導(dǎo)語(yǔ)：憲法基本權(quán)利限制論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：公民憲法基本權(quán)利可以受到限制，但只有法律可以限制，此處的法律僅指狹義的立法機(jī)關(guān)按照立法程序通過(guò)的規(guī)范性文件，而非指行政機(jī)關(guān)、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府頒布的規(guī)范性文件，并且不得是立法機(jī)關(guān)通過(guò)的決議。同理，依法治國(guó)、法治國(guó)家與依法行政中的“法”必須作狹義解釋。行政法規(guī)只具備有限的“法”的屬性，只在法律有明確授權(quán)或者法律根據(jù)的前提下才可以限制公民基本權(quán)利，而地方性法規(guī)與政府規(guī)章則無(wú)權(quán)限制基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利，法治，合憲性，合法性

由孫志剛一案引發(fā)的對(duì)國(guó)務(wù)院1982年5月12日頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性質(zhì)疑，在各方的呼吁與壓力之下，似乎已隨著2003年6月18日國(guó)務(wù)院自行撤消該《辦法》而告終結(jié)。但是，該案背后所潛藏的一系列與憲法基本權(quán)利及其限制相關(guān)的理論問(wèn)題尚有待進(jìn)一步明確與澄清。它們既涉及到憲法與法治的基本概念、原理與原則，也與我國(guó)實(shí)踐中開(kāi)展的法治國(guó)家的進(jìn)程密切相關(guān)。因此，以此案為契機(jī)，有針對(duì)性地探討這一問(wèn)題，對(duì)于深化憲法與法治基本理論，促進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)，實(shí)現(xiàn)依法行政，保障公民基本權(quán)利不無(wú)裨益。

一、憲法基本權(quán)利能否被限制？誰(shuí)來(lái)限制？限制到何種程度？誰(shuí)來(lái)審查？

孫志剛案的實(shí)質(zhì)是對(duì)公民憲法上的人身自由進(jìn)行限制的問(wèn)題，這涉及到公民憲法基本權(quán)利能否被限制及與其相關(guān)聯(lián)的一系列憲法基本理論問(wèn)題。

首先，公民憲法上的基本權(quán)利是可以限制的。作為最高法的憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，它們是政治社會(huì)中個(gè)人所應(yīng)享有的，也是國(guó)家必須給予保障的個(gè)人基本權(quán)利。但是，這些權(quán)利并不是絕對(duì)的、排他的，也即并非不可以限制。雖然在理念上，這些權(quán)利是最高的，是天賦的，受憲法保障，但在實(shí)證的意義上，各國(guó)憲法基本權(quán)利均采相對(duì)保障主義，而非絕對(duì)保障主義，即基本權(quán)利可以依法限制。限制基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利與其他法益沖突的客觀(guān)存在。人不是孤立的存在，社會(huì)共同體中的個(gè)人有相互依從性，個(gè)人在行使權(quán)利的同時(shí)，有可能侵害他人的權(quán)利或者社會(huì)利益，須在不同權(quán)利之間進(jìn)行適度平衡，這就是限制憲法基本權(quán)利及基本權(quán)利相對(duì)保障主義的理論基礎(chǔ)。以言論自由、出版自由、宗教信仰自由和結(jié)社自由、通訊與住宅不受侵犯這些傳統(tǒng)的基本權(quán)利來(lái)看，其中沒(méi)有一項(xiàng)是可以不受一般性的法律規(guī)則限制的絕對(duì)權(quán)利。言論自由不意味著可以自由地造謠、誹謗、欺詐、教唆犯罪或以報(bào)警來(lái)制造混亂。人身自由也如此，當(dāng)人身自由與緊急狀態(tài)之下的國(guó)家安全、公共衛(wèi)生與社會(huì)秩序相抵牾之時(shí)，人身自由可以在法律規(guī)定的前提下受到一定程度的限制。限制基本權(quán)利的法律根據(jù)最早則可以追溯到1789年的法國(guó)的《人權(quán)宣言》?！度藱?quán)宣言》第四條規(guī)定：“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)力。因此，行使各人的自然權(quán)利只有以保證社會(huì)的其他成員享有同樣的權(quán)利為其界限。這些界限只能夠由法律確定?！边@一規(guī)定既是法治原則的具體體現(xiàn)，也包含了基本權(quán)利可以受限制，并且只能由法律加以限制的內(nèi)涵。因此，從理論與法律兩方面來(lái)看，憲法基本權(quán)利都是可以限制的。

