導(dǎo)語：變革性立法與自治性立法分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機關(guān)來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個人人格和自治能力與實質(zhì)上導(dǎo)致個人在民主劇場中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會制度，是代議民主制度同具體的中國民主實踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會最重要的活動內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會有權(quán)制定和修改法律。但人大實質(zhì)行使立法權(quán)的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會一次會議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會議，1959年后全國人大常委會的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時期。因應(yīng)社會主義民主和社會主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運行體制逐步發(fā)展；形成了一個既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件有400多件，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時隨著部門法的增多，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會現(xiàn)實的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機制（如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點，意即以立法作為中國經(jīng)濟(jì)和社會變革的推進(jìn)器，以政府主動立法來進(jìn)行市場要素的培育和社會秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點為：

1）鼓勵前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會發(fā)展的前見出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計。）2）鼓勵實驗性立法?！笆跈?quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國人大及其常委會授予國務(wù)院對某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項在還未有法律或行政法規(guī)制定時先制定地方性法規(guī)。3）強調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強調(diào)社會現(xiàn)實的變動性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時，強調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機關(guān)在啟動立法過程方面具有支配性優(yōu)勢，絕大多數(shù)立法往往是行政機關(guān)管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時性”，要求動員一切國家和社會資源實現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國成立后很長一段時間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強勢的政府資源，以外力來掣動社會的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動。

第二、中國現(xiàn)代化過程一定上是對外來先進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化體制沖擊的回應(yīng)，“與狼共舞”造成外來競爭的巨大壓力和時間上的強烈緊迫感。

國際全球化以風(fēng)吞浪卷之勢將一切民族國家裹挾到現(xiàn)代化的進(jìn)程中，眾多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的迅猛發(fā)展使我們受到極大震撼和刺激，也使中國的公共決策層感到只有主動求變，迎頭趕上，才能避免被開除球籍的危險。上述特殊的國情決定了中國現(xiàn)代化變革具有自上而下的突進(jìn)性與較短的過渡性。在這種功利主義的背景之下，造成我國人民代表大會的立法權(quán)是在相應(yīng)的社會關(guān)系、市場因素、政治環(huán)境還不完全確定甚至尚不具備的情形下進(jìn)行的。此時的立法不再是等待民間社會生活自發(fā)形成規(guī)則，然后對其有選擇地加以總結(jié)并固定到法律中；而是在社會的轉(zhuǎn)型、發(fā)展還不確定時，先設(shè)計好法律框架、自上而下地誘導(dǎo)社會向立法預(yù)設(shè)的方向演進(jìn)。

第三、現(xiàn)代化所要求的架構(gòu)在中國缺乏本土性的資源。那種以尊重保障人權(quán)為根本目的、以有限政府為首要原則、以經(jīng)濟(jì)自治為存在基礎(chǔ)、以文化多元為關(guān)鍵環(huán)境的法律體系在近代中國以前備感隔膜。建國后對軍事革命時期動員體制的眷念和強烈依賴以及對法律的高度意識形態(tài)化處理，將近百年來法制發(fā)展的一點可憐積累摧毀殆盡。在法制的一片廢墟上扯動現(xiàn)代化的風(fēng)帆，也當(dāng)然會要求觀念先于行動，法律先于存在。

