有36個(gè)“不得”。（中華人民共和國(guó)1982年憲法只有19個(gè)“不得”）

3、用得次多的詞是“應(yīng)當(dāng)”，美國(guó)憲法條文共有63個(gè)“應(yīng)當(dāng)”。（中華人民共和國(guó)1982年憲法只有17個(gè)“應(yīng)當(dāng)”）。

4、美國(guó)憲法與憲法修正案平均每條有4.2個(gè)“不得”與“應(yīng)當(dāng)”，所有這些“不得”與“應(yīng)當(dāng)”均指向“國(guó)家”，包括“國(guó)家、國(guó)家機(jī)構(gòu)、國(guó)家法律、國(guó)家工作人員”，即：上層對(duì)下層負(fù)責(zé)，國(guó)家不得（或者應(yīng)當(dāng)）對(duì)民眾如何如何；（中華人民共和國(guó)1982年憲法36個(gè)“不得、應(yīng)當(dāng)”中無(wú)一個(gè)指向“國(guó)家”，只有0.33個(gè)指向“國(guó)家機(jī)關(guān)”，即憲法第三十六條：“……任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余35.67個(gè)“不得、應(yīng)當(dāng)”均指向“地方、組織、團(tuán)體、公民、個(gè)人”）。

顯然，美國(guó)憲法的上述特點(diǎn)不僅淋漓盡致地表現(xiàn)了自由與憲政的精義：“你的自由止于國(guó)家的不自由”，也完全符合法律秩序的第一原理：“人格權(quán)先于身份權(quán)原理”.

你，作為人，采天地之靈氣，受日月之精華；一切預(yù)求秉乎天性，一切權(quán)利源自天賦；一切人造之物：國(guó)家、規(guī)章、形器，一切人觀(guān)之物：宇宙、日月、夢(mèng)幻，一切人念之物：宗教、秩序、夫妻父母子女，均在你天賦人格之下；國(guó)家，作為人造之身份，無(wú)形之利器，生于人，成于人，毀于人；其之所以生，源于人之需要；其之所以成，順應(yīng)人之需要；其之所以毀，忤逆人之需要。

你的自由止于國(guó)家的不自由，你的權(quán)利之所至，國(guó)家的義務(wù)之所至，你的權(quán)利建立在國(guó)家的義務(wù)之上，無(wú)國(guó)家義務(wù)保障之權(quán)利必為虛假之權(quán)利；個(gè)人先于國(guó)家，人格先于身份，人的自由之所起，國(guó)家的不自由之所生，此種道理，天生身受，不講自明。一人之天賦權(quán)利不為天生順序所動(dòng)，先生之父尚且不得侵凌后生之子，就更容不得兩人、多人之心生契約干涉，任何人不得借助自訂自編之合同、章程、法律、歷史、教義、理論所賦之既定職位身份（合同人、法人代表、國(guó)家元首與領(lǐng)袖等），越位侵犯?jìng)€(gè)人之單獨(dú)權(quán)利，否則，人人相殘，心心相斗，國(guó)無(wú)寧日，法無(wú)定威，詐偽叢生，弱肉強(qiáng)食，人間文明又與畜生世界何異？！

二、憲法精義：你的自由止于國(guó)家的不自由

（一）憲法之母：你的自由

1、憲法的緣起：你的自由概說(shuō)

憲法源于大商業(yè)時(shí)代個(gè)人權(quán)利意識(shí)的蘇醒，有個(gè)別學(xué)說(shuō)將人類(lèi)的大商業(yè)時(shí)代稱(chēng)作資本主義時(shí)代，故也有憲法起源于資本主義時(shí)代一說(shuō)。一般認(rèn)為，資本主義時(shí)代人類(lèi)社會(huì)取得了有史以來(lái)最重要的兩大進(jìn)展，人類(lèi)自此獲得了改進(jìn)自己的國(guó)家的權(quán)利，逐步走入人間天堂，這兩大進(jìn)展分別是：