其次，憲法基本權(quán)利由誰(shuí)來(lái)限制？憲法基本權(quán)利可以受到限制，這已確鑿無(wú)疑，問(wèn)題是由誰(shuí)來(lái)限制？現(xiàn)代政府構(gòu)造主要由三個(gè)部門(mén)即立法、行政與司法機(jī)關(guān)組成，是否這些機(jī)構(gòu)都可以限制基本權(quán)利？答案則是否定的。在民主法治及基本權(quán)利的發(fā)展進(jìn)程中，各國(guó)無(wú)一例外地明確了一點(diǎn)，這就是只有“法律”才可以限制基本權(quán)利，前述法國(guó)《人權(quán)宣言》第四條“這些界限只能夠由法律確定”已清晰無(wú)誤地表明了這一點(diǎn)。因?yàn)楣窕緳?quán)利都以明確的方式或者明文規(guī)定的方式受到了憲法保護(hù)，“除非依照法律”，否則不得對(duì)上述權(quán)利做任何限制?！耙勒辗伞奔匆馕吨挥蟹刹趴梢韵拗?，其后，該理論發(fā)展為法律保留原則。值得注意的是，在權(quán)力分立或者分工的政府機(jī)構(gòu)中，“法律”并非指一般法理學(xué)教科書(shū)在闡述法律淵源之時(shí)所指的不同位階的包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性文件，而是僅指立法機(jī)關(guān)按照立法程序通過(guò)并頒布的法律。因此，此處所指的法律，必須具足法的形式理性與實(shí)質(zhì)理性，否則便不可以稱(chēng)之為法律。

再次，憲法基本權(quán)利限制到何種程度？既然法律可以限制基本權(quán)利，那么限制到何種程度才最為相宜？在限制基本權(quán)利的過(guò)程中，不排除這樣一種情況，即以限制基本權(quán)利為借口，虛化或者抽空基本權(quán)利的內(nèi)涵。果如此，則憲法基本權(quán)利無(wú)疑會(huì)淪為一紙空文，憲法基本權(quán)利的規(guī)定就喪失其實(shí)際價(jià)值與意義。從憲法理論與國(guó)外的審判實(shí)踐來(lái)看，確立了基本權(quán)利的基本內(nèi)容或者核心不可以限制的原則。德國(guó)憲法第十九條（二）規(guī)定：“在任何情況下，不得危及基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)”。意指理論上，承認(rèn)每一個(gè)基本權(quán)利中有一些核心內(nèi)容，是任何法律所不能加以限制的。否則，限制這些核心內(nèi)容的法律將被宣布為無(wú)效。但是，究竟如何掌握核心標(biāo)準(zhǔn)？從實(shí)踐來(lái)看，主要有三個(gè)，即殘余論、利益論和折衷論。[1]例如，在有關(guān)死刑違憲審查理論的討論中，其中有學(xué)者所持的觀(guān)點(diǎn)就屬于此例，認(rèn)為刑法規(guī)定死刑屬于違憲，因?yàn)榉梢?guī)定死刑，是法律剝奪個(gè)人生命權(quán)，生命權(quán)處于個(gè)人基本權(quán)利的核心地位，屬于基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)，受憲法保障，因此不可以被法律剝奪，而規(guī)定死刑剝奪生命權(quán)的法律也在此意義上構(gòu)成違憲。

最后，誰(shuí)來(lái)審查？如果限制基本權(quán)利的法律超過(guò)了憲法所允許的限度，則在實(shí)行違憲審查的國(guó)家中，或者通過(guò)抽象審查，或者通過(guò)具體審查，有可能啟動(dòng)一個(gè)合憲性審查的程序，對(duì)這一法律的合憲性進(jìn)行審查，以確定其是否應(yīng)在法律秩序中繼續(xù)存在（在抽象審查當(dāng)中），或者在個(gè)案中不適用這一法律（在具體審查當(dāng)中）。這一審查通常是由法院或者中立機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。并且，在具體審查當(dāng)中，這一審查是由普通法院在適用法律裁決糾紛的過(guò)程中進(jìn)行的。通過(guò)法院或者中立機(jī)構(gòu)的審查，不適當(dāng)?shù)叵拗苹緳?quán)利的法律被認(rèn)定違憲而被撤消，個(gè)人憲法基本權(quán)利得到維護(hù)。

二、只有具備形式與實(shí)質(zhì)理性的規(guī)范性文件才可稱(chēng)為“法”，才可以限制基本權(quán)利

在前述問(wèn)題中，實(shí)際上隱含著一個(gè)更為基礎(chǔ)性的問(wèn)題，即“依法治國(guó)”、“法治國(guó)家”或者“法治行政”中的“法”為何物？在孫志剛案和其他一些類(lèi)似案件中，看似主管部門(mén)是依據(jù)規(guī)范性文件做出的決定，但是，仔細(xì)考察，這些規(guī)范性文件都不屬于嚴(yán)格意義上的法律，而只是行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章或者地方性法規(guī)。如果按照法律保留原則，行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件不屬于法律，它們無(wú)權(quán)限制公民憲法上的基本權(quán)利。那么，什么才是嚴(yán)格意義上的“法”，才可以限制基本權(quán)利？