第四、“變革性立法”的內(nèi)部運行成本較為低廉，能夠保證政府在推進(jìn)社會轉(zhuǎn)型過程中手段、政策的靈活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法權(quán)運行內(nèi)部成本，才能使頻繁的法律變動和經(jīng)常超越社會現(xiàn)狀的創(chuàng)新式立法、實驗式立法及過渡式立法成為可能。而頻繁的法律變動是不斷更新政策導(dǎo)向、保障社會變革方向正確性的最直接有效手段，同時為政府的不斷試錯提供了機會。另外，通過創(chuàng)新式立法、實驗式立法以及過渡性立法積累起來的經(jīng)驗也為社會轉(zhuǎn)型提供了很好的鋪墊。上述立法取向在技術(shù)操作層面也表現(xiàn)出鮮明特點：法律框架在構(gòu)建上比較原則化、充滿彈性，留下了法律在具體內(nèi)容上進(jìn)行變化的空間；實行多層次立法體制，在中央權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一原則性立法的條件下，各地方有所變通、各地域立法也呈現(xiàn)不平衡的態(tài)勢；各領(lǐng)域立法并非齊頭并進(jìn)，而是各階段的側(cè)重點各不相同，本屬配套的立法顯現(xiàn)出時間上的差序性；立法權(quán)運行的整個過程帶有局部的實驗性與階段的探索性，在成功的經(jīng)驗基礎(chǔ)上在進(jìn)行總結(jié)和固定。

“變革性立法”的弊端在于：

第一、“變革性立法”蘊涵著運用理性建構(gòu)能力去改造社會和開辟未來的努力。在現(xiàn)代法治國家，法律是社會變革的合法性依據(jù)。而法律要實現(xiàn)對社會活動的規(guī)范功能，必須從文本走向現(xiàn)實，形成一系列配套的制度。在法治建設(shè)較為成功的國家，這

些制度會促使生活在其中的公民和團(tuán)體的發(fā)展勝過另外一套制度下的公民和團(tuán)體。但什么樣的制度會在競爭中勝出，并不依賴于理論上的論證是否縝密以及這一制度覆蓋的地域、人口和跨越的時間度，而在于該制度能否表現(xiàn)出較優(yōu)的績效。除此之外對這一制度進(jìn)行評價還應(yīng)該將其置于已存在的一套制度序列中?！皩鹘y(tǒng)的任何一種產(chǎn)物進(jìn)行批判，其基礎(chǔ)必須始終是該傳統(tǒng)的一些其他產(chǎn)物—而這些產(chǎn)物或者是我們不能夠或者是我們不想去質(zhì)疑的東西；換言之，我們主張，一種文化的特定方面只有在該文化的框架內(nèi)才能夠得到批判性的檢視?！敝匀绱?，只是因為任何心智尚無足夠的能耐在砸碎一切制度框架后對組成這一制度框架的任何部分進(jìn)行評價。因此，從理性的角度而言，任何心智都沒有而且永遠(yuǎn)不可能進(jìn)化到足夠的理性階段，從而可以全面掌握各種情勢來評判某一制度的優(yōu)劣。過于強調(diào)法律的變革性，無疑會滋生理性萬能的浪漫情懷，動搖社會的有序結(jié)構(gòu)。

第二，法律與社會關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間的關(guān)系，按照馬克思主義的哲學(xué)觀來說，應(yīng)該是決定與被決定、反映與被反映的關(guān)系。如果它們之間應(yīng)有的關(guān)系出現(xiàn)

顛倒，在此種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細(xì)地研究和借鑒別國的有利經(jīng)驗，都不可能完全避免法律不能反映市場經(jīng)濟(jì)以及民主政治的客觀需要的后果。與之俱來的是會不可避免地出現(xiàn)法律與社會現(xiàn)實脫節(jié)甚至走向現(xiàn)實的反面，從而最終出現(xiàn)法律滋彰對社會禁錮逾深的可怕局面。有法聊勝于無法而已。

第三，“變革性立法”易在法的價值選擇上保持對變動性、適應(yīng)性的過份偏好，造成犧牲法律的安定性和可預(yù)期性。法律依附于政策會導(dǎo)致法律的朝令夕改，這不僅犧牲了法制的穩(wěn)定性，引發(fā)社會精神上的不安全感，阻滯了政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展預(yù)期，破壞了社會發(fā)展的穩(wěn)定環(huán)境，而且增加了法律實施的成本。