A、確認(rèn)個(gè)人的自由神圣不可侵犯；

B、確認(rèn)社會(huì)的平等神圣不可侵犯。

第一項(xiàng)進(jìn)展依靠一種確認(rèn)人的權(quán)利神圣不可侵犯的法案來(lái)貫徹，這種法案有的國(guó)家叫人權(quán)宣言，有的國(guó)家叫“權(quán)利法案”，有些國(guó)家則把它放在憲法最前面的位置，以示人的權(quán)利高于一切。第二項(xiàng)進(jìn)展主要依靠競(jìng)選制度來(lái)貫徹，以示在一切公共資源面前，每一個(gè)人的權(quán)利起點(diǎn)都是平等、公開(kāi)、公正的。由于兩種制度都是國(guó)家的根本制度，都由那個(gè)時(shí)期的憲政來(lái)加以貫徹，因此，資本主義時(shí)代人類(lèi)社會(huì)的兩大進(jìn)展就可以歸結(jié)為一項(xiàng)根本制度：競(jìng)選憲政制度?；蛘哒f(shuō)：迄今為止，人類(lèi)社會(huì)的最大成就在于憲政，競(jìng)選憲政為以后的憲政奠定了基礎(chǔ)。

顯然，兩大進(jìn)展中，自由是平等的基礎(chǔ)，也是憲法之母。這個(gè)自由是有特定身份的，它就是：人，對(duì)于你來(lái)說(shuō)，就是你本人。因此，自由是憲法之母，你的自由也就是憲法之母。這是你了解紛繁復(fù)雜的法律、社會(huì)乃至宇宙、宗教各種關(guān)系的最便捷的途徑。

你的自由分成兩個(gè)部分，最大層面、最原始、最有潛力的部分屬于“無(wú)”的范疇（無(wú)邊無(wú)際、無(wú)可名狀、各不相同），或者天然保留的范疇；比較小的部分是已經(jīng)由法律確定的部分，屬于“有”的范疇，或者“由法律明確”的范疇：有法可依、有法必依、（他人）違法必救（你）。以下是對(duì)兩種自由的具體分析。

2、你的自由天然保留，無(wú)邊無(wú)際，不受任何條條框框哪怕是憲法的約束

你的自由至高無(wú)上，憲法雖然規(guī)定了你的權(quán)利，憲法由此而得益：成為至高的法律，萬(wàn)法之母。但是，你的自由無(wú)邊無(wú)際，憲法的規(guī)定不能盡其萬(wàn)一，你一切沒(méi)有規(guī)定、不能規(guī)定、無(wú)法規(guī)定、無(wú)可名狀的權(quán)利，都與你心性相隨，天然保留，不受人間任何條條框框哪怕是憲法的約束。你的自由也不僅僅由憲法規(guī)定，其他法律同樣可以因?yàn)橐?guī)定、擴(kuò)展你的自由而成為至高的法律，故美國(guó)憲法規(guī)定：“憲法和法律均是美國(guó)的最高法律”，違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是既定的憲法，而是既定憲法賴(lài)以存在的身后基礎(chǔ)：人的自由。一切違背人的自由的法律，包括憲法本身，均是違憲的法律，自始至終不具備法律效力。

3、你的自由最高法律明確保護(hù)，遭損即訴，有損則救

你的自由中已經(jīng)開(kāi)發(fā)、發(fā)現(xiàn)的部分，或者說(shuō)全人類(lèi)共同的、可以從法律角度加以規(guī)定、操作的部分都應(yīng)該由世界、國(guó)際、國(guó)家、國(guó)內(nèi)各種組織運(yùn)用可以操作的各種法律條文明確規(guī)定下來(lái)，一旦遇到損害，你就可以向相應(yīng)機(jī)構(gòu)提起請(qǐng)求，直至訴訟保護(hù)。這種損害一旦確認(rèn)，施害者必須加以補(bǔ)救，或者由國(guó)家加以補(bǔ)救。

自由是不一樣的，不一樣的東西如何操作是神留給人類(lèi)的最后一道難題。這個(gè)難題最終是由訴訟機(jī)制來(lái)解決的：即用一種一樣的機(jī)制應(yīng)對(duì)各種不一樣的訴求，再根據(jù)具體情況逐一滿(mǎn)足這些訴求的機(jī)制，這種機(jī)制就是“國(guó)家訴訟機(jī)制”。國(guó)家訴訟機(jī)制