前文已指出，嚴(yán)格意義上的法必須是立法機(jī)關(guān)按照立法程序通過(guò)的具備形式理性與實(shí)質(zhì)理性的規(guī)范性文件。所謂法的形式理性，指必須是立法機(jī)關(guān)按照程序通過(guò)的法律文件，法律的成立必須符合包括立法主體合法在內(nèi)的法的程序要件。從另一方面來(lái)看，這意味著非立法機(jī)關(guān)通過(guò)的規(guī)范性文件并不是嚴(yán)格意義上的法律。因?yàn)?，現(xiàn)代法治國(guó)家的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵之一是確立了人民也即立法機(jī)關(guān)在國(guó)家政治生活的中心地位，因此，限制基本權(quán)利必須是狹義的人民代表機(jī)關(guān)-立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律才可以做的事情。進(jìn)一步而言，也即只有在經(jīng)過(guò)人民的同意之下，并經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序，憲法基本權(quán)利才可以受到限制，

否則，其他機(jī)關(guān)，特別是行政機(jī)關(guān)不可限制基本權(quán)利?？疾旆ㄖ闻c權(quán)利保障的歷史，其一直是對(duì)抗皇權(quán)與行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)橫的過(guò)程，因此，法律限制基本權(quán)利，也是人民自身對(duì)其權(quán)利的限制，這一限制具體由人民的代表機(jī)關(guān)-立法機(jī)關(guān)-以制定法律的方式進(jìn)行。

在法的形式理性問(wèn)題上，程序要件還暗含了這一問(wèn)題，亦即并不是立法機(jī)關(guān)或者代議機(jī)構(gòu)以適當(dāng)方式通過(guò)的每一個(gè)決議都可以稱(chēng)之為法律，而僅僅是意指那些在符合狹義的條件基礎(chǔ)之上通過(guò)的文件才可以被稱(chēng)為法律，才可以限制基本權(quán)利。因?yàn)?，法律與決議是不一樣的，法律的通過(guò)需要有嚴(yán)格的程序規(guī)定，如提議權(quán)、三讀通過(guò)、表決等，而決議則是一個(gè)簡(jiǎn)單程序，其通過(guò)并不像立法程序那樣嚴(yán)格。這一點(diǎn)，對(duì)于考察我國(guó)的法治實(shí)踐及全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)和頒布的規(guī)范性文件的法屬性具有重要價(jià)值。

所謂法的實(shí)質(zhì)理性，是指立法機(jī)關(guān)按照程序所通過(guò)的法律必須符合法的一般要素，如法律必須是抽象的、普遍適用的、公開(kāi)的、明確的、穩(wěn)定的、沒(méi)有追溯力的。立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律必須不能是針對(duì)個(gè)案，也不能是對(duì)具體事件的處理措施。在限制基本權(quán)利的過(guò)程中，嚴(yán)格禁止“個(gè)案性法律”和“措施性法律”，[2]因?yàn)檫@樣的法律或者是針對(duì)具體人定訂的，或者是針對(duì)具體事件制定的，它們不具備抽象的普遍約束力，不符合法的實(shí)質(zhì)理性。其他實(shí)質(zhì)要件也各有自己的針對(duì)性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本權(quán)利，意指只有立法機(jī)關(guān)按照立法程序通過(guò)的規(guī)范性文件才可以限制基本權(quán)利。它排除兩方面的認(rèn)識(shí)：一是行政機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)不可以限制基本權(quán)利，其所頒布的規(guī)范性文件不能被稱(chēng)為嚴(yán)格意義上的法律；一是并不是立法機(jī)關(guān)通過(guò)的所有文件都可以稱(chēng)之為法律，都可以限制基本權(quán)利，只有立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照立法程序通過(guò)的規(guī)范性文件，并且這一規(guī)范性文件必須在具備形式理性的前提下，符合法的實(shí)質(zhì)理性才可以限制基本權(quán)利。只有這樣，“對(duì)各種基本權(quán)利所施加的上述那種限制才會(huì)具有意義，同時(shí)才不至于使‘對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不受’立法機(jī)構(gòu)‘的干擾變成一句空話(huà)，完全喪失作用?！盵3]以此觀(guān)照我國(guó)國(guó)務(wù)院頒布的限制公民人身基本權(quán)利的規(guī)范性文件，由于其在性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，故都應(yīng)屬無(wú)效。不獨(dú)《城市流浪乞討人員收容辦法》，就是有關(guān)限制公民其他基本權(quán)利的規(guī)范性文件，如有關(guān)大學(xué)生不得結(jié)婚、勞動(dòng)教養(yǎng)等規(guī)定，因其在性質(zhì)上都屬于行政法規(guī)或者部門(mén)規(guī)章，違反了權(quán)力分工原則，行使了本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)履行的職責(zé)，屬于憲法上的越權(quán)，故都不具備合憲性基礎(chǔ)。