第四，“變革性立法”易造成立法與執(zhí)法的脫節(jié)，司法喪失終極權(quán)威。法治包括兩個重要的層面：其一，合理厘清政府與人民的關(guān)系，解決政府權(quán)力來源的合法性，樹立有限政府、責(zé)任政府的觀念；其二，政府以良法來治理社會，管理公民，以促進(jìn)公序良俗的建立和社會可持續(xù)地和諧發(fā)展。但法律規(guī)則的創(chuàng)制通常關(guān)乎利益的重新配置與安排，因此法律制度設(shè)計的成敗又與制度設(shè)計過程中利益各方的協(xié)商、溝通、討價還價是否充分密切相聯(lián)。由于“變革性立法”啟動的內(nèi)部成本極低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修改的程序頗為簡單，造成那些過于反映官方立法者主觀意志而忽視社會客觀需要的法律難于獲得社會的普遍遵從。

綜上所述，“變革性立法”有其存在的歷史合理性。隨著依法治國方略的確立和全面建設(shè)小康社會戰(zhàn)略目標(biāo)的提出，堅持以人為本和追求社會的和諧與可持續(xù)發(fā)展已成為全體中國人堅定不移的選擇。社會的轉(zhuǎn)型、階層的分化以及政治經(jīng)濟(jì)文化的新情勢也要求實現(xiàn)立法模式的戰(zhàn)略變遷。筆者以為變遷的途徑在于應(yīng)該從“變革性立法”走向“自治性立法”

所謂“自治性立法”是從立法內(nèi)容到立法形式都體現(xiàn)立法的規(guī)律性和審美藝術(shù)性的法，其特征表現(xiàn)為：

1）立法價值的自治性。首先法律是人民組織社會生活追求秩序的一致性規(guī)則，它不是流行價值的時尚表達(dá)，也不是某個個人或少數(shù)階層價值取向的固化。雖然法律確立的過程是價值爭鋒和價值爭奪的過程，強者的價值觀可能在利益博弈的過程中或許會獲得更多的表達(dá)機會，但應(yīng)該通過民主程序和對話理性來使少數(shù)獲得基本的尊重。其次，立法價值的自治性表現(xiàn)在那些對于維持人類最基本尊嚴(yán)和生存的價值必須得到社會全體的遵守，也是立法不得變易的對象。再次，立法所追求的根本價值表現(xiàn)為保障人權(quán)，維護(hù)自由，增加人的自主性，一切立法安排和制度設(shè)計不得逾越和侵犯這條底線。

2）立法規(guī)范的自治性。首先它要求法律規(guī)范要素的齊備性，假定、處理、制裁規(guī)范必須嚴(yán)謹(jǐn)表達(dá)，實體性和程序性要盡量完整。其次，法律原則反映社會生活的道德向度，體現(xiàn)公平正義的標(biāo)準(zhǔn)，由于人的理性的局限性，致使成文法不能無縫隙地反映和調(diào)整社會生活，社會問題當(dāng)然也不能象“芝麻開門”式的神話一樣由成文法提供全部答案。這樣導(dǎo)致在法律中原則規(guī)范不可避免。但不能當(dāng)然以原則規(guī)范凌駕與法律規(guī)則之上，也不得因重視法的彈性而犧牲法的可預(yù)測性和安定性。最后，立法規(guī)范的自治性還要求法律規(guī)范具有準(zhǔn)確性和鮮明性，做到內(nèi)容清晰，界限分明。法律規(guī)范條文，務(wù)求表達(dá)清楚，意義確切，造句嚴(yán)密，文字通俗正確?；玖⒎ǖ?，應(yīng)盡可能結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，前后關(guān)照，不留明顯的邏輯瑕疵。