明確兩條基本原則，一是一切權(quán)利都應(yīng)當(dāng)是可訴的權(quán)利；二是國(guó)家裁判人員必須對(duì)一切權(quán)利訴訟作出裁判，違者以拒絕裁判罪或者瀆職罪論處。這也是幾百年來(lái)，人們一直像崇拜神一樣崇拜那個(gè)時(shí)代憲政締造者們智慧的具體原因之一。這種智慧就是對(duì)自由的操作方法：相對(duì)操作法或者說(shuō)反面操作法。

（二）憲法之體：國(guó)家的不自由

1、國(guó)家是一種人造機(jī)器，使喚人的國(guó)家=人的災(zāi)難

汽車(chē)是一種人造機(jī)器，如果讓汽車(chē)來(lái)自由使喚人，那么造車(chē)人與駕車(chē)人的末日就到了，有見(jiàn)過(guò)汽車(chē)不聽(tīng)使喚自動(dòng)出軌而給人帶來(lái)好處的嗎？沒(méi)有。國(guó)家與汽車(chē)完全一樣，也是一種人造機(jī)器，人們之所以建立國(guó)家，是為了讓國(guó)家聽(tīng)人的使喚，為人的需求服務(wù)。有見(jiàn)過(guò)不聽(tīng)人的使喚甚至自定自由、正義反過(guò)來(lái)教育人、使喚人、改造人的國(guó)家，最終給人帶來(lái)福利的嗎？同樣沒(méi)有。

人類(lèi)歷史上，使喚人的國(guó)家只有法西斯德國(guó)、軍國(guó)主義的日本、墨索里尼時(shí)期的意大利和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的社會(huì)主義國(guó)家，前者使喚民眾去征服外國(guó)，結(jié)果反被外國(guó)戰(zhàn)敗占領(lǐng)；后者使喚民眾去發(fā)展經(jīng)濟(jì)，結(jié)果造成全民饑荒，無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)、以何種手段、要達(dá)到何種目的，使喚人的國(guó)家最終都給人類(lèi)在精神、道德、法制、物質(zhì)生產(chǎn)等領(lǐng)域帶來(lái)了毀滅性的災(zāi)難，并直接帶來(lái)了國(guó)家自身解體、國(guó)家統(tǒng)一困難、國(guó)家政權(quán)崩潰等等難題。這些讓國(guó)家使喚人的理論，看起來(lái)是為了國(guó)家、人民，實(shí)際上害了國(guó)家、人們，因?yàn)檫@些理論的原作者看起來(lái)只是不相信部分人，實(shí)際上對(duì)部分人的懷疑會(huì)自然擴(kuò)及到任何人，包括他自己。因?yàn)椴幌嘈抛约?、不相信人，所以才要求?guó)家或者組織，一種人造的機(jī)器，能夠象神一樣地教育自己、改造自己、領(lǐng)導(dǎo)自己、使喚自己，這種發(fā)自?xún)?nèi)心的奴性注定了他們無(wú)論以何種面目出現(xiàn)，最終都只能是一種不切實(shí)際的空想，都只能制造人間地獄。這個(gè)已被17國(guó)家、幾十億人的苦役、幾億人的生命證明了的最簡(jiǎn)單的童叟皆知的結(jié)論，還用得著我們?cè)?1世紀(jì)去粉飾嗎？不能。國(guó)家，無(wú)論如何偉大，都只是一種人造機(jī)器；使喚人的機(jī)器，無(wú)論是汽車(chē)還是國(guó)家，無(wú)論設(shè)想如何美妙，都只能等于人的災(zāi)難。

2、國(guó)家的不自由有兩個(gè)組成部分

國(guó)家的不自由源于人的自由，與人的自由有兩個(gè)組成部分相對(duì)應(yīng)，國(guó)家的不自由同樣也有兩個(gè)組成部分：“無(wú)”和“有”。

對(duì)于第一個(gè)部分“無(wú)”，前人已經(jīng)說(shuō)得很清楚：“法治，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，就是法無(wú)規(guī)定皆禁止；對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，就是法無(wú)規(guī)定皆自由”。并由此奠定了幾條基本法律原則，這就是：法律不溯及既往，國(guó)會(huì)不得制定溯及既往的法律；法律必須明確，有可操作性；對(duì)不明確的法律的擴(kuò)張解釋不得侵害原本由人保留的自由。但是，這些原則的理由在哪里，今天再次明確，它就是：