將“法”限定為狹義的立法機(jī)關(guān)的制定法在我國(guó)還有重要意義。從法治的歷史看，法治是在抵制王權(quán)擅斷的過(guò)程中，逐漸確立代議機(jī)關(guān)-立法機(jī)關(guān)-法律-權(quán)威的過(guò)程，亦即確立人民意志主宰和決定國(guó)家事務(wù)權(quán)威的過(guò)程；民意機(jī)關(guān)的意志以法律形式表現(xiàn)，此即為“法治”而非人治。當(dāng)然，在西方法律思想史上，此處的“法”既有實(shí)定法意義上立法機(jī)關(guān)所制定的人為法的含義，也包含超越人為法意義上的抽象法包括自然法與神法，且人為法還需要接受后者的評(píng)判與檢驗(yàn)，但無(wú)可否認(rèn)的是，在實(shí)證層面，各國(guó)在總體上依然確立了立法機(jī)關(guān)制定法的權(quán)威，管理國(guó)家的過(guò)程也是“法”的統(tǒng)治過(guò)程，不管這一法律存在的哲學(xué)與道德基礎(chǔ)是什么。而反觀(guān)我國(guó)的現(xiàn)狀，各界包括法學(xué)理論界、政府機(jī)關(guān)及司法實(shí)務(wù)界對(duì)“法”的理解始終未形成明確、堅(jiān)定、清晰、統(tǒng)一和無(wú)誤的認(rèn)識(shí)，這并非憑空臆斷，而是根源于對(duì)現(xiàn)實(shí)中一些現(xiàn)象的觀(guān)察與判斷。例如，“依法治國(guó)”在實(shí)踐中作為一種口號(hào)不斷被擴(kuò)充和庸俗化其內(nèi)涵，出現(xiàn)了“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”，照此類(lèi)推，“依法治國(guó)”勢(shì)必發(fā)展為“依法治人”。果如其然，則“依法治國(guó)”這一崇高目標(biāo)就有可能走向自己的反面，成為一個(gè)可悲的自我否定式的悖論，而如此庸俗化與可能的自我否定式的結(jié)果出現(xiàn)的原因正是基于意識(shí)上對(duì)“法”為何物不甚明確而產(chǎn)生的、從而消解“法治國(guó)家”內(nèi)涵的表現(xiàn)。

此外，法學(xué)教科書(shū)在此方面也需要承擔(dān)一定的責(zé)任。翻閱目前的法理學(xué)教材，幾乎所有有關(guān)“法律淵源”的闡述都不加區(qū)分地將憲法、法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章一概稱(chēng)之為“法律”，并對(duì)此不加以說(shuō)明與分析。也許，在西方，這樣的表述并不會(huì)產(chǎn)生誤解。作為民意代表機(jī)構(gòu)的議會(huì)最終成為國(guó)家立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)經(jīng)歷的艱辛斗爭(zhēng)過(guò)程，使得上至官員，下至普通民眾，都清楚地意識(shí)到“法律”對(duì)他們來(lái)講意味著什么，認(rèn)識(shí)到法律是人民意志的產(chǎn)物，是由代表民意的立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的。但在我國(guó)，這卻是一個(gè)應(yīng)引起高度和充分注意的問(wèn)題。因?yàn)橹袊?guó)封建傳統(tǒng)是有法制的，且有所謂“法家”，并在此基礎(chǔ)上形成了獨(dú)特的法律體系-“中華法系”?！爸腥A法系”自成體系，源源流長(zhǎng)，持續(xù)了幾千年并廣泛影響了亞洲國(guó)家和地區(qū)。但是，“中華法系”在性質(zhì)上屬于封建法律體系，其名稱(chēng)雖冠以“法”，但此法非彼法。無(wú)論在理念、形式理性，還是實(shí)質(zhì)理性等方面，此處的“法”（經(jīng)、律、刑）都與西方意義上的法相去甚遠(yuǎn)。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的產(chǎn)物，而是君主意志的表現(xiàn)。在封建政治法律制度之下，君主言出法隨。其次，在形式理性上，封建制度沒(méi)有立法機(jī)關(guān)，封建法律既不是立法機(jī)關(guān)的制定法，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序。再次，在實(shí)質(zhì)理性上，封建法律可以不公開(kāi)，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果將一切人說(shuō)得話(huà)都稱(chēng)之為“法”，則“國(guó)王在法律之下”這一經(jīng)典表述也就失去其意義，而倡導(dǎo)“法治”也與“法家”的嚴(yán)刑峻法沒(méi)有二致。具體到限制基本權(quán)利的問(wèn)題而言，如果不明確法的內(nèi)涵與外延，則任何一個(gè)規(guī)范性文件都可以限制基本權(quán)利，憲法基本權(quán)利也就失去其意義。

三、行政法規(guī)只具備有限的“法”屬性，其對(duì)基本權(quán)利的限制必須有法律的授權(quán)或者根據(jù)