3）“自治性立法”重視法的社會演進(jìn)，以真正的社會需要來決定立法行為，排斥將立法變?yōu)檎叩摹昂炚滦袨椤?。尤其在社會的私?quán)領(lǐng)域要特別淡化立法者的主觀創(chuàng)造和個人恣意，而應(yīng)更多地依從社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展過程中自發(fā)的經(jīng)驗與習(xí)慣的漸進(jìn)積累。立法者如果太過注意在這些領(lǐng)域發(fā)揮“創(chuàng)造者”的角色，則極有可能打亂法治自身演進(jìn)的規(guī)律，最終導(dǎo)致立法設(shè)計中的缺失被轉(zhuǎn)嫁到法律的執(zhí)行與遵守之中，造成立法運行的外部成本劇增，形成巨大的法律實施負(fù)擔(dān)。

4）“自治性立法”要科學(xué)厘清政黨與立法機關(guān)的關(guān)系，科學(xué)地劃分立法機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)、司法機關(guān)的權(quán)限?；谥袊赜械恼渭軜?gòu)，立法當(dāng)然不可能成為立法者專門作業(yè)的事情，執(zhí)政黨在其中要發(fā)揮決定性作用。但執(zhí)政黨對立法的影響要程序化、公開化、法制化。執(zhí)政黨既要依法享有引導(dǎo)立法的權(quán)利，又要依法承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)立法不利的后果?；趯π姓I(yè)管理規(guī)律的尊重以及對公平與效率價值的兼顧，在人大立法之外，允許行政機關(guān)進(jìn)行“授權(quán)立法”也為現(xiàn)代立法活動的大勢所趣，但這種授權(quán)內(nèi)容應(yīng)明確化，授權(quán)程序要制度化具體化，同時要建立可操作性的機制來防范被授權(quán)機關(guān)僭越授權(quán)機關(guān)的意志?；谒痉C關(guān)的自然性質(zhì)與功能，司法機關(guān)應(yīng)享有司法解釋的權(quán)力，但這種解釋只能限于具體的法律適用問題，而不能司法機關(guān)“自行造法”。

目前在我國要完成從“變革性立法”到“自治性立法”尚行路艱險，千頭萬緒，但從經(jīng)濟(jì)分析的視角而言，其要務(wù)在于針對社會不同領(lǐng)域的特質(zhì)而采用不同的立法技術(shù)進(jìn)路。

對于涉及私權(quán)領(lǐng)域和傳統(tǒng)習(xí)慣領(lǐng)域的立法權(quán)，應(yīng)該堅定地加大其運行的內(nèi)部成本。這樣既可以防止非社會自發(fā)力量過分左右私權(quán)領(lǐng)域和習(xí)慣領(lǐng)域的法制建設(shè)，降低了法律設(shè)計的風(fēng)險，又為社會與民間實體的內(nèi)發(fā)自由發(fā)展留下了寶貴的余地與空間。對于社會權(quán)領(lǐng)域而言，為了防止政府過分強化社會權(quán)領(lǐng)域立法的公法性，而忽略社會在這一領(lǐng)域的自身調(diào)節(jié)功能；防止公權(quán)力對需要干預(yù)的私權(quán)領(lǐng)域的過度滲入，有必要增加立法權(quán)在社會權(quán)領(lǐng)域運行的內(nèi)部成本，讓更廣泛的民間利益代表參與到這一過程中去與實施管理權(quán)的政府力量進(jìn)行公平的博弈。但是，由于社會權(quán)領(lǐng)域立法的結(jié)果本身意味著政府承擔(dān)必要的社會義務(wù)，也不能在成本設(shè)計中過多的給政府設(shè)置障礙致使其引導(dǎo)立法的積極性和主動性削弱。因此，對社會權(quán)領(lǐng)域的立法只能在有條件的前提下緩慢地加大其運行的內(nèi)部成本。對于傳統(tǒng)的公權(quán)領(lǐng)域因其主要關(guān)涉公權(quán)力在政府內(nèi)部的分配，又因為我國采取中央集權(quán)下的一元多層次的分工配合式的政治體制，所以只能輕微加大立法權(quán)在該領(lǐng)域運行的內(nèi)部成本。