個(gè)人先于國(guó)家，天生的人先于人造的機(jī)器，人格權(quán)先于身份權(quán)；國(guó)家，無(wú)論如何偉大，都只是一種人造機(jī)器，使喚人的機(jī)器，無(wú)論是汽車(chē)還是國(guó)家，無(wú)論如何設(shè)想，都只能等于人的災(zāi)難。

對(duì)于第二個(gè)部分“有”，那就是，凡是法律有明確規(guī)定的，國(guó)家都必須一絲不茍地執(zhí)行，否則，必受?chē)?guó)家訴訟制度追究。目前，追究國(guó)家不為或者濫為的訴訟制度主要有“違憲審查”與“行政訴訟”兩種，發(fā)達(dá)國(guó)家基本上都奉行“凡權(quán)利皆能訴訟，凡訴訟皆有裁判”的政策，并設(shè)立了“拒絕裁判罪”、“瀆職罪”專(zhuān)門(mén)處罰失職工作者，確保人的各項(xiàng)訴求均能得到滿(mǎn)足和答復(fù)。

3、國(guó)家的應(yīng)激性反應(yīng)必須靈敏、高效、全能，但這并不等于國(guó)家自此獲得自由

國(guó)家雖然是一種人造機(jī)器，但這種機(jī)器的主要功能是為了應(yīng)付個(gè)人不能防范之未定風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)國(guó)家機(jī)器的應(yīng)激性反應(yīng)的要求，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他人造機(jī)器與人工智能，而與生物有機(jī)體有些類(lèi)似，這也是許多理論將國(guó)家看成是一種有機(jī)組織的最主要的原因。理解國(guó)家的應(yīng)激性反應(yīng)必須把握兩點(diǎn)：

A、在刺激沒(méi)有出現(xiàn)時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)象機(jī)器一樣正常工作，沒(méi)有任何主動(dòng)行為；在風(fēng)險(xiǎn)刺激已經(jīng)出現(xiàn)時(shí)，國(guó)家的應(yīng)激性反應(yīng)必須象有機(jī)生命體一樣靈敏、高效、全能，向著既定目標(biāo)“滿(mǎn)足人（組成有機(jī)體的細(xì)胞）的需求”，啟動(dòng)一切既定程序甚至打破一切既定程序奮力前進(jìn)。

B、國(guó)家的應(yīng)激性反應(yīng)無(wú)論怎樣靈敏、高效、全能，都不等于國(guó)家自此獲得自由，國(guó)家的需要可以凌駕在其制造者人及其需求之上。相反，國(guó)家的機(jī)器本性不會(huì)改變，國(guó)家的任何需要都必須以人的需求為前提，沒(méi)有人的需求為支撐，國(guó)家的任何需要均屬非法。

對(duì)國(guó)家機(jī)器本性以及國(guó)家應(yīng)激性反應(yīng)的認(rèn)識(shí)很容易走極端，比較有代表性的兩方是二十世紀(jì)二三十年代的美國(guó)與德、意、日法西斯國(guó)家，當(dāng)時(shí)的美國(guó)在胡佛政府主持下，嚴(yán)格推行國(guó)家不作為政策，對(duì)銀行倒閉、工廠(chǎng)關(guān)門(mén)、工人失業(yè)、產(chǎn)品堆積放人不管，幾乎毀滅了美國(guó)；而另一面，則是德、意、日法西斯國(guó)家推行國(guó)家使喚人的政策，以“優(yōu)等民族論”召喚本民族公民為了所謂的世界與國(guó)家的需要，去征戰(zhàn)沙場(chǎng)，挑起第二次世界大戰(zhàn)。二戰(zhàn)結(jié)束后，盡管優(yōu)等民族論壽終正寢，但優(yōu)等民族論的始祖“先進(jìn)階級(jí)論”卻在蘇聯(lián)的推動(dòng)支持下，在許多國(guó)家發(fā)動(dòng)了內(nèi)部戰(zhàn)爭(zhēng)，并建立了14個(gè)社會(huì)主義政權(quán)，推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)家對(duì)人的控制深入思想、文化、生產(chǎn)、生活、精神、意念諸領(lǐng)域，70年后，計(jì)劃體制徹底垮臺(tái)，一切“豐功偉績(jī)”最終都成為人類(lèi)歷史上空前絕后的黑色幽默。人們將這個(gè)時(shí)代稱(chēng)作“黑幕時(shí)代”，將這個(gè)時(shí)期的生活稱(chēng)為“黑箱生活”，將這個(gè)時(shí)期的光榮工程稱(chēng)為“面子工程”、“政績(jī)工程”，一切榮光均無(wú)法考證，一切操作均屬見(jiàn)不得光的“黑箱操作”。違背社會(huì)平等信念的“先優(yōu)理論”無(wú)論是借助“階級(jí)”、“民族”，還是借助“國(guó)強(qiáng)”、“民富”，自此露了真面目，徹底走入窮途末路。