在孫志剛案的討論過(guò)程中，問(wèn)題還集中在行政法規(guī)可不可以限制基本權(quán)利？這就需要對(duì)行政法規(guī)的“法”屬性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。各國(guó)行政機(jī)關(guān)在實(shí)施憲法、執(zhí)行法律的過(guò)程中，可以規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件雖然對(duì)人民也具有抽象和普遍約束力，但是，由于其不具備法律的形式理性，亦即它并不是立法機(jī)關(guān)按照立法程序頒布的，故而一些國(guó)家和地區(qū)將行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件統(tǒng)稱(chēng)為“命令”，以區(qū)別于立法機(jī)關(guān)制定與頒布的“法律”（司法機(jī)關(guān)通過(guò)的規(guī)范性文件則為“規(guī)則”）。如日本、德國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)。并且，將行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件稱(chēng)為“命令”，有助于與立法機(jī)關(guān)頒布的“法律”相區(qū)別，亦有助于突出行政的機(jī)關(guān)特性。

以臺(tái)灣地區(qū)為例，所有行政機(jī)關(guān)制頒的規(guī)范性文件都稱(chēng)為命令。具體而言，命令又可分為外部命令與內(nèi)部規(guī)則，包括法規(guī)命令、職權(quán)命令、行政規(guī)則、緊急命令與特別命令。規(guī)范外部活動(dòng)、有法律授權(quán)為依據(jù)的又可分為“法規(guī)命令”（相當(dāng)于大陸地區(qū)的授權(quán)立法），和不待法律的授權(quán)，依據(jù)其組織法上的職權(quán)而制定的“職權(quán)命令”（相當(dāng)于大陸地區(qū)的行政法規(guī)）。職權(quán)命令一般是為了執(zhí)行法律的需要所制定的，通常是為了填補(bǔ)法律的真空、補(bǔ)充法律的不足所制定的對(duì)外的行政命令，對(duì)人民也有法律上的拘束力。規(guī)范行政體系內(nèi)部行為，如上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)、長(zhǎng)官對(duì)隨員的規(guī)范則為“行政規(guī)則”。此外，還有“緊急命令”與“特別命令”。[4]這就是說(shuō)，按照立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，三機(jī)關(guān)制定和頒布的規(guī)范性文件分別為“法律”、“命令”與“規(guī)則”。如日本憲法第七十三條第六項(xiàng)規(guī)定內(nèi)閣的職權(quán)為：“為實(shí)施本憲法及法律規(guī)定之需要制定政令，但政令中除有法律特別授權(quán)者外，不得制定罰則”。政令即是內(nèi)閣為了實(shí)施憲法及法律之規(guī)定而的命令。[5]第八十一條規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則，以及處分是否符合憲法的終審法院?！逼渲蟹墒侵噶⒎C(jī)關(guān)的制定法，命令是指行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件也即政令，規(guī)則是指法院的規(guī)則?？傮w而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具體的名稱(chēng)則有規(guī)則、細(xì)則、辦法、綱要、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、要點(diǎn)、注意事項(xiàng)等。我國(guó)憲法第八十九條第（一）規(guī)定的國(guó)務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，決定和命令”就是行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力的根據(jù)。但是，在理論上，我國(guó)卻并未明確行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件的“命令”性質(zhì)。

行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件雖然具有抽象的普遍約束力，但頒布的主體-行政機(jī)關(guān)及其“命令”的性質(zhì)決定了它具有相當(dāng)程度的專(zhuān)斷性，因此，其內(nèi)容既須符合憲法的一般原則，也不得違反立法機(jī)關(guān)的制定法，即行政法規(guī)須具備合憲性與合法性，特別是有關(guān)限制公民權(quán)利的行政法規(guī)，除非有法律依據(jù)或者法律的明確授權(quán)，否則，不得有限制基本權(quán)利的條款，限制公民基本權(quán)利是保留給立法機(jī)關(guān)的法律所為的事情，此即為法律保留。我國(guó)這方面還有許多待檢討之處，行政法規(guī)中有大量關(guān)于限制公民權(quán)利的規(guī)定。除《收容遣送辦法》以外，其它如國(guó)務(wù)院制定的《社團(tuán)登記條例》，關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)等方面的行政法規(guī)等都屬于這種情況。在缺乏明確的法律依據(jù)或者法律授權(quán)的情況下，行政法規(guī)之中包含限制公民憲法基本權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定。

以勞動(dòng)教養(yǎng)為例，勞動(dòng)教養(yǎng)的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民人身自由的限制。按照我國(guó)國(guó)務(wù)院1979年頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》，勞動(dòng)教養(yǎng)的期限為一至四年，必要時(shí)得延長(zhǎng)1年。這一期限與刑法規(guī)定的剝奪公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六個(gè)月要高許多，因此，勞動(dòng)教養(yǎng)是一種較為嚴(yán)厲的限制公民人身自由的行政處分。我國(guó)目前有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的依據(jù)分別是：1957年國(guó)務(wù)院制定的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》，1979年國(guó)務(wù)院制定的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》，1982年由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、公安部的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》。其中《決定》和《補(bǔ)充規(guī)定》是由國(guó)務(wù)院制定和頒布的行政法規(guī)，而《試行辦法》則屬于部門(mén)規(guī)章。無(wú)論是按照行政法治的一般原則，還是我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定既不合憲，也不合法。