需要特別說明的是，盡管我國采行一種多層次、多形態(tài)、不同權(quán)限、不同效力位階的立法體制，但單一制的國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了這種體制的本質(zhì)在于權(quán)力的集中和統(tǒng)一。而民主集中制的政府組織活動原則又要求統(tǒng)一與集中必須通過權(quán)力分工來實現(xiàn)。因此要增加私權(quán)和傳統(tǒng)習(xí)慣領(lǐng)域的立法權(quán)內(nèi)部運行成本不能僅將注意重點放在中央性民事立法上，多元性的立法體制造成許多地方性和行政性的立法也廣泛滲透于這些領(lǐng)域。上述情況造成難以依靠立法主體的自律來實現(xiàn)立法權(quán)運行內(nèi)部成本的增加，因此比較可靠的方案是在現(xiàn)行立法體制之外新設(shè)一個集中統(tǒng)一的立法終審機制，對私權(quán)和習(xí)慣領(lǐng)域的立法進(jìn)行事先和事后審查，對不合實際的法案條文或立法結(jié)果進(jìn)行濾選或暫時凍結(jié)。全國人大常委會不久前成立的法規(guī)審查備案研究室從某種意義上說是對這種需要的一種回應(yīng)。

余論

從“變革性立法”到“自治性立法”的轉(zhuǎn)變是一個異常艱難的旅程，在理論和實踐層面都尚有許多問題需要解決。而且該命題本身是否成立也還需要科學(xué)地證成。

立法是人類舞臺上一項極其艱巨又富挑戰(zhàn)性的事業(yè)。在當(dāng)今的中國，如何從程序上加強對人大立法的審查，從內(nèi)容上加強對人大立法權(quán)運行成本投入的科學(xué)測算，從形式上建立完善人大立法權(quán)運行的公開機制，從權(quán)限上建立中央與有關(guān)地方人大立法權(quán)的合理分工，如此等等，不一而足。這些都需要我們認(rèn)真對待。我們憧憬著經(jīng)過廣大法律人的不懈努力，這些問題能在不久的將來得到完美地解決。

立法成本是立法進(jìn)行公共選擇而喪失掉的其他選擇所能帶來的利益。立法成本可分為內(nèi)部成本和外部成本。所謂內(nèi)部成本是指法律在立、改、廢過程中所支付的成本，即法律孵化成本。所謂法律的外部成本通常指法律執(zhí)行中所消耗的政府資源以及社會為遵守法律所耗費的社會資源，即法律實施成本。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見：何寧論文《立法運行成本論》，見武漢大學(xué)生畢業(yè)論文集。

[2]哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來譯，中國大百科出版社2000年版，第35頁。

[3]參見：秦前紅、李元《中國共產(chǎn)黨對立法的影響》，載于中國憲政網(wǎng)。

[4]參見：秦前紅、李光霞《關(guān)于最高檢察院法律解釋權(quán)的憲法思考》，載于

[5]所謂私權(quán)領(lǐng)域與公權(quán)領(lǐng)域是自羅馬法以來，對社會領(lǐng)域的一種“二分法”的劃分。一般認(rèn)為，社會根據(jù)不同的利益關(guān)系，可以分為私權(quán)領(lǐng)域和公權(quán)領(lǐng)域。私權(quán)領(lǐng)域基于市民社會，具有個體性，多涉及私人利益，受歷史傳統(tǒng)和習(xí)慣的影響較大；公權(quán)領(lǐng)域基于政治國家，涉及公共利益，在地域和時間上具有廣泛性，直接與國家政府相聯(lián)系。現(xiàn)代國家隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍公共利益的限制而形成社會利益，由此形成一種新的社會權(quán)領(lǐng)域。作者注。

[6]參見：秦前紅《事情正向好的方向轉(zhuǎn)化—評全國人大常委會成立法律、法規(guī)審查備案研究室》，載于http//