盡管如此，智慧的光輝總會(huì)穿破謊言的黑霧，對(duì)國(guó)家機(jī)械性、應(yīng)激性反應(yīng)認(rèn)識(shí)到位的理論最終還是被我們發(fā)現(xiàn)，得到了全社會(huì)的承認(rèn)。比較有代表性的說(shuō)法是中國(guó)道家的“應(yīng)和國(guó)家論”與美國(guó)羅斯福的“新政國(guó)家論”。前者將國(guó)家比喻成一個(gè)空空蕩蕩的山谷（虛谷），喊一聲便余音繚繞、綿綿不絕，人的任何訴求均會(huì)得到虛谷（國(guó)家）的積極回應(yīng)，人的自由均不會(huì)受到虛谷（國(guó)家）的任何牽制。后者將國(guó)家的責(zé)任（而不是權(quán)利）加以強(qiáng)化，同時(shí)又不會(huì)改變國(guó)家的機(jī)器性質(zhì)，那就是“國(guó)家應(yīng)當(dāng)為人的基本需求充滿(mǎn)活力，而不應(yīng)對(duì)人的痛苦放任不管”，具體包括以下內(nèi)容，它為我們今后的生活確立了如下基本原則：

（1）社會(huì)救濟(jì)與福利-政府對(duì)于全體公民的福利負(fù)有一種終極的責(zé)任。如果私人之間相互合作共同努力，未能為那些愿意工作的人提供工作和為不幸的人提供救濟(jì)，那末，那些并非由于自己的過(guò)錯(cuò)而遭遇困難的人，有權(quán)要求政府予以援助，而一個(gè)名實(shí)相副的政府則必須作出恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。

（2）以工代賑與政府工程-鑒于美國(guó)人民的道德和精神氣質(zhì)不應(yīng)被怠惰的麻醉劑所損害，有工作能力的人應(yīng)當(dāng)用自己的工作換取政府的賑救；政府應(yīng)該用公用事業(yè)阻止經(jīng)濟(jì)衰退；政府工程不應(yīng)對(duì)私人領(lǐng)域構(gòu)成傷害；政府工程應(yīng)該遵循有用并有長(zhǎng)久經(jīng)濟(jì)效益等6條基本方針。

（3）赤字財(cái)政與通貨膨脹政策-既然難為無(wú)米之炊，為了拯救銀行和保險(xiǎn)公司、抵押公司

以及鐵路，為了照顧成百萬(wàn)瀕于饑餓邊緣的人民，政府可以大量借債，可以靠投資保持償付能力；如果公債比國(guó)民總產(chǎn)值增加得慢，就不會(huì)出現(xiàn)崩潰；如果提高購(gòu)買(mǎi)力，物價(jià)就會(huì)上升，銷(xiāo)售的商品也更多，工資必須隨物價(jià)上升而提高，這并不意味著不健康的通貨膨脹和物價(jià)飛漲；物價(jià)飛漲與通貨膨脹也不是什么壞事情。

（4）總統(tǒng)權(quán)力與政府職能-隨著人類(lèi)關(guān)系的日趨復(fù)雜，統(tǒng)治這種復(fù)雜關(guān)系的權(quán)力也須增強(qiáng)，即制止惡行和推行善政的權(quán)力的增強(qiáng)；主張私人主動(dòng)性可以醫(yī)治國(guó)家積弊的人，因種種自身原因而不能成功；我們不想讓政府成為一個(gè)機(jī)械的工具，而是要賦予它充滿(mǎn)活力的個(gè)性。