法治原則與法律保留原則要求只有法律才可以限制或者剝奪公民權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不可以對(duì)此加以限制，其實(shí)質(zhì)是除非經(jīng)人民自己同意，憲法規(guī)定的基本權(quán)利不可以由行政機(jī)關(guān)加以限制與剝奪。依法行政原則也要求行政法規(guī)不得與法律相抵觸，特別是有關(guān)限制公民權(quán)利方面的內(nèi)容。我國(guó)相關(guān)法律也明確規(guī)定了這一點(diǎn)。2000年3月全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的《立法法》第八條、第九條規(guī)定：“對(duì)限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過(guò)制定法律來(lái)規(guī)定?！?996年頒布的《行政處罰法》第九條第二款明確規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”。此外，國(guó)際人權(quán)文件之一的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第九條第一款也規(guī)定：“除非依照法律所規(guī)定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”。這些法律規(guī)定都說(shuō)明，行政機(jī)關(guān)不得剝奪或者限制公民權(quán)利不僅是法治原則的一般要求，也有制定法上的依據(jù)。在此情況下，國(guó)務(wù)院制定和頒布的有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)方面的行政法規(guī)就不具有合法性。同時(shí)，《行政處罰法》第六十四條第二款規(guī)定：“本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的法律規(guī)定與本法不符的，應(yīng)當(dāng)自本法公布之日起，依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢?！眹?guó)務(wù)院頒布的有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定明顯與本法不符，因此，應(yīng)按照《行政處罰法》法的規(guī)定，修訂國(guó)務(wù)院頒布的《補(bǔ)充規(guī)定》及公安部頒布的《試行辦法》中的相關(guān)規(guī)定。這既說(shuō)明限制公民基本權(quán)利的行政法規(guī)違反了法治原則，不符合權(quán)力分立或者分工原則，不具備合憲性，《立法法》的相關(guān)規(guī)定也說(shuō)明這些限制基本權(quán)利的行政法規(guī)違反了法律，不具備合法性。

因此，行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件只是在對(duì)人民具有抽象與普遍約束力的意義上具備“法”的屬性，它并不具備法的形式理性，不是嚴(yán)格意義上的“法”，不可以規(guī)定只有“法律”才可以規(guī)定的內(nèi)容。具體到限制基本權(quán)利而言，行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件必須同時(shí)具備合憲性與合法性。首先，行政機(jī)關(guān)必須符合憲法基本原則，如法治原則，權(quán)力分立與分工原則。這些原則要求只有立法機(jī)關(guān)的制定法才可以限制基本權(quán)利；其次，必須堅(jiān)持法律優(yōu)先與法律保留原則。前者要求同樣的事情，如果法律和行政法規(guī)都有規(guī)定，應(yīng)以法律優(yōu)先；后者要求限制公民憲法基本權(quán)利的規(guī)定必須保留給立法機(jī)關(guān)及其制定的法律。再次，限制公民權(quán)利的行政法規(guī)必須有法律的明確授權(quán)或者法律根據(jù)。

四、地方性法規(guī)與規(guī)章可否限制公民基本權(quán)利？

孫志剛案暴露的行政法規(guī)限制人身自由的現(xiàn)象只是冰山之一角，除國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)與部門(mén)規(guī)章以外，尚有大量的地方性法規(guī)與規(guī)章限制公民基本權(quán)利。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在該案出現(xiàn)以后，國(guó)務(wù)院法制局收集了相關(guān)法規(guī)規(guī)章，發(fā)現(xiàn)有191個(gè)限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、廣東省、河北省等都有類(lèi)似的收容條例。具體而言，這些地方立法就是地方性法規(guī)與政府規(guī)章，它們分別是由有權(quán)制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的地方人大和地方政府制定的。這些法規(guī)的內(nèi)容也有一個(gè)合憲性與合法性的問(wèn)題。在厘清該問(wèn)題之前，首先須區(qū)分地方性法規(guī)與地方規(guī)章的性質(zhì)。

地方性法規(guī)是地方立法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件，它不屬于嚴(yán)格意義上的“法律”，其效力只及于地方，且不得與國(guó)家法律與行政法規(guī)相沖突。至于地方性法規(guī)能否限制公民基本權(quán)利，則是一個(gè)在理論與實(shí)踐中有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)曾就地方自治條例、規(guī)章是否可以限制人民權(quán)利義務(wù)的問(wèn)題進(jìn)行討論。這既是一個(gè)法律保留原則問(wèn)題，也是一個(gè)探討與界定地方立法機(jī)關(guān)立法范圍與效力的問(wèn)題。依據(jù)法律保留理論，應(yīng)該以“法律”規(guī)定之事項(xiàng)，不得以命令規(guī)定。而所謂的“法律”，僅指“中央”或者“國(guó)家”立法機(jī)關(guān)制定的法律，不包括地方自治條例與規(guī)章。但是，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)以往地方自治實(shí)務(wù)的例子來(lái)看，如果不允許地方對(duì)于一些重要事項(xiàng)有獨(dú)立立法且能夠限制人民權(quán)利義務(wù)的權(quán)限，則在自治行政上就無(wú)法產(chǎn)生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六條規(guī)定，若地方自治團(tuán)體欲制訂限制人民自由或權(quán)利之法，須以自治條例之名義，且限于罰款與其它種類(lèi)之行政罰，而其它種類(lèi)的行政罰則限于勒令停工、停止?fàn)I業(yè)、吊扣執(zhí)照或其它一定期限內(nèi)限制或禁止為一定行為之不利處分。依據(jù)“明示其一即排除其它”的原則，這就是否定其它相關(guān)地方自治條例可以對(duì)人民自由以及權(quán)利加以限制。就地方立法機(jī)關(guān)立法范圍與效力而言，該問(wèn)題的實(shí)質(zhì)也是地方自治條例不得侵犯“中央”立法機(jī)關(guān)的權(quán)限。各國(guó)憲法相關(guān)規(guī)定一般都可以引申出這一原則：限制人民權(quán)利的法律只能由中央立法機(jī)關(guān)立法決定，地方自治條例不屬于法律，無(wú)權(quán)對(duì)此做出規(guī)定。如果地方制定了這樣的條例，無(wú)疑是地方立法機(jī)關(guān)侵犯了中央立法機(jī)關(guān)的權(quán)能，該條例無(wú)效。從兩方面的理論來(lái)看，地方性法規(guī)和政府規(guī)章都無(wú)權(quán)限制基本權(quán)利。如果要限制的話(huà)，也只能在有限的范圍內(nèi)。

大陸地區(qū)雖然在理論上不認(rèn)為下放權(quán)力屬于地方自治，但地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力與地方自治條例在性質(zhì)上并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，其也是效力只及于地方的，由地方立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。因此，地方性法規(guī)有其特殊的立法范圍，關(guān)于限制公民權(quán)利的內(nèi)容不在地方性法規(guī)的立法范圍之內(nèi)，原則上，地方性法規(guī)不得限制公民基本權(quán)利，限制公民基本權(quán)利的地方性法規(guī)不具備合憲性。當(dāng)然，如果承認(rèn)地方性法規(guī)限制公民權(quán)利是開(kāi)展地方自治或者地方自主的輔助手段，實(shí)屬必要，那也應(yīng)該明確那些可以受到限制的權(quán)利的范圍及幅度。這一問(wèn)題隨著我國(guó)地方制度理論與實(shí)踐的活躍，尚有進(jìn)一步討論的空間和必要。

地方規(guī)章是指一些地方人民政府的規(guī)范本地區(qū)事務(wù)的規(guī)范性文件，它屬于行政法源的一種，其效力低于行政法規(guī)，也低于同級(jí)人民代表大會(huì)制定的地方性法規(guī)。[7]作為行政法源的一種，地方規(guī)章服從行政法制的一般原則。這不僅意味著地方規(guī)章不得與法律及上位行政法規(guī)相抵觸，還特別指地方規(guī)章的制定必須符合法律保留原則，對(duì)涉及公民權(quán)利的內(nèi)容與條款，地方規(guī)章不可染指。我國(guó)憲法原則規(guī)定了對(duì)地方規(guī)章的審查。憲法第八十九條（十四）規(guī)定：國(guó)務(wù)院“改變或者撤消地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。

實(shí)踐中，以地方規(guī)章限制甚至剝奪公民權(quán)利的規(guī)定時(shí)有出現(xiàn)。2001年4月3日，經(jīng)與重慶市高級(jí)人民法院協(xié)商，重慶市勞動(dòng)局和社會(huì)保障局聯(lián)合文件（渝勞社辦發(fā)[2001]79號(hào)），就重慶市關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)爭(zhēng)議的受理問(wèn)題做出決定：對(duì)勞動(dòng)者與用人單位都沒(méi)有繳納或用人單位沒(méi)有足額繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金，由勞動(dòng)者要求補(bǔ)繳的申訴不屬于司法管轄的范疇，仲裁委員會(huì)不予受理。規(guī)定對(duì)此類(lèi)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者可向勞動(dòng)保障行政部門(mén)或社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)舉報(bào)。該文件的最后還寫(xiě)有：抄送市高級(jí)人民法院、市總工會(huì)、市經(jīng)委。2002年5月14日，律師周立太依據(jù)憲法規(guī)定的“公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”，向重慶市政府法制辦提出了撤消這一文件的相關(guān)規(guī)定的申請(qǐng)，認(rèn)為79號(hào)文只是行政部門(mén)的規(guī)范性文件，該文件卻排除公民獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，違反了《憲法》、《民事訴訟法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定。[8]