（三）憲法精義：你的自由止（起）于國(guó)家的不自由

綜上所述，盡管憲法既規(guī)定了人的自由與權(quán)利，又規(guī)定了國(guó)家的權(quán)力與責(zé)任，但這些規(guī)定只是憲政之冰山一角，更多的部分要靠我們自己去體會(huì)，自由、憲法憲政的精妙之處就在于：通過(guò)這些有形的規(guī)定，為一切有形無(wú)形的世界確立一個(gè)基本的秩序，為一切已知未知的法度確立一條基本的原則，它就是“個(gè)人先于國(guó)家”，“你的自由止（起）于國(guó)家的不自由”，后者才是憲法與自由的精義。

因此，憲法與其說(shuō)是國(guó)家的根本大法，還不如說(shuō)是人的權(quán)利的根本大法，或者更加清楚一點(diǎn)，不如說(shuō)是防止國(guó)家使喚人的根本大法。憲法沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利，由人天然保留，國(guó)家有維護(hù)其不受侵害的義務(wù)；憲法已經(jīng)規(guī)定的事情，國(guó)家必須執(zhí)行，并且不得不執(zhí)行。無(wú)論是作為還是不作為，國(guó)家都沒(méi)有任何自由。

三、憲法精義之保障：一切權(quán)利皆為可訴

（一）“一切權(quán)利皆為可訴”的緣起

“一切權(quán)利皆為可訴”起源于英美習(xí)慣法，最流行的一句格言是：“法官除了不能讓女人變成男人，什么都能做”。后來(lái)，逐漸發(fā)展成為一道基本司法原則，世界絕大多數(shù)國(guó)家都設(shè)立了“拒絕裁判罪”專(zhuān)門(mén)懲治拒絕受理起訴、對(duì)訴訟受而不判的法官。我國(guó)臺(tái)灣“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者依法理”，均有受理、裁判之義務(wù)。1977年臺(tái)再字第42號(hào)判例稱(chēng)：“法院不得以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判”。

道理很簡(jiǎn)單：“國(guó)家之所以要設(shè)立法院，其目的就是要法院有效行使裁判權(quán)，為公民排疑解難，定紛止?fàn)帲@是法官必須承擔(dān)的責(zé)任。法院法官不履行裁判義務(wù)，整個(gè)社會(huì)就沒(méi)有了減震器”.如果“法院拒絕收案、拒絕裁判，就會(huì)損害公眾對(duì)社會(huì)的整體心理預(yù)期。當(dāng)社會(huì)信念毀于一旦時(shí)，一些公民就會(huì)產(chǎn)生過(guò)激行為”.

（二）“國(guó)家本位”對(duì)“一切權(quán)利皆為可訴”的沖擊

“國(guó)家本位”分為兩個(gè)部分，第一個(gè)部分就是以希特勒德國(guó)為首的法西斯國(guó)家，第二個(gè)部分就是以斯大林蘇俄為代表的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期的社會(huì)主義國(guó)家。關(guān)于這兩個(gè)部分的聯(lián)系，國(guó)內(nèi)有一種誤解，以為希特勒反共，便與共產(chǎn)主義蘇聯(lián)和社會(huì)主義國(guó)家毫無(wú)瓜葛。實(shí)際上，國(guó)內(nèi)主流理論還歪曲了希特勒思想的來(lái)源，說(shuō)希特勒信奉尼采的超人學(xué)說(shuō)。而真實(shí)的歷史是：希特勒的“優(yōu)等民族理論”照搬了“先進(jìn)階級(jí)理論”，黨管軍隊(duì)、軍隊(duì)控制國(guó)家、國(guó)家控制人民的“黨國(guó)體制”、少先隊(duì)、青年團(tuán)、沖鋒隊(duì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)則完全照搬了斯大林的做法（陳獨(dú)秀語(yǔ)）.因此，無(wú)論是希特勒，還是斯大林，無(wú)論是資本主義，還是社會(huì)主義，都有國(guó)家本位與個(gè)人本位之分。英美是個(gè)人本位的，俄德是國(guó)家本位的，中國(guó)老子道教是個(gè)人本位的，孔子儒家是變相國(guó)家本位的。