重慶市勞動(dòng)局和社會(huì)保障局第79號(hào)文件有以下幾方面的問(wèn)題。首先，根據(jù)法治原則，公民憲法上的權(quán)利只能由立法機(jī)關(guān)依法予以限制和剝奪，地方行政機(jī)關(guān)不得以規(guī)范性文件的方式限制公民的憲法權(quán)利。訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法救濟(jì)的權(quán)利是公民憲法上的訴訟權(quán)，地方行政機(jī)關(guān)不可以擅自剝奪和限制。重慶市勞動(dòng)局和社會(huì)保障局只是一個(gè)地方行政部門(mén)，其所頒發(fā)的79號(hào)文件在性質(zhì)上屬于地方規(guī)章，它無(wú)權(quán)剝奪公民憲法上的訴訟權(quán)。其次，根據(jù)法治行政原則，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力須有立法機(jī)關(guān)制定法的根據(jù)或者授權(quán)。如果法律規(guī)定或者授權(quán)勞動(dòng)局和社保局可以限制或者剝奪公民訴訟權(quán)的權(quán)力，則它們可以制定這樣的規(guī)章，而重慶市勞動(dòng)局和社會(huì)保障局在制定這樣的規(guī)章時(shí)，既沒(méi)有法律根據(jù)，也沒(méi)有法律授權(quán)，這不符合法治行政原則。最后，該文件的制定過(guò)程違反了權(quán)力分工原則。勞動(dòng)局和社會(huì)保障局是地方行政機(jī)關(guān)，重慶市高級(jí)人民法院是審判機(jī)關(guān)，地方行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間的關(guān)系按照我國(guó)《地方各級(jí)人民政府組織法》的規(guī)定，互有分工，二者之間不可以以協(xié)商方式，在缺乏憲法和法律根據(jù)的前提下，以規(guī)范性文件方式剝奪公民訴訟權(quán)這一憲法基本權(quán)利。

結(jié)語(yǔ)

公民憲法基本權(quán)利及其限制的實(shí)務(wù)，需要有堅(jiān)實(shí)的憲法理論作為分析與判斷問(wèn)題的理論指南。同時(shí)，盡管“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已寫(xiě)進(jìn)憲法，但是，這不意味著可以一勞永逸，而是需要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)“依法治國(guó)”、“法治國(guó)家”或者“法治行政”之中的“法”的屬性。這無(wú)疑是在啟示我們，我國(guó)的憲法與法治教育尚處于啟蒙階段。行固難，知豈易乎？

參考文獻(xiàn)：

[1]參見(jiàn)陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第367—368頁(yè)。

[2]關(guān)于“個(gè)案性法律”與“措施性法律”，可參見(jiàn)《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），第364—366頁(yè)。

[3]參見(jiàn)[英]哈耶克著：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年，第111頁(yè)。

[4]參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第122-138頁(yè)。

[5]參見(jiàn)[日]三浦隆著：《實(shí)踐憲法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第219頁(yè)。

[6]參見(jiàn)馬克：《收容：修正“辦法”，還是徹底廢除？》，載《南方周末》，2003年6月19日。

[7]我國(guó)省級(jí)人民政府（包括省、直轄市的人民政府）、自治區(qū)與省會(huì)所在地的市的人民政府、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府及經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府都有制定地方規(guī)章的權(quán)力。另外，民族自治地方的人民政府也有權(quán)制定地方規(guī)章，自治地方規(guī)章的效力低于同級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的自治條例和單行條例。

[8]參見(jiàn)曾民、陳海著：《79號(hào)文件和它的兩個(gè)反對(duì)者》，載《南方周末》，2003年1月16日法治版。另參見(jiàn)達(dá)林著：《追問(wèn)“79號(hào)文”》，載《南方周末》2003年1月23日法治版。申請(qǐng)交上去的5個(gè)多月，市政府沒(méi)有回音。2002年10月30日，周立太向重慶市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，控告市政府不履行法定職責(zé)。一中院未對(duì)此控告進(jìn)行實(shí)體審理，2002年11月4日，下達(dá)行政裁定書(shū)，對(duì)周立太的起訴不予受理。理由是：79號(hào)文件是行政機(jī)關(guān)的具有普遍約束力的決定，系抽象行政行為，對(duì)該行為不能提起行政訴訟，且周立太不是上述行政行為的相對(duì)人。周立太向重慶市高級(jí)人民法院提起上訴。他認(rèn)為，他并非要求法院直接撤消市勞動(dòng)局的79號(hào)文件的抽象行政決定，而是針對(duì)重慶市人民政府不履行答復(fù)的法定義務(wù)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。2002年12月17日，重慶市高院做出裁定，以與中院同樣的理由，駁回了周立太的上訴，維持了原裁定。