國(guó)家本位信奉“國(guó)家先于個(gè)人，國(guó)家優(yōu)于個(gè)人”，自然不允許個(gè)人起訴國(guó)家。他們針對(duì)個(gè)人人權(quán)炮制出“國(guó)家主權(quán)”理論，并且羅織各種材料，甚至利用聯(lián)合國(guó)憲章中的“互不干涉內(nèi)政”條款，炮制出“國(guó)家主權(quán)至高無(wú)上，主權(quán)高于人權(quán)”的理論，阻撓個(gè)人起訴國(guó)家，并設(shè)立了各種訴訟障礙與訴訟例外。例如：涉及到國(guó)家主權(quán)的事件不可訴，國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免，國(guó)家稅收優(yōu)先，抽象行政行為不可訴，勞動(dòng)爭(zhēng)議必須先走仲裁，醫(yī)療糾紛必須要有醫(yī)療機(jī)構(gòu)鑒定，國(guó)家元首豁免等等。

國(guó)家本位理論對(duì)民眾訴權(quán)的壓制，分為國(guó)內(nèi)、國(guó)際兩部分。對(duì)國(guó)內(nèi)來(lái)說(shuō)，直接刺激了違法行政、國(guó)家權(quán)力濫用，激化了社會(huì)矛盾，扭曲了社會(huì)正義；對(duì)于國(guó)際來(lái)說(shuō)，禁止本國(guó)國(guó)民起訴外國(guó)國(guó)家，直接損害了本國(guó)民眾的國(guó)際利益，刺激外國(guó)非法組織明目張膽地攫取不正當(dāng)利益，歧視出國(guó)民眾。

（三）憲法是個(gè)人訴國(guó)家之法，憲政精義之保障在于：加強(qiáng)“一切權(quán)利皆為可訴”之制度

憲法就是確保個(gè)人訴國(guó)家之法，個(gè)人不僅可以起訴本國(guó)政權(quán)，也可以起訴外國(guó)政權(quán)。憲政精義的保障，要求我們必須盡快建立、加強(qiáng)“一切權(quán)利皆為可訴”之制度。比如，對(duì)二戰(zhàn)中日本政府民事賠償?shù)钠鹪V，就不一定非得要日本法院或者美國(guó)法院良心發(fā)現(xiàn)，最重要的是我們中國(guó)自己的法院“良心發(fā)現(xiàn)”，為自己的國(guó)民伸張正義。目前，需要從三個(gè)方面入手：

1、修憲，確立國(guó)家“不得為”之義務(wù)，建立“違憲審查制度”；

2、修憲，確立國(guó)家“必須為”也是義務(wù)，推行行政訴訟制度，為“有為政府”劃明確邊界；

3、修憲，在現(xiàn)有選舉中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，“防止權(quán)力異化”，促進(jìn)大國(guó)人力資源配置最優(yōu)化。

“違憲審查”由憲法、權(quán)利法案、人權(quán)宣言以及違憲審查制度構(gòu)成，旨在確保民眾千變?nèi)f化的自由不受侵害，確定“國(guó)家不得為”之事；

“有為政府”由憲法、行政法、國(guó)家法律、法規(guī)與行政訴訟制度構(gòu)成，旨在確保公民基本的生存權(quán)、工作權(quán)與工資提高權(quán)，確立“國(guó)家必須為”之義務(wù)；

“競(jìng)選制度”由競(jìng)爭(zhēng)性選舉及其配套制度、違憲審查制度構(gòu)成，旨在確保公民的平等權(quán)、“選舉的競(jìng)爭(zhēng)性”、國(guó)家權(quán)力的非異化與國(guó)家教育的多樣化：選舉必須定期、公開(kāi)、公正，必須不附條件（對(duì)未成年的年齡限制除外），國(guó)家職位必須通過(guò)競(jìng)選取得，國(guó)家不得立法確立國(guó)教（指導(dǎo)思想、真理），差別對(duì)待各種思想、理論、個(gè)人與群體（領(lǐng)袖、先進(jìn)階級(jí)與等級(jí)制度）等。

這樣，我們的憲政就從飄忽不定的一條邊階段（無(wú)限政府），越過(guò)人類(lèi)憲政的兩邊（違憲審查與競(jìng)選）一角不穩(wěn)定階段，直接達(dá)到穩(wěn)定三角形階段，三角形的三邊分別是：違憲審查、有為政府、競(jìng)選制度。